Fideicomisso: Substituição Testamentária

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FIDEICOMISSO
Fideicomisso é uma das espécies de substituição testamentária trazido pelo Código Civil de 2002, o qual se apresenta como um recurso capaz de atender o desejo do testador de instituir herdeiro ainda não existente ao tempo da abertura da sucessão. Através deste instrumento, o testador nomeia um fiduciário que recebe a liberalidade, ou seja, de logo tem a posse e a propriedade da herança ou legado, porém, seu domínio sobre este é limitado e resolúvel. Importante frisar que uma das maneiras do testador garantir que a coisa fideicometida chegue realmente a pessoa que ele deseja é impor cláusula de inalienabilidade. Dessa feita, o fiduciário não se eximirá de passar a coisa fideicometida ao fideicomissário.
Impende destacar o que assevera o doutrinador Sílvio Rodrigues acerca do tema
A substituição fideicomissária, é aquela em que o testador impõe a um herdeiro, ou legatário, chamado fiduciário, a obrigação de por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir a outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança ou legado (1999, p. 277).
Na mesma linha de pensamento temos a doutrinadora Maria Helena Diniz, então vejamos
A substituição fideicomissária consiste na instituição de herdeiro ou legatário, designado fiduciário, com a obrigação de, por sua morte, acerto tempo ou por condição preestabelecida, transmitir a outra pessoa, chamada fideicomissário, a herança ou legado. Se incidir o fideicomisso em bens determinados, ter-se-á fideicomisso particular, e se assumir o aspecto de uma herança, abrangendo a totalidade ou uma quota parte do espólio, será fideicomisso universal. (2008, p.341)
Por fim, o Código Civil em seus artigos 1.951 a 1.960 dispõem sobre a substituição fideicomissária, in verbis
Art. 1951- Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, há certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fiduciário.
(...)
Art. 1953- O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas é restrita e resolúvel.
Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e aprestar caução de restituí-los, se o exigir o fideicomissário.
(...)
Percebe-se, do exposto, que para existir a substituição denominada fideicomisso é necessário três elementos essenciais, quais sejam: o fideicomitente,que é o testador, aquele que através da manifestação de sua vontade, institui, por meio do testamento, o fideicomisso; o fiduciário, que é aquele que guardará a propriedade resolúvel dos bens fideicometidos até que ocorra a condição mencionada pelo fideicomitente; o fideicomissário que é a pessoa que por último, receberá os bens fideicometidos, ou seja, é o destinatário final.
REQUISITOS DO FIDEICOMISSO
Segundo Caio Mário S. Pereira “a temporariedade é uma das características do fideicomisso, de modo que a entrega do bem fideicometido ao fideicomissário ocorrerá por morte do fiduciário, a tempo certo ou sob condição.”Por isso a perpetuação do fideicomisso contraria os princípios do instituto. A propriedade do fiduciário é resolúvel, já que contém, no próprio ato de sua constituição, a causa da perda desta propriedade.
Isso ocorre porque o Código Civil deixa expresso que não se admite a instituição do fideicomisso além do segundo grau, ou seja, a nomeação do de um substituto para o fideicomissário. Ressalte-se, contudo, que pode haver nomeação plúrima de fideicomissários conjuntos.
Outro ponto relevante é que só pode ser objeto de fideicomisso a parte disponível ao testador, ou seja, a legítima não é objeto de fideicomisso.
Vejamos então os requisitos essenciais para tal substituição testamentária:
1. Dupla vocação: há duas disposições do mesmo bem em favor de pessoas distintas que receberão a herança ou legado, uma depois da outra, posto que três sujeitos deverão intervir: testador, fiduciário e fideicomissário;
2. Eventualidade da vocação do fideicomissário: enquanto o fiduciário estiver com o direito, ou seja, não ocorrendo a substituição, o fideicomissário tem um direito meramente eventual sobre o bem fideicometido;
3. Sucessividade subjetiva dos bens herdados ou legados: o fideicomissário só sucede ao fiduciário com a morte deste, ou cumprida a condição preestabelecida. Portanto, somente após a abertura do fideicomisso assistir-lhe-á o direito de reivindicar os bens alienados pelo fiduciário, pois enquanto não receber a herança ou legado, não ocorrerá contra ele qualquer prazo prescricional.
4. Capacidade passiva do fiduciário: tal requisito deve ser observado no instante da abertura da sucessão, já a capacidade do fideicomissário, por ocasião da substituição;
5. Obrigação do fiduciário de conservar a coisa fideicometida para depois restituí-la ao fideicomissário: deve o fiduciário conservar o bem para depois restituí-lo ao fideicomissário, uma vez que o testador depositou confiança na sua pessoa.
Diante disso, pode-se perceber que, uma vez faltando um desses requisitos, descaracterizará a substituição testamentária fideicomisso.
ESPÉCIES
São as seguintes: vulgar (ou ordinária), que se divide em simples (ou singular), coletiva (ou plural) e reciproca; fideicomissária, que pode ser compendiosa quando combinada com a vulgar.
I-A SUBSTITUIÇÃO VULGAR
Ocorre quando o testador designa uma ou mais pessoas para ocupar o lugar do herdeiro. Esta substituição pode beneficiar um estranho, um parente sucessível ou não. Poderá o testador substituir a uma só pessoa ou vice-versa, não há limitação. A designação sera sempre expressa.
Caso venha o substituto a falecer após a abertura da sucessão, passa-se a herança aos herdeiros do substituto.
De acordo com o art.1949 do Código Civil:
“O substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído, quando não fo diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou encargo”
Sendo assim, o substituto assume todos os direitos e deveres.
A substituição vulgar caduca nos seguintes casos: a) quando o primeiro nomeado aceita a herança ou o legado; b) quando o substituto falece antes do instituído ou do testador; c) quando não se verifica a condição suspensiva imposta à substituição; d) quando o substituto se torna incapaz de receber por testamento, ou vem a renunciar a herança ou o legado.
II-A SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA
Quando desde logo o testador designa um substituto ocorre à substituição fideicomissária. O testador é chamado de fideicomitente, o herdeiro ou legatário instituído denomina-se fiduciário, e o substituto ou destinatário remoto chama-se fideicomissário.
É o testador quem fixa a duração do fideicomisso. Existem três modalidades de fideicomisso: a) vitalício, a substituição ocorre com a morte do fiduciário; b)a termo, ocorre no momento prefixado pelo testador; c) condicional, depende do implemento de condição resolutiva.
Ocorre a substituição fideicomissária quando há dupla disposição, uma após a outra, em ordem sucessiva. O fideicomisso só pode ser instituído na metade disponível, não podendo comprometer a metade legitima. Não é admissível a instituição de fideicomisso além do segundo grau.
Para caracterizar a substituição fideicomissária, são necessários quatro requisitos:
*Dupla vocação; Ordem sucessiva; Instituição em favor de pessoas não concebidas ao tempo da morte do testador; Obrigação de conservar para depois restituir.*
Deve haver duas disposições do mesmo bem em favor de pessoas diferentes, sendo uma característica básica, direta para o herdeiro e indireta para o substituto. Os contemplados devem ser nomeados em ordem sucessiva, até que se dê a substituição o fiduciário será proprietário sob condição resolutiva, e o fideicomissário o será sob condição suspensiva. Pela substituição fideicomissária, podem ser chamados a suceder os filhos ou netos de pessoas designadas pelo testador, mesmo que ainda não concebidos no momento de abertura da sucessão. A principal obrigação do fiduciárioé a de bem conservar o que recebeu, para a futura entrega, pois o fideicomitente deposita sua confiança no fiduciário.
ESPÉCIES DE SUBSTITUIÇÃO
No atual Código Civil Brasileiro é admitido três espécies de substituição: a Vulgar ou Ordinária, isto é, ocorre a indicação da pessoa que deve ocupar o lugar do herdeiro ou legatário que não quer ou não pode aceitar o que lhe compete; a Recíproca,aquela em que os herdeiros são designados substitutos uns dos outros; a Fideicomissária, em que o herdeiro ou legatário recebe liberalidade para transmiti-la, por sua morte, ou depois de certo tempo, ao seu substituto; e, por fim, a Compendiosa, que ocorre a concorrência da  substituição vulgar e da fideicomissária.
SUBSTITUIÇÃO VULGAR OU ORDINÁRIA
Dá-se a substituição vulgar quando o testador designa uma ou mais pessoas para ocupar o lugar do herdeiro, ou legatário, que não quiser ou não puder aceitar o benefício.
Logo, a substituição vulgar só se realizará, abrindo-se a sucessão para o substituto, se o instituído premorrer ao testador, repudiar a herança ou o legado, ou for excluído por indignidade.
A substituição vulgar pode favorecer um estranho, um parente sucessível, um herdeiro legítimo. Não se admite a nomeação de substituto para herdeiro necessário.
Por conseguinte, a substituição vulgar pode ser simples ou singular, quando é designado um só substituto para um ou muitos herdeiros ou legatários instituídos; coletiva ou plural, quando há mais de um substituto, a serem chamados simultaneamente; e recíproca quando são nomeados dois ou mais beneficiários, estabelecendo o testador que reciprocamente se substituam.
Havendo substituição, o substituto recolherá a herança ou o legado não só com todas as suas vantagens, mas também ficará sujeito aos encargos e condições impostas ao substituído, quando não foi outra a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou encargo.
Ocorre a caducidade da substituição vulgar quando: a) o primeiro nomeado aceita a herança ou o legado; b) quando o substituto falece antes do instituído ou do testador; c) quando não se verifica a condição suspensiva imposta à substituição; d) quando o substituto se torna incapaz de receber por testamento, ou vem a renunciar a herança ou o legado.
SUBSTITUIÇÃO RECÍPROCA
A substituição recíproca é aquela em que o testador, ao instituir uma pluralidade de herdeiros ou legatários, os declara substitutos uns dos outros, para o caso de qualquer deles não querer ou não poder aceitar a liberalidade.
Se os herdeiros ou legatários forem instituídos em partes iguais, entende-se que os substitutos receberão partes iguais no quinhão vago.
Da mesma forma, se os herdeiros ou legatários forem instituídos em partes desiguais, a proporção dos quinhões, fixadas na primeira disposição, entender-se-á mantida na segunda (art. 1950, C.C, 1ª parte).
Por outro lado, se com os herdeiros ou legatários, instituídos em partes desiguais, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos (art.1950, C.C, 2ª parte).
SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA
A substituição fideicomissária ocorre no momento em que o testador nomeia um favorecido e, desde logo designa um substituto, que recolherá a herança, ou legado, depois daquele.
O fiduciário recebe desde logo a posse e a propriedade de toda a herança ou de quota parte desta ou do legado, isto é, de coisa certa e determinada do espólio, transmitindo o recebido ao fideicomissário, depois de sua morte, do decurso de certo tempo ou sob certa condição (art. 1951, C.C).
DIREITOS E DEVERES DO FIDUCIÁRIO E OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO FIDEICOMISSÁRIO
Quando o testador escolhe o fiduciário é porque confia que o mesmo transmitirá ao tempo instituído a herança ou legado ao fideicomissário. Assim, o fiduciário, ao aceitar tal condição, deve ter ciência dos deveres que lhe são atribuídos e dos direitos sobre os bens herdados ou legados. Pois como assevera Itabaiana de Oliveira (Apud Maria Helena Diniz)
O fiduciário é o primeiro herdeiro, ou legatário, instituído e o único substituído, que transmite por sua morte, acerto tempo, ou sob certa condição, a herança ou o legado ao fideicomissário. Portanto, é um herdeiro ou legatário instituído sob condição resolutória de transmitir. (2008, p.344)
Sendo assim, como sua principal função é cuidar do bem para depois transmiti-lo deve ter alguns direitos garantidos, então vejamos:
1. Ter o direito de usar, gozar, gravar e até mesmo alienar (caso não tenha sido imposta a cláusula de inalienabilidade) a propriedade da herança ou do legado, embora restrita e resolúvel.
2. Até chegar o momento de passar os bens ao fideicomissário, se falecer depois do testador e antes do vencimento do prazo, poderá transmiti-los a seus herdeiros legítimos ou testamentário.
3. O fiduciário tem direito a plena propriedade se o fideicomissário renunciar e inexistir disposição em contrário, ou se este falecer antes do testador, ou antes de ocorrida a condição do direito do fiduciário;
4. Abdicar o fideicomisso, através de termo judicial ou escritura pública;
5. Sub-rogar o fideicomisso para outros bens, desde que haja o consentimento do fideicomissário;
 6. Receber indenização pelas benfeitorias úteis que realizar e majorar o valor da coisa fideicometida;
7. Usar de todas as ações do herdeiro, inclusive a de petição de herança.
Sabendo, contudo, que de todo direito incidem deveres é de suma relevância conhecê-los, ei-los:
1. Proceder ao inventário dos bens fideicomitidos visto ser necessário para caracterizar o objeto do fideicomisso e tornar certa a obrigação do fiduciário de transmitir tais coisas ao fideicomissário, com o implemento do termo ou da condição resolutória;
2. Prestar caução de restituir os bens fideicomitidos, se for exigido pelo fideicomissário, para assegurar a restituição;
3. Conservar e administrar o bem sujeito ao fideicomisso, enquanto estiver em sua guarda;
4.  Restituir a coisa fideicomitida no estado em que se achar quando da substituição.
Assim como o fiduciário, o fideicomissário tem direitos só que ao invés de deveres, ele tem obrigações. Tais direitos e obrigações estão versadas no código Civil de 2002, os quais veremos adiante.
São seus direitos;
1. Exigir que o fiduciário proceda ao inventário das coisas fideicomitidas e preste caução de restituí-las ao tempo exigido;
2. Exercer atos destinados à conservação dos bens promovendo medidas asseguradoras pertinentes;
3. Tem direito a receber a parte que, ao fiduciário, a qualquer tempo acrescer;
4. Recolher a herança ou legado, como substituto do fiduciário, se este falecer antes do testador, renunciar a sucessão ou dela for excluído, ou se a condição sob a qual o mesmo fiduciário foi nomeado não se verificar;
5. Recusar ou aceitar a herança ou legado, até mesmo como substituto do fiduciário, que repeliu a liberalidade;
6. Receber os bens, com a extinção do fideicomisso, livres de quaisquer ônus, salvo o disposto no art. 1.957 do CC;
7. Recolher, findo o fideicomisso, o valor do seguro ou o preço da desapropriação o qual se sub-roga o bem fideicomitido, ocorrendo desapropriação ou destruição ocasionada por sinistro. ( Clóvis Beviláqua)
Embora tenha muitos direitos garantidos pela lei infraconstitucional, o fideicomissário tem obrigações a cumprir, tais como: responder pelos encargos da herança que ainda restarem quando vier à sucessão, se o fiduciário não pôde satisfazê-las e indenizar o fiduciário pelas benfeitorias úteis e necessárias, que aumentarem o valor da coisa fideicomitida.
Do exposto pode-se perceber que apesar da lei permitir a substituição testamentária esta impõe aos sujeitos envolvidos condições para que esta ocorra. Ademais é salutar a informação que o fideicomisso pode caducar por algum motivo posterior ao momento do testamento, a exemplo da morte do fideicomissário depois do testador.
Ressalte-se, ainda, que pode haver a nulidade do fideicomisso quando desrespeitando o disposto no artigo 1959 do CC, o testador determinar o fideicomissáriopode passar o bem para terceiro, pois assim estaria ferindo o princípio da temporariedade do instituto em questão.