PODER CONSTITUINTE

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PODER CONSTITUINTE 
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• Poder constituinte é o poder de elaborar ou 
atualizar uma Constituição. 
 
• A doutrina do poder constituinte foi teorizada 
por um abade francês, chamado Emmanuel 
Joseph Sieyés, um dos líderes da Revolução 
Francesa 
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Conceito: 
• É o poder que manifesta as regras que dão 
sustentação a todo o ordenamento jurídico. 
Assim, a Constituição dá fundamento às leis, 
sendo por isso denominada norma hipotética 
fundamental.” (Fernando Capez). 
 
• poder constituinte é, em última análise, a 
expressão máxima da soberania nacional, 
como elemento basilar de caracterização do 
Estado.” (R. Friede). 
 
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• Titularidade e Exercício do Poder Constituinte 
• O titular é aquele que detém o poder. 
– A nação que o exercita por meio do povo, os 
eleitores. 
– O titular é aquele que detém o poder. 
 
• O exercente é aquele que, de fato, o 
desempenha. 
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• Podemos dizer: 
• Poder Constituinte – doutrina moderna: 
• titular - povo 
• exercente - aquele que, em nome do povo, 
elabora a Constituição 
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Poder Constituído 
• É todo aquele instituído na Constituição pelo 
poder constituinte originário. 
São: 
• Derivado 
• Decorrente 
Espécies: Originário ou revolucionário 
• Explica uma nova ordem fundamental, jurídica e 
política de uma sociedade; 
• O poder constituinte originário é ilimitado, não 
se subordina a qualquer regra jurídica anterior; 
• É um poder soberano. 
• É absoluto 
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• Características do Poder Constituinte 
ORIGINÁRIO: 
– a) INICIAL – sua obra, a Constituição, é a base da 
ordem jurídica, inaugurando o Estado. Não se 
funda em nenhum outro poder; 
– b) AUTÔNOMO – não se subordina a nenhum 
outro poder; 
– c) ILIMITADO – não está de modo algum limitado 
pelo direito anterior; 
– d) INCONDICIONADO – não está sujeito a 
qualquer regra ou forma prefixada. Não tem que 
seguir qualquer procedimento determinado. 
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• Características do Poder Constituinte 
DERIVADO: 
– a) SECUNDÁRIO – pelo fato de suas competências 
terem sido atribuídas por outro poder (originário). 
Em suma, deriva de outro poder; 
– b) SUBORDINADO – por se vincular, estar 
subordinado a outro poder (o originário); 
– c) LIMITADO – porque se encontra limitado pelas 
normas do texto constitucional; 
– d) CONDICIONADO – porque seu exercício deve 
seguir as regras formais estabelecidas no texto da 
Constituição Federal. ( 10/10/17 sala 216 
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Finalidades e funções do Estado 
• A Finalidade e funções são essencial para se 
entender a ideia de Estado (Dallari) 
• 
A falta de consciência das finalidades é que faz 
com que, não raro, algumas funções 
importantes, mas que representam apenas 
uma parte do que o Estado deve objetivar, 
sejam tomadas como finalidade única ou 
primordial, em prejuízo de tudo mais. 
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• Relação Estreita: Fins e Funções 
 
• Dois exemplos atuais, ilustrativos dessa 
deformação, são representados pela 
superexaltação das funções econômico-
financeira do Estado e pela obsessão de 
ordem , uma e outra exigindo uma disciplina 
férrea, que elimina, inevitavelmente, a 
liberdade. 
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• Fins objetivos – indagação sobre o papel 
representado pelo Estado no desenvolvimento 
da História da humanidade. 
 
– fins universais objetivos – fins comuns a todos os 
Estados de todos os tempos 
 
– fins particulares objetivos – cada Estado tem seus 
fins particulares, que resultam das circunstancias 
em que eles surgiram e se desenvolveram e que 
são condicionais de sua história ( 23/10 sala 219 ) 
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• Fins subjetivos – ressalta como importante o 
encontro da relação entre os Estados e os fins 
individuais. Assim os fins do Estado deverão 
ser a síntese dos fins individuais. 
 
• Fins expansivos – todas as teorias que 
preconizam o crescimento desmesurado do 
Estado, a tal ponto que se acaba anulando o 
individuo. 
• Essas teorias, que estão na base dos Estados 
totalitários, são de duas espécies: 
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• a) Utilitárias, quando indicam como bem 
supremo o máximo desenvolvimento material, 
mesmo que isso se obtenha com o sacrifício 
da liberdade e de outros valores fundamentais 
da pessoa humana 
• b) Éticas - rejeitam o utilitarismo e preconizam 
a absoluta supremacia de fins éticos, sendo 
este o fundamento da ideia do Estado ético. 
– Levam ao totalitarismo, pois dão ao Estado 
condição de fonte de moral, onipotente e leva a 
um exagerado moralismo 
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• Fins limitados – dão ao Estado a posição de 
mero vigilante da ordem social, não admitindo 
que tome iniciativas, sobretudo em matéria 
econômica. 
• três pensamentos: 
– Estado-polícia – função exclusiva de preservação 
da segurança 
 
– Estado-liberal – apenas proteger a liberdade 
individual, com um sentido muito amplo de 
liberdade 
 
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– Estado de Direito – exige-se que o Estado seja um 
aplicador rigoroso das leis e nada mais, levando a 
uma concepção puramente formal do Direito, pois 
se há ou não injustiça fica em plano secundário 
• grave distorção, pois os dirigentes do Estado 
declaram por direito aquilo que lhes convêm; 
• Fins relativos – baseado numa ideia de 
solidariedade também chamado de teoria 
solidarista. 
– Elementos essencialmente produtores de cultura 
geral de um povo residem, de modo fundamental, 
nos indivíduos e na sociedade, não no Estado, 
embora este produza efeitos sociais. 
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• Fins relativos – baseado numa ideia de 
solidariedade também chamado de teoria 
solidarista. 
– Elementos essencialmente produtores de cultura 
geral de um povo residem, de modo fundamental, 
nos indivíduos e na sociedade, não no Estado, 
embora este produza efeitos sociais. 
 
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• terceira classificação distingue: 
– fins exclusivos – só devem caber ao Estado e 
compreendem a segurança externa e interna 
– fins concorrentes – são de grande importância 
para o Estado, mas não exigem que o mesmo trate 
deles com exclusividade. 
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Estado e direito. Personalidade jurídica 
do Estado. 
 • Hoje em dia é acatada a posição de ser o 
Estado uma pessoa jurídica, constituindo um 
avanço no estudo do próprio Estado e do 
interesse coletivo, pois impõe ao Estado 
direito e deveres, apartados de seus 
membros. 
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• No transcorrer da história, várias teorias 
surgiram para explicar, aceitar ou negar a 
personalidade jurídica do Estado. Entre elas 
destacam-se: 
– Teoria contratualista: com Hobbes, Locke, entre 
outros; 
– Teoria ficcionista: com Savigny e Kelsen, entre 
outros; 
– Teoria Realista: com Gerber, Gierke, Laband, 
Jellinek, entre outros; 
• Teoria do Realismo Jurídico: com Seydel, 
Donati e Duguit, entre outros. 
 
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TEORIA CONTRATUALISTA 
• Os cultores desta teoria podem ser tidos como 
os precursores da idéia do Estado como 
pessoa jurídica, através da própria noção de 
coletividade ou povo como unidade, dotada 
de interesses diferentes daqueles de cada 
membro. 
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• A própria teoria contratual da formação do 
Estado contribui para esta visão, a partir do 
momento que o concebe como uma seção de 
direitos individuais, que só poderia 
caracterizar uma pessoa própria. 
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TEORIA FICCIONISTA 
• Para os adeptos desta teoria o Estado deve ser 
reconhecido com personalidade jurídica 
própria, estando, basicamente, subdividida 
em dois ramos: 
– Escola Histórica: com Savigny SEC. XIX 
 
– Escola Normativista do Direito: Kelsen 
 
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• Escola Histórica: Savigny concebe a 
personalidade do Estado como ficção, 
admitindo que os sujeitos de direito são 
apenas os indivíduos dotados de consciência. 
Porém, foi-se estendido o conceito aos 
grupamentos de interesses coletivos, como 
sujeitos artificiais, por criação da Lei. 
 
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• Escola Normativa do Direito: Kelsen elabora 
sua teoria, a partir da concepção normativa do 
Direito e Estado. 
• O Estado é dotado de personalidade jurídica, 
personificação da ordem jurídica. Afirma que 
o Direito pode ou não conceder personalidade 
jurídica ao homem, o mesmo ocorrendo com 
as comunidades.25 
TEORIAS REALISTAS 
• São as Teorias do Organicismo Biológico, que a 
partir da comparação de ser o Estado uma 
pessoa grande, união de vários indivíduos, 
passa a vê-lo sob o prisma de um organismo 
vivo, por isso teria personalidade jurídica. 
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• Teoria do Organicismo Ético: de Gerber, 
analisa o Estado como um organismo moral, 
que existe por si próprio e não fruto de uma 
criação conceitual, sendo a personalidade 
jurídica do Estado um meio de construção 
jurídica e não mera ficção jurídica, desligada 
da realidade. 
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• Teoria do Órgão: elaborada por Gierke, baseia-se 
no entendimento que o Estado é um organismo 
que através dos órgãos próprios (= pessoas 
físicas) faz atuar sua vontade, que se expressa e 
externa através das pessoas físicas. 
 
• Teoria da Unidade Organizada: desenvolvida por 
Laband, anota que o Estado é um sujeito de 
direito, pessoa jurídica com capacidade de 
participar das relações jurídicas, baseando-se em 
que o Estado é uma unidade organizada, que tem 
vontade própria, a qual não se confunde com a 
vontade dos que participam da vontade estatal. 
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• Teoria da Unidade Coletiva: elaborada por 
Jellinek, entende que sujeito, em sentido 
jurídico, é uma capacidade criada mediante a 
vontade da ordem jurídica, nada exigindo que 
tal capacidade seja conferida somente aos 
indivíduos. Sendo o Estado uma unidade 
coletiva ele deve possuir a personalidade 
jurídica. 
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Portanto 
• o Estado é uma unidade coletiva, uma 
associação e esta unidade não é uma ficção, 
mas uma forma necessária de síntese de nossa 
consciência que, como todos os fatos desta, 
forma a base de nossas instituições, então tais 
unidades coletivas não são menos capazes de 
adquirir subjetividade jurídica que os 
indivíduos humanos" 
30 
 
Estado absolutista. Estado totalitário. 
Estado liberal. Estado social. 
 
 
• O Estado Absolutista. 
 
– O absolutismo teve em Thomas Hobbes (1588-
1679) seu representante, cuja teoria procurava as 
origens do Estado e sua finalidade. Hobbes 
defendia um Estado soberano com representação 
máxima de uma sociedade civilizada e racional. 
 
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• No absolutismo surge a separação entre a 
pessoa do monarca e o poder político do 
Estado. Os monarcas varias vezes, defenderam 
medidas econômicas e políticas em nome do 
interesse geral e não de acordo com 
interesses próprios. 
• Absolutismo o poder político centralizou-se 
no interior do domínio nacional (ou territorial) 
e os parlamentos que surgiram nesse Estado 
funcionavam como órgãos consultivos, pois 
não eram permanentes e não tinham força 
perante o rei. 
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• O Estado Liberal. 
• A burguesia assumiu o governo, instituiu o 
mercado livre e fez da sociedade civil o seu 
sinônimo. Era necessária maior nitidez entre o 
que era público e o que era privado. 
 
 A burguesia reivindicava ampla liberdade na 
economia, restringindo – mas não tirando – o 
poder do Estado. 
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• Para implantar o liberalismo econômico, a 
burguesia baseou-se na teoria formulada por 
Adam Smith (1723-1790) na obra “A riqueza 
das nações”, na qual este afirma que existe 
uma lógica interna, uma razão na produção 
das mercadorias em que a interferência de um 
elemento externo seria dispensável 
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Estado moderno e democracia. 
• surgimento do Estado Moderno coincide com 
a modernização da sociedade que se iniciou 
no séc. XVI e termina com a Revolução 
Industrial 
 
 
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http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Industrial
http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Industrial
http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_Industrial
• O Estado democrático somente passou a fazer 
parte do Estado Moderno após o sentimento 
social de revolta contra o absolutismo e a 
consequente afirmação dos direitos naturais 
da pessoa humana e a exigência de 
organização e funcionamento do Estado. 
Portanto, foi a partir da evolução do 
pensamento social, político e jurídico do 
século XVIII, que surgiu o Estado Democrático. 
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• Rousseau e Locke tiveram grande influência 
para o desenvolvimento da ideia de Estado 
Democrático. Nesta seara três grandes 
movimentos políticos –sociais auxiliaram na 
condução do Estado Democrático: 
– a) Revolução Inglesa: teve grande contribuição de 
Locke. Os princípios desta revolução foram 
expressos no Bill of Rights (Declaração Inglesa dos 
Direitos), de 1689, expressão dos fatos políticos da 
época que estavam transformando a Inglaterra. 
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• Segundo Dallari, esta Revolução possuía como 
pontos básicos: 
– 1º) a intenção de estabelecer limites ao poder 
absoluto do monarca e a influência do 
protestantismo; 
– 2º ) a afirmação do direito naturais dos indivíduos 
que nascem livres e iguais; 
– 3º) a necessidade de um governo da maioria, para 
assegurar a liberdade dos cidadãos, exercido pelo 
Poder Legislativo. 
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• b-) Revolução americana: foi influenciada 
pelas ideias de liberdade que se propagavam 
na Europa. 
– Dallari assevera que foi seguindo essa orientação 
é que se organizaram, “... primeiramente, as 
antigas colônias e, mais tarde, os Estados Unidos 
da América, procurando-se garantir sempre a 
supremacia da vontade do povo, a liberdade de 
associação e a possibilidade de manter um 
permanente controle sobre o governo”. 
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• c) Revolução Francesa: foi influenciada por 
Rousseau. Considerando que as condições 
políticas da França eram diferentes das da 
América do Norte, existiram algumas 
diferenças entre as respectivas Revoluções. 
 
– Segundo Dallari “declara-se, então, que os homens 
nascem e permanecem livres e iguais em direitos. 
Como fim da sociedade política aponta-se a 
conservação dos direitos naturais e imprescritíveis 
do homem, que são a liberdade, a propriedade, a 
segurança e a resistência à opressão 
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• Nenhuma limitação pode ser imposta ao 
indivíduo, a não ser por meio da lei, que é a 
expressão da vontade geral. E todos os 
cidadãos têm o direito de concorrer, 
pessoalmente ou por seus representantes, 
para a formação dessa vontade geral. Assim, 
pois, a base da organização do Estado deve 
ser a preservação dessa possibilidade de 
participação popular no governo, a fim de que 
sejam garantidos os direitos naturais”. 
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• Uma síntese dos princípios que passaram a 
nortear os Estados, como exigências da 
democracia, permite- nos indicar três pontos 
fundamentais: 
– A supremacia da vontade popular, que colocou o 
problema da participação popular no governo, 
suscitando acesas controvérsias e dando margem 
às mais variadas experiências, tanto no tocante a 
representatividade, quanto à extensão do direito 
de sufrágio e aos sistemas eleitorais e partidários. 
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– A preservação da liberdade, entendida sobretudo 
como o poder de fazer tudo o que não 
incomodasse o próximo e como o poder de 
dispor de sua pessoa e de seus bens, sem 
qualquer interferência do Estado. 
 
– A igualdade de direitos, entendida como a 
proibição de distinções no gozo de direitos, 
sobretudo por motivos econômicos ou de 
discriminação entre classes sociais. 
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