Constituição Financeira e Direito Fiscal

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Direito Financeiro Aplicado
Aula 10 - Constituição Financeira
INTRODUÇÃO
Nesta aula, abordaremos os principais tópicos das leis que disciplinam o Direito Financeiro.
Já temos conhecimento que a Lei Fiscal visa combater o déficit criando normas e estabelecendo limites que impeçam
a geração de novas despesas, controlem as despesas, determinando ajustes de compensação para a renúncia de
receitas exigindo critérios e condições para repasses entre governos e destes para instituições privadas.
Tanto a Lei de Responsabilidade Fiscal quanto as recentes alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº37/2002,
na tentativa de minimizar a Guerra Fiscal entre Estados-membros e municípios instituíram regras que agridem o
modelo Federalista além de outros princípios básicos constitucionais.
OBJETIVOS
Analisar as questões atinentes às normas do Direito financeiro.
Analisar a partir do conceito da sustentabilidade e fiscalização financeira.
Analisar a norma geral dos royalties como compensação financeira.
A Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 adotou o federalismo cooperativo, que, como visto,
caracteriza-se, dentre outros aspectos, na definição, do artigo 23, como amplo rol de competências materiais comuns
à União, aos estados e municípios, os quais deverão atuar de acordo com normas de cooperação a serem definidas por
lei complementar (parágrafo único do art. 23, CF).
Também encontra respaldo na fixação de competência legislativa concorrente entre União e Estados-membros. Ocorre
que, independente do modelo de federalismo adotado, para que seja atendido o objeto de autonomia federativa,
sobretudo em sua face de autoadministração, não basta à Constituição a repartição das competências material e
legislativa, com o cometimento, às entidades periféricas, de atribuições constitucionais.
Saiba Mais
, Deve-se, também, repartir as receitas, a fim de prover cada um dos entes da federação com recursos suficientes para fazer frente
aos custos financeiros das prestações a seu cargo. A essa repartição convencionou-se chamar de discriminação constitucional
de rendas, que constitui um dos objetos mais importantes de estudo do Federalismo Fiscal, embora não o único., , No dizer de
Humberto T. Júnior (1998) a definição da competência se faz por meio de normas constitucionais, de leis processuais e de
organização judiciária., , Os critérios legais, por sua vez, levam em conta a soberania nacional, o espaço territorial, a hierarquia de
órgãos jurisdicionais, a natureza ou o valor das causas, e as pessoas envolvidas no litígio.
É na Constituição Federal (artigos 102, 105, 108, 109, 114, 121 e 124) que está a estrutura do Poder Judiciário
Nacional, sendo que a competência da justiça local, ou estadual, é residual; ou seja, tudo o que não toca à Justiça
Federal ou às Especiais é da competência dos órgãos judiciários dos estados.
Ressalta-se que a distribuição da competência é, dentro dos limites gerais estabelecidos pela Lei Maior, matéria de
legislação ordinária:
• da União, no tocante à Justiça Federal e às Justiças Especiais; e
• dos estados, no referente às justiças locais. (CF, artigos 107, parágrafo único e 125, § 1º)
COMPETÊNCIA MATERIAL
Será fixada em razão da natureza da causa, isto é, em razão da matéria que está sendo discutida no processo.
Nesse critério, surgem varas especializadas como de família, criminais, cíveis etc.
Também por esse critério teremos as justiças especializadas: do trabalho, militar, eleitoral etc.
Então, a competência material se verifica pelo objeto do processo, pela matéria discutida em Juízo. Ex.: se a matéria
for penal, será competente o Juízo criminal, se for trabalhista, será a Vara do Trabalho etc.
Leitura
, Qual o papel das normas gerais?, , O papel tem destaque na questão constitucional, especialmente sobre o tema da repartição
de competências, uma vez que define os princípios que condicionam a atuação das três ordens constitucionais federativas: União,
Estados-membros e municípios., , A referida categoria normativa tem sua razão de ser inserida em uma federação, a qual é
composta por um poder central (União) com poderes periféricos (Estados-membros e municípios), porém essa coexistência nem
sempre é harmônica, ocorrendo conflitos de competência., , A edição de normas gerais cabe à União, no entanto, a partir da base
do conjunto de princípios e procedimental fixada, os demais entes federativos exercitam sua competência de complementar tais
diretrizes no tocante à legislação e à sua execução, adaptando essas regras ao atendimento de suas situações regionais e locais.
A competência concorrente é instrumento para se assegurar fator importante que deve estar presente em uma
federação, ou seja, a autonomia das ordens periféricas. Com a autonomia, Estados e municípios terão a capacidade de
se autoadministrarem, principalmente no que diz respeito à disciplina de direito financeiro, matéria prevista para a
legislação concorrente das três esferas federativas.
Fonte: Phongphan / Shutterstock
Esse ramo do Direito Público, como sabemos, trata da forma de obtenção dos meios econômicos os quais serão
aplicados na consecução das finalidades estatais, sobretudo, na esfera social bem como na manutenção da sua
própria estrutura.
A abordagem da Lei de Responsabilidade Fiscal já estudada, visa demonstrar que trata-se de uma norma geral
objetivando a padronização do tratamento das finanças públicas. A finalidade é proporcionar a formação de uma
administração do patrimônio mais eficiente e responsável para que a gestão pública possa se mostrar um instrumento
de atendimento dos anseios sociais, principalmente da população mais carente.
O Direito Financeiro encontra, no orçamento, sua categoria mais expressiva.
Esse ramo do Direito Público trabalha no campo orçamentário, o qual está necessariamente atrelado ao planejamento,
pois nele não se verifica simplesmente a aplicação de recursos de forma neutra, sem preocupação com o resultado.
É com o orçamento que o Estado procurará desenvolver atividades de modo que a aplicação de recursos atinja, além
da realização de determinado projeto ou programa, um resultado econômico que possibilite a geração de benefícios
sociais.
Fonte: Phongphan / Shutterstock
O orçamento é antecedido pelo planejamento, o qual não é uma atividade própria da Administração Pública, visto que
seu surgimento se destinou a servir como técnica de administração de recursos militares, tendo, posteriormente, sido
aplicado pela iniciativa privada para, então, ter sido adotada pelo aparelho estatal.
A Constituição Federal estabelece a competência da União para editar normas gerais de Direito Financeiro, as quais se
destinam a prover as necessidades do Estado e da população.
Ao se atribuir poderes mais amplos nesse campo, ao legislador federal, estar-se-ia cerceando as autonomias locais,
tornando ilusória a forma federativa pactuada.
Existem algumas normas gerais de Direito Financeiro que são representadas por leis complementares, conforme as
previstas pelos artigos 163 e 165 §9° da Constituição Federal.
Consideradas leis gerais financeiras de incidência nacional, aos três níveis político-orçamentários, da União, dos
estados e dos municípios, regulando a elaboração e execução orçamentárias e as finanças públicas.
Atenção
, Na ausência dessas leis complementares, permite-se a recepção de leis anteriores compatíveis com a disciplina da Constituição
superveniente a essas leis., , É o que acontece com a Lei Nº 4.320/64 — norma complementar do artigo 165, §9° — que trata da
disciplina de elaboração e execução do orçamento, contendo a classificação de despesas e receitas e o controle de execução
orçamentária., , Resumidamente, contém a mencionada lei normas sobre a produção e aplicação de outras normas, cumprindo
função própria de lei complementar assim como de norma geral., , Ocorre que, não são normas de natureza estritamente
orçamentária, uma vez que alcançam outros campos da atividade financeira do Estado (gestão de patrimônio, da contabilidadee
do controle)., , Assim, o universo financeiro excede o exclusivamente orçamentário. Para o cumprimento do artigo 163, da
Constituição, houve necessidade do estabelecimento da lei complementar Nº 101/2000, a qual se destina à fixação da
responsabilidade fiscal, impondo sanções aos agentes públicos na aplicação de recursos e na gestão de patrimônios.
A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL COMO NORMA GERAL DE
DIREITO FINANCEIRO
As finanças públicas configuram matéria que os entes federativos têm efetivo interesse no perfil a ser-lhe atribuído,
tratando-se de um objetivo comum.
As finanças públicas representam questão inerente ao Direito Financeiro, o qual trata:
• da participação do Estado na economia para a obtenção das receitas necessárias à sua existência e
• da administração de tais recursos na consecução de seus objetivos.
O já estudado artigo 163 explicita a necessidade de lei complementar para regular o referido ramo do Direito Público.
Atenção
, A Lei de Responsabilidade se destina a trazer urna transformação institucional e cultural na gestão do dinheiro da sociedade., , É
por um controle orçamentário rígido que a referida lei vai de encontro à atuação de administradores públicos irresponsáveis os
quais, em qualquer esfera governamental, causam prejuízos ao patrimônio público, deixando ao sucessor uma administração que
necessitará cobrar mais imposto e realizar menos investimentos.
O texto legal estabelece restrições de final de mandato a fim de evitar que futuro governante assuma uma entidade
estatal desequilibrada financeiramente, conforme se constata no artigo 42 da referida legislação:
“É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no artigo 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair
obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no
exercício seguinte sem, que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.”
Atenção
, Se o administrador vier a desrespeitar tal dispositivo, o infrator seria alcançado pela Lei de Crimes Fiscais. O gestor que estaria
iniciando seu mandato realizaria a averiguação das despesas contraídas nos últimos 8 meses de seu antecessor e da
disponibilidade de caixa para fazer frente aos gastos anteriormente assumidos.
O QUE É SUSTENTABILIDADE FINANCEIRA?
Para que ocorra sustentabilidade financeira é necessário que seja estabelecido um período de tempo de médio e longo
prazo, e que todos os elementos financeiros, que estejam à disposição daquele ente público, sejam analisados de
forma conjunta, podendo mesmo haver déficits públicos periódicos visando alcançar certas metas sociais, e obter o
necessário equilíbrio orçamentário, dentro do período de tempo estabelecido.
Trata-se de uma análise dinâmica do fenômeno financeiro, e não uma análise estática, limitada a um período de 12
meses. Esta noção de sustentabilidade financeira está mais próxima de um filme que de uma fotografia, esta mais
condizente com a lógica do equilíbrio orçamentário considerado como uma equação contábil-matemática.
As finanças devem fazer parte da história do ser humano, ser um capítulo no livro de sua existência e não o contrário —
este é um dos papéis que deve desempenhar o Direito Financeiro.
A adoção do princípio do equilíbrio orçamentário, em um ordenamento jurídico, entendido como um instrumento de
sustentabilidade financeira e não por meio de uma leitura contábil-matemática, serve para atribuir responsabilidade
fiscal aos governos nacionais e subnacionais.
Sabendo-se que muitos dos problemas orçamentários são como bombas-relógio, montados em um momento, mas
que explodem em outro no futuro, a adoção de preceitos de responsabilidade fiscal são de suma importância para o
advento de boa governança pública.
Fonte da Imagem:
Da mesma forma que o símbolo da reciclagem é uma das marcas da sustentabilidade e se fala dos três R's da
Sustentabilidade — Reduzir, Reutilizar e Reciclar.
Fonte da Imagem:
...o símbolo da sustentabilidade financeira tem uma marca semelhante, com a diferença que, em vez de setinhas
verdes, há cédulas representando o ciclo sustentável de uso do dinheiro e na construção desse símbolo foram
pensados nos quatro G's: Gerar, Gastar, Guardar e Ganhar.
Em outras palavras, não basta apenas pensar em soluções melhores de consumo, mas se permitir também avaliar
novas formas de gerar dinheiro, de investir e de obter ganhos como resultado de todas essas ações.
Leitura
, O federalismo fiscal é o tema do Direito Financeiro de maior expressão na atualidade e que, certamente, dominará a pauta
política e jurídica dos próximos anos, no que diz respeito à reforma do pacto federativo e do seu financiamento, mediante
reformas fiscal e tributária, ao lado da redistribuição dos gastos públicos., , A Constituição Financeira tem no federalismo o meio
para o melhor cumprimento das suas funções, especialmente aquelas de eficiência organizativa do Estado, ao aprimorar sua
capacidade de cumprimento das competências constitucionais., , A continuidade do Estado Fiscal e o intervencionismo do Estado
Social são aprofundados com o federalismo cooperativo.
O Direito como um todo sofre influências da globalização, dentre ele o Direito Financeiro, resultado das relações
financeiras entre entes públicos e agentes privados.
Estas relações não devem obediência apenas às presentes gerações, mas também às futuras, pois os instrumentos
financeiros aplicados ao presente quase sempre possuem repercussão perante as futuras gerações, tais como:
• o elevado endividamento;
• as renúncias fiscais de longo prazo ou
• o gasto público em despesas rígidas, como as de pessoal (pelo menos no Brasil, em face da irredutibilidade dos
salários).
É pela fiscalização financeira que temos o controle da execução orçamentária e da legitimidade dos atos que lhe são
atribuídos.
Os tribunais de contas são órgãos com competência para, a qualquer momento, realizar auditorias e fiscalizações
sobre a União, os estados e os municípios, dotados de autonomia administrativa e financeira, sem qualquer
subordinação a poderes, ficando restrita a sua abrangência.
Fonte: Phongphan / Shutterstock
O Direito Financeiro do novo milênio, que é o dos nossos dias, é um Direito em renovação e expansão e nos oferece
desafios e provocações que se pode considerar como vitais.
Compreendê-lo é entender parte importante da atuação do Estado e das políticas de governo e seus reflexos no
conjunto da sociedade.
Gradativamente vai deixando de ser uma especialidade que diz respeito àqueles que atuam no e para o Estado,
estendendo-se a todos, porquanto as ações estatais em que estão insertos elementos do Direito Financeiro atingem e
refletem em todos — cidadãos, famílias e empresas.
Exercícios
1. Qual a melhor forma para a Constituição Financeira dar cumprimento das suas funções, especialmente aquelas de
eficiência organizativa do Estado, ao aprimorar sua capacidade de cumprimento das competências constitucionais?
a) No uso dos royalties
b) No federalismo
c) Nas receitas públicas
d) Nas finanças públicas
e) Na sustentabilidade
Justificativa
2. O controle da execução orçamentária e da legitimidade dos atos que lhe são atribuídos se dá por meio:
a) da fiscalização financeira
b) da despesa pública
c) da receita pública
d) do crédito público
e) do PPA
Justificativa
O QUE SÃO ROYALTIES?
É um termo inglês que, incorporado ao vocabulário português, designa a compensação financeira que as empresas
recolhem ao Estado pela exploração das riquezas naturais do solo, subsolo, dos rios e do mar.
Também é o valor pago ao detentor de marcas e patentes de produtos, processos de produção, tecnologia e obras
científicas e culturais, pelo direito de sua exploração, de seu uso, de sua distribuição ou comercialização.
A origem do termo é interessante: royalty (no singular) significa regalia e é derivado da palavra royal que, originalmente,
referia-se àquilo que pertencia ao rei (incluindo, portanto, os recursos naturais existentes no território de um reino).Posteriormente, foi estendida a outros nobres, ao Estado, a inventores e autores, como músicos, escritores e poetas.
A Lei n. 12.351/2010 criou o Regime de Partilha do Pré-Sal no Brasil, e a Lei nº 9.478/97, referente ao Regime de
Concessão.
Artigo 2º, XIII, da Lei do Regime de Partilha
Segundo o artigo 2º, XIII, da Lei do Regime de Partilha, royalties são:
“Compensação financeira devida aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, bem
como a órgãos da administração direta da União, em função da produção de petróleo, de
gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção, nos
termos do § 1º do art. 20 da Constituição Federal.”
Artigo 20, da Constituição Federal de 1988
Desta forma, a Constituição Federal de 1988 determina que são bens da União:
“Art. 20. São bens da União:
V – os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
VIII – os potenciais de energia hidráulica;
IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
§ 1º – É assegurada, nos termos da lei, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios,
bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da
exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia
elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar
territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.”
Artigo 176 da Carta Magna
O artigo 176 da Carta Magna também ressalta a propriedade dos bens pertencentes à
União:
“Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou
aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto
da lavra.”
Artigo 11, § 4º da Lei n.4320/64
Assim sendo, conforme dispõe o artigo 11, § 4º da Lei n.4320/64, a receita orçamentária
proveniente dos royalties da exploração do petróleo é classificada em relação ao ente
político que irá recebê-la:
1. União: Receita patrimonial originária;
2. Estados/DF e municípios: Receita originária.
Esta classificação diferenciada ocorre devido aos recursos minerais constituírem patrimônio
da União, ou seja, os valores recebidos a título de exploração destes serão receitas
patrimoniais, e não de estados, DF e municípios.
Quanto à segunda classificação, podemos distinguir em três espécies
de receitas:
Os royalties do petróleo, apesar de serem repassados pela União aos estados, DF e municípios, advêm da exploração
de bem público, além de serem classificados como uma espécie de compensação aos estados e municípios
produtores que deixam de arrecadar o imposto estadual ICMS devido a preceito constitucional que determina caber a
sua arrecadação ao estado onde ocorrer o consumo de lubrificantes e combustíveis derivados do petróleo.
Art. 155, § 4º , I — nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao
estado onde ocorrer o consumo.”
A Câmara dos Deputados aprovou integralmente o projeto de lei originário do Senado Federal que modifica
radicalmente o atual critério de distribuição dos royalties do petróleo estabelecido pela Lei nº 8.001/90.
O que a mídia denominou de royalties do petróleo nada mais é do que a compensação financeira instituída pela
Lei n° 7.990/89 exercendo a opção prevista no texto constitucional.
Originárias: conceituadas como receitas não tributárias, oriundas da exploração de bem público.
Derivadas: provenientes do constrangimento sobre o patrimônio do particular, tais como os tributos e penalidades.
Transferidas: são as repartições de receitas tributárias entre os entes da Federação.
Essa compensação surgiu, pela vez primeira, na Constituição Federal de 1988, como alternativa da participação
dos entes federativos no resultado da exploração de recursos naturais no respectivo território.
Transcrevendo o § 1º, do artigo 20, da CF para melhor estudo:
§ 1º — É assegurada, nos termos da lei, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, bem como a órgãos da
administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos
para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental,
mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
Não esqueça! Os recursos naturais pertencem à União (art. 20, V, VI,VIII e IX, da CF).
Não se pode conceber a compensação financeira como tributo se a mesma envolve, necessariamente,
contraprestação de bens pertencentes à União (recursos hídricos ou minerais).
Observe, entre a União, proprietária dos bens, e os concessionários de recursos hídricos ou minerais não há uma
relação de poder a legitimar a imposição tributária. O que existe é, mera relação de propriedade.
Fonte: Phongphan / Shutterstock
É exatamente o que acontece, por exemplo, quando o Estado, mediante lei específica, promove, a título oneroso, a
concessão de uso de bem público, ou a concessão de direito de uso.
Nessas hipóteses, haverá mera relação de propriedade, portanto a prestação pecuniária percebida pelo Estado
ingressará no Tesouro a título de receita pública corrente, de natureza patrimonial.
O QUE SÃO ROYALTIES?
Assim, não basta a prestação pecuniária compulsória, que não constitua sanção de ato ilícito, para classificar
determinado ingresso de dinheiro como tributo. E mais, é preciso que estejam presentes todos os elementos ou
aspectos do fato gerador.
Nessa hipótese, em relação aos diversos órgãos da União, sem personalidade jurídica (destinatários dessa
compensação financeira) sequer poderia existir o sujeito ativo do tributo.
A verdade é que essa compensação veio à luz como substituição da complicada participação das entidades políticas,
no resultado da exploração de bens e recursos hídricos ou minerais, pertencentes a uma delas, ou seja, à União.
Ela classifica-se como receita pública, mas, não na espécie de receita derivada. Positivamente, é matéria que se insere
no âmbito do Direito Financeiro e não na esfera do Direito Tributário.
ENTÃO, QUAL A NATUREZA JURÍDICA DESSA COMPENSAÇÃO
FINANCEIRA?
Em relação à União, ela tem natureza de receita originária, classificando-se na Lei 4.320/64 como receita patrimonial (§
4º, do art. 11).
Em relação a estados e municípios, a compensação financeira assume o caráter de ressarcimento.
3. A Constituição Federal estabelece a competência________ para editar normas gerais de Direito Financeiro, as quais
se destinam a prover as necessidades do Estado e da população.
a) do município
b) do estado
c) da União
d) da LRF
e) dos royalties
Justificativa
4. Os royalties estão classificados na Lei Orçamentária Anual? Justifique e fundamente sua resposta.
Resposta Correta
5. A compensação financeira sob a forma de royalties é considerada um tributo? Justifique e fundamente sua resposta.
Resposta Correta
ATIVIDADE PROPOSTA
O dinheiro arrecadado por meio dos royalties tem várias aplicações, dentre elas o investimento em pesquisa científica
e o repasse aos estados e municípios que exploram, refinam ou distribuem o petróleo.
O controle e a distribuição dos royalties estão sob a responsabilidade da Agência Nacional do Petróleo (ANP). No
entanto, pouco se sabe a respeito da aplicação que esses beneficiários do poder público fazem desses recursos.
Alguns estudos de caso realizados por pesquisadores trazem conclusões que, porém, ainda não são capazes de
elucidar a questão: os estados e municípios estão aplicando os royalties para a melhoria da qualidade de vida da
população local e a recuperação e conservação ambientais, por exemplo?
Resposta Correta
Glossário