NOTWITHSTANDING CLAUSE À BRASILEIRA UM EFEITO COLATERAL DO ATIVISMO JUDICIAL canvas-1

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NOTWITHSTANDING CLAUSE À BRASILEIRA: UM EFEITO COLATERAL DO 
ATIVISMO JUDICIAL?1 
 
Alex Jesus Augusto Filho2 e Felipe Botelho Silva Mauad3 
 
SUMÁRIO: Introdução; 1 Do ativismo judicial; 1.1 Da sua origem e do conceito; 1.2 Das 
consequências do ativismo judicial; 2 Da notwithstanding clause; 2.1 Do conceito e origem; 
2.2 Do funcionamento da notwithstanding clause como meio de controle da revisão judicial; 3 
Da possível superação constitucional observada em tentativas de minoração e congelamento 
de salários de servidores públicos; 3.1 Dos projetos que tratam da redução dos vencimentos 
dos agentes públicos; 3.2 Dos projetos que tratam do congelamento das remunerações; 4. Da 
proposta de emenda à constituição n. 186/2019; Conclusão; Referências. 
 
 
RESUMO: Este artigo tem como finalidade analisar a notwithstanding clause advinda do 
Texto Constitucional Canadense, bem como sopesar se um instituto equivalente vem sendo, 
ainda mais em momento de crise afeta ao Covid-19, trazido ao ordenamento jurídico com 
vistas a substituir (ou afastar) um ativismo judicial. 
Ao final, será trazida conclusão levando em consideração os apontamentos encontrados no 
bojo do presente artigo. 
Com relação aos procedimentos, será apresentado um estudo que adotará a metodologia 
crítica utilizando a pesquisa bibliográfica e documental como estratégias. 
 
Palavras-chave: ativismo judicial; notwithstanding clause; redução de vencimentos dos 
servidores públicos. 
 
ABSTRACT: This article aims to analyze the notwithstanding clause that can be found on the 
Canadian Constitutional Text and to research if a similar institute has been, especially in this 
context of Covid-19, brought into the Brazilian legal system as a form of control of the 
judicial activism. 
At the end, there will be a conclusion based on the notes and nuances found in this paper. 
About the procedure, it will be presented a study based on the critical methodology that has 
bibliographic and documentary researches as strategies. 
 
Keywords: judicial activism; notwithstanding clause; reduction of salaries and wages of the 
public servants. 
 
 
1 Artigo Científico apresentado à disciplina Desafios Contemporâneos da Ordem Constitucional, do Mestrado 
Profissional em Direito do Instituto Brasiliense de Direito Público. 
2 Advogado, pós-graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. 
3 Advogado, pós-graduado em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Público. 
2 
 
INTRODUÇÃO 
 
Pode-se dizer que é recorrente uma discussão no sentido de que o Brasil seria capaz de sanar 
celeumas afetas a uma desarmonia e independência entre seus Poderes por meio de institutos 
importados de países com o sistema de governo parlamentarista. 
 
Nesse cenário, tem-se como situação questionável no âmbito pátrio o que se convencionou 
chamar de “ativismo judicial”. 
 
Ou seja, ainda mais considerando o contexto da pandemia relacionada ao coronavírus, são 
indagados os limites em que pode incorrer o Poder Judiciário para fins de sopesar a higidez de 
um ato proveniente do Poder Legislativo, ou mesmo, do Executivo. 
 
Em razão dessas discordâncias que são eventualmente observadas, sem, obviamente, esgotar o 
tema, este trabalho tem como enfoque explicitar se um específico instituto do 
Parlamentarismo contido na Constituição Canadense, qual seja, a notwithstanding clause, 
vem sendo, ainda que indiretamente, aplicado no ordenamento jurídico brasileiro como um 
meio de controlar a Separação dos Poderes. 
 
É dizer, analisar-se-á se, de certa forma, os novos tempos estão permitindo com que algumas 
premissas de direitos fundamentais sejam superadas e restringidas pelo Poder Legislativo, em 
especial aquela atinente ao trabalho dos servidores públicos que já restou analisada, em 
diversas oportunidades, no âmbito do Judiciário. 
 
Com essas considerações iniciais, passar-se-á a tratar do problema proposto nos tópicos que 
serão ilustrados adiante. 
 
1 DO ATIVISMO JUDICIAL 
 
1.1 DA SUA ORIGEM E DO CONCEITO 
 
O surgimento daquilo que se chamou de ativismo judicial é controverso, de modo que, 
enquanto alguns estudiosos o vinculam à Bélgica4, a maior parte dos autores discorre que a 
filosofia em questão teria sua origem nos Estados Unidos5. 
 
Isso porque, no ano de 1803, foi julgado pela Suprema Corte Americana o caso Marbury vs 
Madison em que foram ventilados limites às atuações dos Poderes, a premissa de uma 
supremacia constitucional e a possibilidade de revisão de atos advindos do Executivo e 
Legislativo pelo Judiciário6. 
 
 
4 CARVALHO, Carlos Eduardo Araújo de. Ativismo judicial em crise. Jus Navigandi. Teresina, ano 13, n. 
2137, 8 maio 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12781/ativismo-judicial-em-crise. Acesso em: 
22.5.2020. 
5 KMIEC, Keenan. Origin and current meanings of judicial activism. California Law Review, vol. 92, nº 5, 
out. 2004, p. 1441. 
6 SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Trad. Carlos Nayfeld, Rio de Janeiro: Forense, 
1966, p. 27. 
https://jus.com.br/artigos/12781/ativismo-judicial-em-crise
3 
 
O ineditismo daquele julgado foi tamanho que diversos autores o classificam como sendo 
uma espécie de batismo da Suprema Corte dos Estados Unidos e a primeira demonstração de 
que aquele Órgão Judiciário teia capacidade de influenciar a sociedade americana que 
somente havia julgado cinquenta e cinco processos7. 
 
Assim, a partir dessa análise judicial, foi possível perceber que, em que pese a Constituição 
Americana não prever a direta competência da Corte Suprema no que tange à análise da 
constitucionalidade de leis tal competência decorreu da própria supremacia daquele texto8. 
 
Inobstante desde o início do século XIX já ter-se uma primeira ideia do que seria a atuação 
peculiar dos magistrados, somente em janeiro de 1947 o historiador Arthur Schlesinger Jr. fez 
menção direta ao termo “ativismo judicial”9 (GOMES, 2009). 
 
Em síntese, o referido pesquisador publicou texto em que qualificava os Ministros da 
Suprema Corte Americana entre aqueles que seriam mais ativos e aqueles que seriam mais 
contidos10. 
 
Bem verdade, portanto, a partir daquele momento, estabeleceu-se uma espécie de 
classificação interligada à propensão de um determinado magistrado realizar uma alteração 
significativa em políticas públicas11. 
 
O que ocorreu foi um escalonamento dos magistrados através das possibilidades de uso do 
poder para atacar e reverter posições adotadas pelos outros Poderes, promover políticas 
públicas e amenizar os princípios da coerência do direito e da segurança jurídica12. 
 
Fato é que, após esse primeiro uso da expressão, diversos operadores do direito passaram a 
utilizar-se do ativismo judicial como uma figura passível de discussão, em especial acerca de 
seu conceito e seus limites. 
 
Dentro do contexto apresentado, pode-se dizer que o ativismo judicial se espalhou por todo o 
mundo13 e chegou, também, ao Brasil. 
 
Em nosso país, o fenômeno foi iniciado com uma espécie de valorização da função do Poder 
Judiciário que teve seu embasamento na Constituição da República de 1988. 
 
 
7 RODRIGUES, L. B. A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano. 2. ed. Rio de Janeiro: 
Civilização Brasileira, 1992, p. 9. 
8 ALSTYNE, W. W.V. A critical guide to Marbury v. Madison. Duke Law Journal, n.1, p. 1-47, jan 1969. 
Disponível em: https://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1756&context=facpubs. Acesso em: 
22.5.2020. 
9 GOMES, Luiz Flávio. STF – ativismo sem precedentes? Fonte: O Estado de São Paulo, 2009. Disponível em: 
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,stf-ativismo-sem-precedentes,379413. Acesso em: 19/05/202020. 
10 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio: o ativismo judicial. In: FELLET, 
André Luis Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo. As novas faces do ativismo judicial.Bahia: Juspodivm, 2011. p. 369. 
11 BAUM, Lawrence. A Suprema Corte Americana: uma análise da mais notória e respeitada instituição 
judiciária do mundo contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 212. 
12 POGREBINSCHI, Thamy. Ativismo Judicial e Direito: Considerações sobre o Debate 
Contemporâneo. Revista Direito, Estado e Sociedade, nº 17, agosto-dezembro de 2000, p. 2. 
13 HIRSCHL, Ran. The judicialization of politics. In: Whittington, Kelemen e Caldeira (eds.), The Oxford 
handbook of law and politics, 2008, p. 124-125. 
https://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1756&context=facpubs
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,stf-ativismo-sem-precedentes,379413
4 
 
Ali, teve-se, através da instituição da democracia brasileira, a ideia da Separação dos Poderes 
e, conseguintemente, de contenção de um poder por outro numa espécie de pesos e 
contrapesos. A propósito: 
 
A ideia fundamental da doutrina da separação dos Poderes é a contenção do poder. 
Daí fica fácil perceber que o princípio da separação é, se não de todas, uma das 
principais garantias das liberdades publicas.14 
 
Com efeito, o Judiciário passou a ser visto como um órgão capaz de controlar os atos 
provenientes dos demais Poderes, de modo que as decisões trataram dos mais variados 
assuntos e envolveram, até mesmo, conflitos estatais. Tais poderes de controle foram 
criticados, eis que: 
 
(...) a separação de poderes foi concebida num momento histórico em que se 
pretendia limitar o poder do Estado e reduzir ao mínimo sua atuação. Mas a 
evolução da sociedade criou exigências novas, que atingiram profundamente o 
Estado. Este passou a ser cada vez mais solicitado a agir, ampliando sua esfera de 
ação e intensificando sua participação nas áreas tradicionais. Tudo isso impôs a 
necessidade de uma legislação muito mais numerosa e mais técnica, incompatível 
com os modelos da separação de poderes. O legislativo não tem condições para fixar 
regras gerais sem ter conhecimento do que já foi ou está sendo feito pelo executivo e 
sem saber de que meios este dispõe para atuar. O executivo, por seu lado, não pode 
ficar à mercê de um lento processo de elaboração legislativa, nem sempre 
adequadamente concluído, para só então responder às exigências sociais, muitas 
vezes graves e urgentes.15 
 
É dizer, a nova Magna Carta permitiu com que houvesse uma maior judicialização de 
celeumas, o que não necessariamente significa ativismo judicial. 
 
Afinal, a judicialização nada mais é do que a submissão de políticas públicas ao Judiciário e, 
nesse contorno, uma resposta da mobilização da sociedade atrelada à existência de uma certa 
relação entre a soberania popular e os magistrados. Acerca desta temática, Gisele Cittadino 
assevera que: 
 
É importante ressaltar, em primeiro lugar, que esse processo de "judicialização da 
política" - por mais distintas que sejam as relações entre justiça e política nas 
democracias contemporâneas - é inseparável da decadência do constitucionalismo 
liberal, de marca positiva, exclusivamente voltado para a defesa de um sistema 
fechado de garantias da vida privada. O crescente processo de "juridificação" das 
diversas esferas da vida social só é compatível com uma filosofia constitucional 
comprometida com o ideal da igualdade-dignidade humanas e com a participação 
político-jurídica da comunidade. Em segundo lugar, ainda que o processo de 
judicialização da política possa evocar um vínculo entre "força do direito" e "fim da 
política" - ou seja, a idéia de que as democracias marcadas pelas paixões políticas 
estariam sendo substituídas por democracias mais jurídicas, mais reguladoras -, é 
preciso não esquecer que a crescente busca, no âmbito dos tribunais, pela 
concretização de direitos individuais e/ou coletivos também representa uma forma 
de participação no processo político. Finalmente, é importante considerar que se a 
independência institucional do Poder Judiciário tem como contrapartida a sua 
passividade - o juiz só se manifesta mediante provocação -, os tribunais estão mais 
 
14 JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 808. 
15 DALLARI, D. de A. Elementos de Teoria geral do Estado. 19. ed. 1995. Saraiva, São Paulo, p. 186. 
5 
 
abertos ao cidadão que as demais instituições políticas e não podem deixar de dar 
alguma resposta às demandas que lhes são apresentadas.16 
 
Lado outro, o ativismo judicial, o qual prescinde de uma judicialização, é uma espécie de 
atuação a maior dos julgadores. Acerca do ponto, Luís Roberto Barroso coloca que: 
 
A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, 
freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. 
Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no 
contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo 
constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em 
todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, 
sem alternativa. 
Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva 
ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é 
uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a 
Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em 
situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe 
política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de 
maneira efetiva. 
(...) 
Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de 
interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se 
instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento 
entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam 
atendidas de maneira efetiva. 
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa 
do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior 
interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se 
manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: a) a aplicação direta da 
Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e 
independentemente de manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de 
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em 
critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; c) a 
imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria 
de políticas públicas.17 
 
Assim, a judicialização é proveniente do dever decisório atrelado aos julgadores, enquanto o 
ativismo judicial trata-se de uma figura similar, mas que ultrapassa as normas máximas 
através da alta carga principiológica da Constituição da República. 
 
Com o viés ilustrativo, traz-se o Habeas Corpus n. 124.306, onde teve-se uma discussão 
judicial afeta à prisão de médicos que fizeram um aborto (judicialização) e colheu-se uma 
manifestação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “em razão da não incidência do 
tipo penal imputado aos pacientes e corréus à interrupção voluntária da gestação realizada nos 
três primeiros meses, há dúvida fundada sobre a própria existência do crime, o que afasta a 
 
16 CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, ativismo judiciário e democracia. Rio de Janeiro: Alceu (PUCRJ), 
2004, p. 18. 
17 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista OAB. 
Disponível em: https://www.conjur.com.br/2008-dez-
22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?pagina=4. Acesso em 20.5.2020. 
https://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?pagina=4
https://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?pagina=46 
 
presença de pressuposto indispensável à decretação da prisão preventiva, nos termos da parte 
final do caput do art. 312 do CPP”18. 
 
Destarte, é lógico que a conclusão alcançada foi muito superior àquela questão que foi trazida 
ao cotejo do Tribunal. 
 
Existem outros exemplos que denotam que o ativismo judicial está sendo utilizado em 
diversos casos processuais relacionados à política, saúde e outros direitos fundamentais. 
Confira-se: 
 
Recentemente no Brasil o Judiciário tem mostrado em determinadas situações, uma 
posição puramente ativista. Dessa forma mostraremos abaixo alguns exemplos como 
o caso da fidelidade partidária, houve a aplicação direta da Constituição a situações 
não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de 
manifestação do legislador ordinário, nesse caso o STF, em nome do princípio 
democrático, informou que a vaga no Congresso pertence ao partido político. Assim, 
criou uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar. Outro exemplo, não 
menos importante foi à vedação do nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo, 
através de súmula vinculante, após o julgamento de um único caso. Podemos 
destacar, que a Corte fez tudo isso em nome dos princípios da moralidade e da 
impessoalidade, dessa forma extraiu uma vedação que não estava explicitada em 
norma constitucional ou infraconstitucional. Cabe mencionar o exemplo mais 
notório, o da distribuição de medicamentos e determinação de terapias mediante 
decisão judicial a categoria de ativismo mediante imposição de condutas ou de 
abstenções ao Poder Público.19 
 
E mais, em vários graus de jurisdição existem incorrências no fenômeno analisado, eis que na 
presença do civil law, em comparação com o common law, é mais comum se ter esses tipos de 
julgamento a maior. A razão para tanto é a comum inexistência de obrigatoriedade de 
seguimento de algum precedente e da costumeira ausência de responsabilização de eventual 
prolator da decisão20. 
 
Reforçando a linha de raciocínio esboçada, não é despiciendo salientar que muitas premissas 
de direito que deveriam ser providenciadas pelos Poderes Legislativo e Executivo não são 
feitas adequadamente, de modo a deixar lacunas para fins de atuação dos magistrados. 
 
Por força dessa inação, é que defende-se que, assim como nos Estados Unidos, há espaço para 
saneamento de circunstâncias fáticas em contínua situação de desconformidade com base em 
um processo estrutural21. 
 
Parece, dessa forma, que o ambiente brasileiro possui um terreno fértil para o crescimento do 
fenômeno do ativismo judicial, porém, obviamente, essa propensão a tal tipo de decisões traz 
 
18 Supremo Tribunal Federal (STF). HC nº 124.306/RJ. Voto Vista do Min. Luís Roberto Barroso. Relator: 
Min. Marco Aurélio. Disponível em: 
https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf. Acesso em: 20.5.2020. 
19 GRANJA, Cícero Alexandre. O ativismo judicial no Brasil como mecanismo para concretizar direitos 
fundamentais sociais, Revista do Instituto do Direito Brasileiro Ano 3, 2014. Disponível em: 
http://www.cidp.pt/revistas/ridb/2014/05/2014_05_03463_03490.pdf. Acesso em 20.5.2020. 
20 DEL RINCÓN, Luis Esteban. Constitución, poder judicial y responsabilidad. Madrid, Centro de estúdios 
políticos y constitucionales, 2002, p. 90. 
21 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Elementos para uma teoria 
do processo estrutural aplicada ao processo civil brasileiro. Revista dos Tribunais, vol. 303/2020, 2020, p. 
45-81. 
https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf
http://www.cidp.pt/revistas/ridb/2014/05/2014_05_03463_03490.pdf
7 
 
reações, mesmo porque a figura em comento é bastante criticada por incorrer em uma afronta 
direta ao positivismo22 e em uma utilização desregrada de princípios para fins de se atingir 
uma decisão23. 
 
Veja-se, então, que nem todas as premissas provenientes do ativismo são positivas, o que dá 
ensejo a um campo de batalha cujo escopo é evitar que os magistrados, baseados quase que 
em uma discricionariedade, invadam as demais searas de poder. 
 
1.2 DAS CONSEQUÊNCIAS DO ATIVISMO JUDICIAL 
 
Certamente, a observância do fenômeno do ativismo judicial carrega em si efeitos que são 
colaterais. 
 
Dentre eles, como bem abordado por Luís Felipe Salomão, tem-se uma insegurança jurídica, 
mormente ao verificar-se que o Poder Judiciário, a qualquer momento, pode impor uma 
condição advinda da interpretação de uma normativa24. 
 
Ora, existem diversos os órgãos jurisdicionais, o que deixa cristalino que a aplicação de uma 
normativa em um determinado Juízo, ou, Tribunal poderá divergir daquela visualizada em 
outras Cortes. Nas palavras de Lênio Streck: 
 
O ativismo sempre é ruim para a democracia, porque decorre de comportamentos e 
visões pessoais de juízes e tribunais. É como se fosse possível uma linguagem 
privada, construída à margem da linguagem pública. 
(...) 
O ativismo judicial, por outro lado, liga-se à resposta que o judiciário oferece à 
questão objeto de judicialização. No caso específico da judicialização da política, o 
ativismo representa um tipo de decisão na qual a vontade do julgador substitui o 
debate político (seja para realizar um pretenso “avanço” seja para manter o status 
quo).25 
 
Inclusive, o atual contexto de crise tem dado espaço para que órgãos jurisdicionais tenham 
uma atuação mais latente, de modo que estão havendo bloqueios de valores do fundo 
partidário para direcionamento ao combate do Covid-19 e impedimentos a campanhas 
governamentais. Essas conclusões judiciais podem ser tidas como uma atuação a maior do 
Judiciário26. 
 
 
22 STRECK, L. L. O Panprincipiologismo e a “Refundação Positivista” In: COUTINHO, J. N. de M.; 
FRAGALE FILHO, R.; LOBÃO, R. (Orgs.). Constituição & Ativismo Judicial: limites e possibilidades da 
norma constitucional e da decisão judicial. Rio de Janeiro/RJ: Lumen Juris, 2011, p. 221-242. 
23 SARMENTO, D. Ubiquidade Constitucional: Os Dois Lados da Moeda. In NETO, C. P. de S.; SARMENTO, 
D. (Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores. 
Rio de Janeiro. Lúmen Júris. 2007, p. 144. 
24 SALOMÃO, Luís Felipe. Ativismo judicial para quem e por quê?, 2018. Disponível em: 
https://www.editorajc.com.br/ativismo-judicial-para-quem-e-por-que/. Acesso em: 20.5.2020. 
25 STRECK, L. L. O Rubicão e os quatro ovos do condor: de novo, o que é ativismo? Revista CONJUR, 
07/01/2016, disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-jan-07/senso-incomum-rubicao-quatro-ovos-
condor-ativismo#author. Acesso em: 10/05/2020. 
26 PELEJA JÚNIOR, Antônio Veloso. Ativismo judicial em tempos de Covid-19, 2020. Disponível em: 
https://www.conjur.com.br/2020-abr-17/peleja-junior-ativismo-judicial-tempos-epidemia. Acesso em 20.5.2020. 
https://www.editorajc.com.br/ativismo-judicial-para-quem-e-por-que/
https://www.conjur.com.br/2016-jan-07/senso-incomum-rubicao-quatro-ovos-condor-ativismo#author
https://www.conjur.com.br/2016-jan-07/senso-incomum-rubicao-quatro-ovos-condor-ativismo#author
https://www.conjur.com.br/2020-abr-17/peleja-junior-ativismo-judicial-tempos-epidemia
8 
 
Ainda, é certo que a prática do ativismo judicial traz uma maior visibilidade ao Poder 
Judiciário que não foi prevista anteriormente pelo legislador constituinte, o qual, a princípio, 
pretendia que a supremacia fosse do Congresso e não das Supremas Cortes27. 
 
Em outros termos, o ativismo judicial pode ensejar em uma desvirtuação ao próprio texto 
constitucional. Obviamente, uma atuação que tenha tais características é apta a consubstanciar 
uma reação dos demais Poderes Republicanos e, em um grau mais profundo, atenta à figura 
da própria Democracia na medida em que deixa de prevalecer a vontade popular28 em prol da 
vontade dos julgadores. 
 
2 DA NOTWITHSTANDING CLAUSE 
 
2.1 DO CONCEITO E ORIGEM 
 
OCanadá pode ser caracterizado como uma monarquia constitucional parlamentarista. Ou 
seja, o país em questão curva-se ao poder da Coroa Britânica, reconhece a importância da 
Constituição e possui um Parlamento29. 
 
Nessa senda, é interessante destacar que o artigo 52 da Norma Constitucional Canadense 
prevê que as suas disposições são a lei suprema no âmbito nacional e englobam todas as 
inteligências contidas no Ato Constitucional de 1867 e no Ato Constitucional de 1982. 
 
Além disso, são parte da lei maior daquele Estado os anexos atrelados àqueles dois atos 
constitucionais (dentre os quais se ilumina a Carta Canadense de Direitos e Liberdades), os 
instrumentos do common law e os pactos internacionais30. 
 
Até mesmo para fins de permitir uma atualidade da sua Constituição, a qual é material e leva 
em consideração uma necessidade urgente de acompanhamento temporal por meio de uma 
interpretação das normas essenciais31, existe uma interessante premissa na seção 33 da Carta 
de Direitos e Liberdades denominada de notwithstanding clause (“cláusula não obstante”, ou, 
override clause). 
 
Basicamente, o que existe no instituto supracitado é uma possibilidade de o Parlamento ou de 
uma assembleia legislativa provincial superar as seções 2 e 7 a 15 daquele mesmo livro32. 
 
 
27 ELLIS, Joseph J. The Supreme Court Was Never Meant to Be Political. The Wall Street Journal, 2018. 
Disponível em: https://www.wsj.com/articles/stop-pretending-the-supreme-court-is-above-politics-1536852330. 
Acesso em 20.5.2020. 
28 MENEZES, A. de. Teoria geral do Estado. [atualização por José Lindoso.]. – e atual. Rio de Janeiro: Ed. 
Forense, 1996, p. 277. 
29 DOS SANTOS, Sandro Schmitz. Direito canadense: algumas particularidades. Revista Interfaces 
Brasil/Canadá. Rio Grande n. 7, 2007, p. 239. Disponível em: 
https://periodicos.ufpel.edu.br/ojs2/index.php/interfaces/article/view/6946/4754. Acesso em 4.5.2020. 
30 CANADA. Constitution Act 1982. Department of Justice, 1982. Disponível em: https://laws-
lois.justice.gc.ca/eng/const/page-16.html#docCont. Acesso em: 4.5.2020. 
31 WALUCHOW, W. A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree. Cambridge University 
Press, 2007. 
32 CANADA. Constitution Act 1982. Department of Justice, 1982. Disponível em: https://laws-
lois.justice.gc.ca/eng/const/page-15.html#docCont. Acesso em: 4.5.2020. 
https://www.wsj.com/articles/stop-pretending-the-supreme-court-is-above-politics-1536852330
https://periodicos.ufpel.edu.br/ojs2/index.php/interfaces/article/view/6946/4754
https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/const/page-16.html#docCont
https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/const/page-16.html#docCont
https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/const/page-15.html%23docCont
https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/const/page-15.html%23docCont
9 
 
Bem verdade, portanto, permite-se, em casos específicos e excepcionais, que sejam editadas 
leis que se sobreponham a direitos fundamentais e, consequentemente, a precedentes que 
tratam acerca daquelas garantias. 
 
A ideia em questão não possuía nenhuma posição equivalente em qualquer outra 
documentação que envolvesse os direitos humanos, sendo certo que tal figura surgiu no 
Canadá33 e foi ensejada por acordo realizado entre o governo federal e as províncias 
canadenses34. 
 
A circunstância jurídica que é apresentada, conforme estudos demonstram, teve como pano de 
fundo a promoção de respeito ao Parlamento para que os comandos acerca dos direitos 
humanos e liberdades não fossem, simplesmente, coordenados (ou controlados) pelo Poder 
Judiciário35. 
 
Ou seja, a notwithstanding clause possui como escopo principal evitar, ou minorar, o ativismo 
judicial. 
 
2.2 DO FUNCIONAMENTO DA NOTWITHSTANDING CLAUSE COMO MEIO DE 
CONTROLE DA REVISÃO JUDICIAL 
 
Os atos dos outros Poderes Canadenses também são submetidos a uma revisão judicial da 
Suprema Corte do Canadá, de modo que pode-se afirmar que essa forma com que as Cortes 
exercem sua autoridade ali existe36. 
 
Da mesma forma, é inegável que há também no Canadá ativismo judicial, eis que é possível 
apontar-se decisões que, por exemplo, trataram da impossibilidade de favorecimento de um 
certo grupo de pessoas com base em sua orientação sexual, liberdade religiosa nas escolas e 
liberdade de expressão. 
 
As discussões acerca dos direitos fundamentais acima indicados foram profundas e deram 
ensejo a uma interpretação constitucional com base na supremacia daquele texto 
constitucional. 
 
No caso Egan vs Canada, por exemplo, foi estabelecido um importante marco no que tange à 
luta contra a discriminação, porquanto impediu-se com que programas governamentais 
relacionados às famílias somente fossem direcionados a casais heterossexuais37. 
 
Por sua vez, o julgamento do processo Trinity vs Western University vs British Columbia 
trouxe importante premissa de liberdade religiosa à medida que considerou inaplicável um 
 
33 GIBSON, Dale. The Law of the Charter: General Principles. Carswell, Toronto, 1986, p. 125. 
34 OPEN PARLIAMENT. Debates of March 23rd, 1994. Disponível em: 
https://openparliament.ca/debates/1994/3/23/warren-allmand-2/. Acesso em: 8.5.2020. 
35 RUSSELL, Peter H. The Notwithstanding Clause: The Charter’s Homage to Parliamentary Democracy. 
Policy Options, 1.2.2007. Disponível em https://policyoptions.irpp.org/fr/magazines/the-charter-25/the-
notwithstanding-clause-the-charters-homage-to-parliamentary-democracy/. Acesso em 20.5.2020 
36 FLEMMING, Roy B. Agenda setting in the Supreme Court of Canada: a report and overview of a 
project in progress. Washington, D.C.: Canadian Embassy/Ambassade du Canada, 2004, p. 1-5. 
37 Supreme Court of Canada (SCC). File number n. 23636 - Egan v. Canada. Julgado em 25.5.1995. 
Disponível em: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/1265/1/document.do. Acesso em 8.5.2020. 
https://openparliament.ca/debates/1994/3/23/warren-allmand-2/
https://policyoptions.irpp.org/fr/magazines/the-charter-25/the-notwithstanding-clause-the-charters-homage-to-parliamentary-democracy/
https://policyoptions.irpp.org/fr/magazines/the-charter-25/the-notwithstanding-clause-the-charters-homage-to-parliamentary-democracy/
https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/1265/1/document.do
10 
 
programa de treinamento oferecida pela universidade privada a professores que tinha uma 
visão meramente católica acerca do mundo e seus acontecimentos históricos38. 
 
Por fim, na mesma ideia de caracterizar o ativismo no Canadá, rememora-se a discussão tida 
em R.W.D.S.U., Local 558 v. Pepsi-Cola Canada Beverages. Naqueles autos, inobstante a 
Carta Constitucional daquele país não se pronunciar quanto ao assunto, discorreu-se pelo 
direito de greve de trabalhadores até o limite de que fosse configurada uma conduta criminal e 
pautada em violência39. 
 
Todavia, a cláusula não obstante existente no arcabouço jurídico daquele país traz uma via 
que não é encontrada no Brasil e poderia impedir todos os progressos sociais evidenciados 
(apesar de se ter uma controvérsia por não terem vindo do Parlamento, é inegável que houve 
avanço social). 
 
Afinal, aqui, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade de uma lei, ou, ato, o que 
pode ser feito pelo legislador é tão somente providenciar uma nova normativa que preencha 
os requisitos da Corte Suprema ou não apresentar outra lei (ao menos no mesmo sentido 
daquela primeira) acerca do assunto. 
 
Isso porque as normas constitucionais são tidas como possuidoras de caráter jurídico e, por tal 
razão, são aptas a dar ensejo a situações ligadas a uma busca pelo atingimento de direitos 
fundamentais, de análise de normas infraconstitucionais e de orientação aos intérpretes e 
aplicadores das normas. Quanto ao tema: 
 
Desse reconhecimento de caráter jurídico às normas constitucionais resultam 
conseqüências especialmente relevantes, dentre as quais se podem destacar: 
a) a Constituição tem aplicabilidade direta e imediata àssituações que contempla, 
inclusive e notadamente as referentes à proteção e promoção dos direitos 
fundamentais. Isso significa que as normas constitucionais passam a ter um papel 
decisivo na postulação de direitos e na fundamentação de decisões judiciais; 
b) a Constituição funciona como parâmetro de validade de todas as demais normas 
jurídicas do sistema, que não deverão ser aplicadas quando forem com ela 
incompatíveis. A maior parte das democracias ocidentais possui supremas cortes ou 
tribunais constitucionais que exercem o poder de declarar leis e atos normativos 
inconstitucionais. 
c) os valores e fins previstos na Constituição devem orientar o intérprete e o 
aplicador do Direito no momento de determinar o sentido e o alcance de todas as 
normas jurídicas infraconstitucionais, pautando a argumentação jurídica a ser 
desenvolvida.40 
 
É dizer, uma norma entendida como inconstitucional no Brasil é, a princípio, nula desde o seu 
surgimento. A esse respeito: 
 
 
38 Supreme Court of Canada (SCC). File number n. 27168 - Trinity Western University v. British Columbia 
College of Teachers. Julgado em 17.5.2001. Disponível em: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-
csc/en/1867/1/document.do. Acesso em 8.5.2020. 
39 39 Supreme Court of Canada (SCC). File number n. 27060 - R.W.D.S.U., Local 558 v. Pepsi-Cola Canada 
Beverages (West) Ltd. Julgado em 24.1.2002. Disponível em: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-
csc/en/1945/1/document.do. Acesso em 8.5.2020. 
40 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a 
construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 248. 
https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/1867/1/document.do
https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/1867/1/document.do
https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/1945/1/document.do
https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/1945/1/document.do
11 
 
Conclui-se, por conseguinte, que no sistema jurídico brasileiro, em que pesem as 
respeitáveis opiniões em contrário, a norma inconstitucional é nula ab initio, não 
obrigando os particulares nem os demais poderes. 
Ao Poder Judiciário cabe dar a palavra definitiva sobre a constitucionalidade das 
leis, o que não exclui o desempenho de tal controle pelas demais autoridades, no que 
se refere a suas atribuições respectivas. 
A inconstitucionalidade não é, no direito brasileiro, uma sanção que, aplicada pelo 
órgão competente, transforma um ato válido em inválido, como ocorre no sistema 
austríaco, onde a lei inconstitucional a todos obriga - mesmo aos juízes - até a 
decretação de sua inconstitucionalidade pela Corte Constitucional.41 
 
Diferentemente do que é observado em nosso país, em solo canadense, além das opções de 
apresentar-se uma nova lei (diversa que a primeira tida como inconstitucional pela Corte 
Suprema Canadense), ou nada fazer, o Legislativo poderia utilizar-se da cláusula não obstante 
para superar o posicionamento do Poder Judiciário. 
 
Para tanto, em um primeiro plano, a autoridade que utilizar-se desse método de override deve 
apontar que o está fazendo. Ou seja, a utilização do instituto deve ser expressa e sua validade 
limitada a cinco anos (podendo haver uma reedição), conforme consta na seção 33 da 
Constituição Canadense42. 
 
Entende-se, portanto, que a cláusula em comento é uma forma de se permitir um diálogo entre 
os Poderes43. 
 
Até em razão desse maior diálogo, é que são compreendidos os motivos pelos quais jamais se 
utilizou da override clause no âmbito federal canadense (denotando o seu caráter 
excepcional), bem como que se entende que existe uma busca para estabelecer uma 
supremacia constitucional em superioridade a uma supremacia judicial e, desse modo, impedir 
uma atuação a maior do Judiciário44. 
 
3 DA POSSÍVEL SUPERAÇÃO CONSTITUCIONAL OBSERVADA EM 
TENTATIVAS DE MINORAÇÃO E CONGELAMENTO DE SALÁRIOS DE 
SERVIDORES PÚBLICOS 
 
A Emenda Constitucional n. 19 de 1998 deu especial atenção aos vencimentos dos ocupantes 
de cargos e empregos públicos, de modo que, diferentemente do que se vê nas relações 
trabalhistas da iniciativa privada, exige-se lei específica para alteração da remuneração de 
agentes públicos. 
 
Isso porque, conforme o entendimento consignado no inciso X do artigo 37 da Constituição 
da República, estabeleceu-se que “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que 
trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a 
 
41 GALLOTTI, Maria Isabel. A declaração de inconstitucionalidade das leis e seus efeitos. Revista de Direito 
Administrativo. 170/87. FGV. 
42 CANADA. Constitution Act 1982. Department of Justice, 1982. Disponível em: https://laws-
lois.justice.gc.ca/eng/const/page-15.html#docCont. Acesso em: 4.5.2020. 
43 TUSHNET, Mark. Judicial activism or restraint in a section 33 world. University of Toronto Law Journal: 
Vol. LIII, n. 1, Winter, 2003, p. 89. 
44 CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Revisitando os fundamentos do controle de constitucionalidade: uma 
crítica à prática judicial brasileira. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2008. 
https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/const/page-15.html%23docCont
https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/const/page-15.html%23docCont
12 
 
iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e 
sem distinção de índices”45. 
 
Além da direta menção ao princípio da legalidade no que tange aos proventos dos membros 
da Administração Pública, o constituinte foi cristalino ao colocar que “o subsídio e os 
vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o 
disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, 
I”.46 
 
Nessa senda, a modificação dos vencimentos dos agentes públicos somente pode ser realizada 
com vistas a atingir-se uma majoração e por meio de lei específica. Outrossim, é expressa a 
Constituição da República ao prever uma necessidade de recomposição anual dos 
vencimentos dos agentes públicos. 
 
As ideias dessas inteligências constitucionais encontram amparo na figura do direito adquirido 
qualificado (mesmo que seja ao direito adquirido de conhecer o motivo pelos quais não se 
teve um reajuste). Acerca do tema, imperioso trazer as conclusões mencionadas por Gilmar 
Mendes e Paulo Gonet Branco: 
 
Um rápido inventário da jurisprudência demonstra que a controvérsia sobre direito 
adquirido na sua tríplice acepção (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa 
julgada) tem amplo significado na atividade do Supremo Tribunal Federal nas mais 
diversas searas. 
Assim, tem-se afirmado a existência de direito adquirido no âmbito das relações 
instituídas entre servidor público e Administração, como, v. g.: 
a) (...) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece aos aposentados 
“direito adquirido aos proventos conforme a lei regente ao tempo da reunião dos 
requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável”. 
b) “Conversão de licença-prêmio não gozada em tempo de serviço. Direito adquirido 
antes da vigência da emenda constitucional 20/98. Conversão de licença-prêmio em 
tempo de serviço: direito adquirido na forma da lei vigente ao tempo da reunião dos 
requisitos necessários para a conversão”. 
c) Igualmente pacífico é o reconhecimento quanto ao direito à irredutibilidade de 
vencimentos como manifestação de um direito adquirido qualificado. Afirma-se que 
“dada a garantia de irredutibilidade, da alteração do regime legal de cálculo ou 
reajuste de vencimentos ou vantagens funcionais jamais poderá ocorrer a diminuição 
do quanto já percebido conforme o regime anterior, não obstante a ausência de 
direito adquirido à sua preservação.47 
 
Consequentemente, pode-se afirmar que as prestações pecuniárias recebidas por força do 
cargo exercido (e a premissa de uma atualização) gozamde uma condição especial que é 
inerente à projeção para o futuro de um direito obtido quando do ingresso do cargo ou 
emprego público48. 
 
45 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: 
Presidência da República, 2016. Disponível em: 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 3.5.2020. 
46 Ibid. 
47 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9ª ed. São 
Paulo: Saraiva, 2014. p. 387. 
48 Supremo Tribunal Federal (STF). RE 298694, Voto do Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal 
Pleno, julgado em 06/08/2003, DJ 23-04-2004. Disponível em: 
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=260435. Acesso em: 3.5.2020. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=260435
13 
 
Independentemente do texto expresso na Carta Maior, em tempos de pandemia afeta ao 
COVID-19, surgiram diversos Projetos de Lei (e até mesmo atos infralegais) que perseguem 
uma economia com os obreiros da seara pública para fins de direcionamento de verbas ao 
Sistema de Saúde. 
 
Além disso, já há projeto de emenda constitucional que possui contornos de alterar a situação 
normativa prevista na Magna Carta de forma temporária. 
 
Com efeito, verificar-se-á se esses atos provenientes do Poder Legislativo poderiam ser 
enquadrados na ideia de override clause. 
 
3.1 DOS PROJETOS QUE TRATAM DA REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS DOS 
AGENTES PÚBLICOS 
 
Em um primeiro prisma, é necessário mencionar que existem diversos Projetos de Lei e atos 
infralegais que dizem respeito a uma redução dos vencimentos dos servidores públicos. 
A título exemplificativo, em âmbito estadual, ressalta-se a Resolução n. 922/2020 da 
Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo e, na seara federal, os Projetos de Decreto 
Legislativo n. 90/2020, 93/2020, 96/2020 e 110/2020. 
 
Especificamente no que tange à Resolução supracitada pretende a Assembleia Estadual 
minorar a remuneração dos servidores ocupantes de cargos em comissão na seguinte 
proporção: 
 
Artigo 5º - Fica reduzida na proporção de 20% (vinte por cento) a remuneração dos 
servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão, do Quadro de 
Servidores da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, conforme fixado 
pela Resolução n° 776, de 14 de outubro de 1996, e legislação correlata, abrangendo 
no mesmo percentual os valores: 
I - Das gratificações legislativa e de representação de que trata o artigo 1º da Lei 
Complementar nº 986, de 29 de dezembro de 2005; e 
II - Estabelecidos pelo artigo 1°, §5°, da Lei n° 12.803, de 24 de janeiro de 2008; 
III – Da gratificação especial de desempenho. 
IV – Da gratificação de assessor chefe de gabinete de deputado. 
§1º - O servidor titular de cargo de provimento efetivo que estiver ocupando cargo 
de livre provimento em comissão poderá optar entre as respectivas remunerações, 
resguardada a remuneração do servidor ocupante de cargo em comissão privativo de 
servidor efetivo. 
§2º - Na hipótese do parágrafo anterior, se a opção recair sobre o cargo de 
provimento em comissão, aplica-se o redutor previsto no “caput” deste artigo.49 
 
É dizer, além de intentar minorar os vencimentos de seus servidores comissionados através de 
ato infralegal50, houve um patente desrespeito aos princípios da impessoalidade, porquanto 
 
49 SÃO PAULO. Resolução 922, de 4 de maio de 2020. Dispõe sobre a redução do subsídio dos Deputados 
Estaduais e outras medidas administrativas emergenciais de combate a Pandemia do Coronavírus (Covid-19), na 
Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo. São Paulo, SP, 2020. Disponível em: 
https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/resolucao.alesp/2020/resolucao.alesp-922-04.05.2020.html. 
Acesso em: 11.5.2020. 
50 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: 
Malheiros, 2010, p. 373. 
https://www.al.sp.gov.br/norma/10009
https://www.al.sp.gov.br/norma/59741
https://www.al.sp.gov.br/norma/59741
https://www.al.sp.gov.br/norma/75789
https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/resolucao.alesp/2020/resolucao.alesp-922-04.05.2020.html
14 
 
não há distinção acerca da investidura no cargo apta a dar ensejo a tamanha divergência de 
tratamento, ou seja, se prejudicou pessoas determinadas51. 
 
Por esse motivo é que sobreveio discussão no âmbito do Poder Judiciário que culminou em 
uma decisão liminar na direção de que, aparentemente, há violação à Constituição Federal, a 
qual não relaciona uma irredutibilidade ao método de investidura no cargo, e à medida que tal 
redução deu-se por meio de mera Resolução e sem a previsão de uma contrapartida (o que 
daria ares de ato confiscatório à medida)52. 
 
Bem verdade, portanto, dá-se a entender que, caso fosse feita por lei e se impusesse uma 
benesse aos comissionados (imagina-se uma diminuição da carga horária), a situação seria 
aceitável no atual contexto. Todavia, ainda, ter-se-ia uma inconstitucionalidade clara quanto à 
redução da remuneração e que poderia ser debatida. 
 
Note-se que situação similar já foi discutida no bojo do E. Supremo Tribunal Federal, de 
modo que dez dos onze ministros daquela Corte foram assentes ao concordarem com o 
excerto na direção de que não se poderia partir de uma jurisprudência de crise para fins de 
analisar a constitucionalidade de uma redução da jornada e salários de servidores estaduais53. 
 
O mesmo pensamento poderia ser utilizado no que tange aos objetos dos Projetos de Decreto 
Legislativo que tramitam em âmbito federal. Diz-se isso, porquanto tanto o Projeto de Decreto 
Legislativo de n. 90/2020 quanto aqueles enumerados em 93/2020, 96/2020 e 110/2020 foram 
propostos com o fito de minorar em 50% (cinquenta por cento) os subsídios dos 
parlamentares. 
 
Ora, novamente, rememora-se que a Constituição discorre que são irredutíveis os subsídios e 
que os deputados e senadores, conforme seu artigo 39, §4º, são remunerados por meio de tal 
método54. 
 
Veja-se que não se pode ignorar, ainda que se tenha plena ciência que os direitos 
fundamentais afetos ao trabalho (o que parece ser o caso) possam ser restringidos em cotejo 
com outros princípios55, que o texto constitucional trouxe expressa vedação nesse sentido. 
 
 
51 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª Edição. São Paulo: Atlas, 2017, p. 194. 
52 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP). ADI 2086856-35.2020.8.26.0000. Decisão do 
Desembargador Soares Levada, proferida em 8.5.2020, Disponível em: 
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.do?origemDocumento=M&nuProcesso=2086856-
35.2020.8.26.0000&cdProcesso=RI005TZT90000&cdForo=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5TJ
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i7f9jsDdFovsrt0AZb%2FSISlSqz7rlgN%2F5DgOt1CpP3OD8OtSec7XuXuA%3D%3D. Acesso em: 20.5.2020. 
53 Supremo Tribunal Federal (STF). ADI 2238, Voto do Relator Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, 
proferido em 21/08/2019, Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=dU8goxSnf0w. Acesso em: 
20.5.2020. 
54 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: 
Presidência da República, 2016. Disponível em: 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 3.5.2020. 
55 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: 
Malheiros, 2008, p. 296/298. 
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.do?origemDocumento=M&nuProcesso=2086856-35.2020.8.26.0000&cdProcesso=RI005TZT90000&cdForo=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5TJ&cdServico=190201&ticket=8kp2wjT5nU4I3%2BjgNvACOjbDmGLf%2FMwTyeWqRiDkbRiCy4IUZbNOKN4F0xYudKlvFtV2%2BQmVd7nepkPJkSrlhX01dlp92%2BGHI0iHgKWVoS2vkQg%2Fd2Uzp%2BGny%2BKR%2BYOwuTd5gBE17nK8ACfcvdctvpXYmzgLD2nf%2FCm2bOvazir4fCSM5MploZgtEePPcRLEbaXRURa2dwayOVyAm4yh%2BK69i6STN3aZLYkoZAdlbrslNQoWf%2BSkMiGU37ipFBOKUqZgRXiFaa7DI0yI7K5XXcb232VGqUoF3MfoNHH2IrVHLcJKNLPbTzQ%2BMSa9lsPflRH5mJuvuPemHDBGODMZXY3yaw4U5Si7f9jsDdFovsrt0AZb%2FSISlSqz7rlgN%2F5DgOt1CpP3OD8OtSec7XuXuA%3D%3Dhttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.do?origemDocumento=M&nuProcesso=2086856-35.2020.8.26.0000&cdProcesso=RI005TZT90000&cdForo=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5TJ&cdServico=190201&ticket=8kp2wjT5nU4I3%2BjgNvACOjbDmGLf%2FMwTyeWqRiDkbRiCy4IUZbNOKN4F0xYudKlvFtV2%2BQmVd7nepkPJkSrlhX01dlp92%2BGHI0iHgKWVoS2vkQg%2Fd2Uzp%2BGny%2BKR%2BYOwuTd5gBE17nK8ACfcvdctvpXYmzgLD2nf%2FCm2bOvazir4fCSM5MploZgtEePPcRLEbaXRURa2dwayOVyAm4yh%2BK69i6STN3aZLYkoZAdlbrslNQoWf%2BSkMiGU37ipFBOKUqZgRXiFaa7DI0yI7K5XXcb232VGqUoF3MfoNHH2IrVHLcJKNLPbTzQ%2BMSa9lsPflRH5mJuvuPemHDBGODMZXY3yaw4U5Si7f9jsDdFovsrt0AZb%2FSISlSqz7rlgN%2F5DgOt1CpP3OD8OtSec7XuXuA%3D%3D
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https://www.youtube.com/watch?v=dU8goxSnf0w
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
15 
 
Ademais, não é despiciendo ressaltar possíveis vícios de iniciativa provenientes da matéria 
que se pretende tratar56. Tal assertiva encontra respaldo nos artigos 51, IV e 52, XIII da 
Constituição Republicana57 e que dão a entender que Projetos que intentem minorar os ganhos 
dos parlamentares devem ser provenientes das respectivas Mesas Diretoras (sendo que todas 
as proposições aqui analisadas são provenientes de membros daqueles órgãos). 
 
Bem verdade, nessa senda, por qualquer prisma que se observe, existe uma controvérsia na 
pretensão de aplicar-se uma diminuição de salários e subsídios aos servidores públicos, ainda 
que com uma contrapartida e a depender da forma em que se opere. E mais, em que pese tal 
situação já ter sido trabalhada pelo Supremo Tribunal Federal, em especial quando do 
julgamento da ADI 2238, o Legislativo, sobre o manto da pandemia, busca superar a 
interpretação do Poder Judiciário. 
 
3.2 DOS PROJETOS QUE TRATAM DO CONGELAMENTO DAS REMUNERAÇÕES 
 
Além dos debates relacionados a uma diminuição dos recebíveis dos servidores públicos, 
existem tentativas de “congelamento” dos proventos daqueles obreiros para fins de se permitir 
um combate ao COVID-19. 
 
Aqui, exemplificativamente, destaca-se o Projeto de Lei Complementar n. 39/20, o qual já foi 
até mesmo aprovado pelo Congresso Nacional e proíbe que os entes públicos, até dezembro 
de 2021, concedam reajuste ou adequação de remuneração a servidores e empregados 
públicos, exceto em caso de sentença transitada em julgado ou determinação anterior à 
calamidade pública58. 
 
No entanto, é certo que o Supremo Tribunal Federal já pronunciou-se no sentido de que 
somente poder-se-á deixar de revisar as remunerações destinadas aos agentes públicos em 
caso de apresentação de justificativa por parte do Chefe do Poder Executivo a que eles se 
relacionam59. 
 
Destarte, o que existe é um projeto de lei que ignora a premissa e discorre que o estado de 
calamidade, por si só, seria suficiente para impedir uma recomposição temporal nos salários 
dos servidores. 
 
Ou seja, não impor-se-ia uma efetiva ilustração das questões financeiras necessárias à prática 
desse ato (como, considerando o próprio princípio da publicidade, os dispêndios com 
equipamentos de saúde). 
 
56 SILVA, José Afonso da. Processo Constitucional de Formação das Leis. 2ª Edição. São Paulo: Editora 
Malheiros, 2006, p. 136. 
57 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: 
Presidência da República, 2016. Disponível em: 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 3.5.2020. 
58 BRASIL. Projeto de Lei Complementar 39/2020. Estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao 
Coronavírus SARSCoV-2 (Covid-19), altera a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, e dá outras 
providências. Congresso Nacional. Brasília, DF, 2020. Disponível em: 
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=BE91FEC21DECA761DA158058A
54E7B71.proposicoesWebExterno1?codteor=1889327&filename=PLP+39/2020. Acesso em: 11.5.2020. 
59 Supremo Tribunal Federal (STF). RE 565089, Voto do Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado 
em 25/09/2019. Disponível em: 
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=752530867.Acesso em: 11.5.2020. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=BE91FEC21DECA761DA158058A54E7B71.proposicoesWebExterno1?codteor=1889327&filename=PLP+39/2020
https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=BE91FEC21DECA761DA158058A54E7B71.proposicoesWebExterno1?codteor=1889327&filename=PLP+39/2020
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=752530867
16 
 
Nesse cenário, verifica-se que tanto o texto constitucional quanto a sua interpretação foi 
ignorada pelo legislador nacional que, considerando o pânico relacionado ao COVID-19, 
permitiu (ao menos até o momento) uma override da posição anterior do Supremo Tribunal 
Federal. 
 
4 DA PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO N. 186/2019 
 
Deixando ainda mais cristalino que se pretende avançar sobre o texto constitucional de forma 
temporária, faz-se mister mencionar a Proposta de Emenda Constitucional n. 186/2019. 
 
Aquele projeto, o qual foi apelidado de “PEC Emergencial”, traz como medidas a serem 
aplicadas durante um prazo pouco superior a dois anos uma série de limitações de despesas 
estatais. 
 
Destaca-se entre tais reduções de despesas a impossibilidade de promoção de funcionários 
públicos (exceto promoções com alterações de atribuições), a vedação de realização de 
concursos públicos e de reajuste de salários e a minoração da carga horária dos funcionários 
públicos e de seus vencimentos em 25% (vinte e cinco por cento)60. 
 
Perceba-se, dessa forma, que pretende-se, durante um certo lapso temporal, superar a previsão 
de irredutibilidade de vencimentos dos agentes públicos, é dizer, tem-se uma override clause 
que, durante dois anos aproximados, tratará como hígida uma inconstitucionalidade. Além 
disso, pelo mesmo período, ter-se-á uma total ignorância aos posicionamentos apresentados 
pela Suprema Corte e mencionados ao longo do presente trabalho. 
 
Destarte, aprovada a proposta aqui em comento, o que existirá é uma efetiva limitação do 
ativismo judicial nas temáticas reajustes e salários (ou subsídios) de servidores públicos por 
meio de forma bastante similar à notwithstanding clause. 
 
CONCLUSÃO 
 
Demonstra-se evidente que a Constituição Canadense previu a notwithstanding clause como 
uma figura que fosse capaz de fazer com que o Poder Legislativo controlasse a atuação tida 
como a maior proveniente do Poder Judiciário. 
 
Isso porque, ao permitir com que uma norma fosse mantida, ainda que temporariamente, em 
detrimento a uma declaração de inconstitucionalidade assentiu-se com que aqueles dois 
Poderes conversassem e chegassem a um denominador comum (até por isso, como 
mencionado, o instituto em comento jamais foi utilizado em âmbito federal canadense). 
 
 
60 BRASIL. Proposta de Emenda à Constituição n. 186, de 2019. Altera o texto permanente da Constituição e 
o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispondo sobre medidas permanentes e emergenciais de 
controle do crescimento das despesas obrigatórias e de reequilíbrio fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da 
Seguridade Social da União, e dá outras providências. Congresso Nacional. Brasília, DF, 2019. Disponível em: 
https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8035573&ts=1587670806729&disposition=inline. 
Acesso em: 13.5.2020. 
https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8035573&ts=1587670806729&disposition=inline
17 
 
Considerando o momento de crise vivido, a instituição de uma figura similar no âmbito do 
Brasil poderia ser vantajosa, desde que possuísse algumas singularidades em cotejo com a 
premissa da seção 33 da Carta de Direitos e Liberdades Canadense. 
 
Veja-se que o que existe, atualmente, é uma tentativa de superação constitucional velada, em 
especial quando analisa-se a situação afeta às propostas de minoração e congelamento das 
remunerações dos servidores públicos apresentadas pelo Legislativo. 
 
É dizer, com base na pandemia do Covid-19, o Congresso Nacional tem ignorado posições já 
consolidadas pelo Supremo Tribunal Federal. Inclusive, salta aos olhos a aprovação de 
Projeto de Lei que, basicamente, dispensa a outrora consignada necessidade de apresentação 
de justificativa expressa pelo Chefe do Poder Executivo para que fosse negado um reajuste 
dos ganhos dos agentes públicos. 
 
Talvez, o que ocorra, em verdade, seja uma reação, agora calcada no pânico, do Poder 
Legislativo ao que convencionou-se chamar de “ativismo judicial”. 
 
Afinal, a interpretação da Constituição no julgamento do Recurso Extraordinário n. 565.089, 
no momento em que sopesou a necessidade de motivação da recusa ao reajuste dos proventos 
dos servidores públicos, avançou no bojo do texto da Carta Magna (que não fez clara menção 
a esse ato). Ou seja, houve um amolde ao conceito de ativismo aqui suscitado (não querendo 
se ingressar no acerto ou desacerto da posição adotada pela Corte). 
 
Bem dizer, portanto, o Legislativo reagiu àquela premissa que, possivelmente, tenha se 
configurado como a maior do que a previsão da Constituição da República. Contudo, tal 
reação foi realizada de forma não escancarada. 
 
Mais fácil seria, se fosse apresentado um meio que, levando em consideração a velocidade 
com que as crises surgem, permitissem uma rápida reação. 
 
Todavia, adaptações seriam necessárias ao nosso contexto. Diz-se isso, porquanto no âmbito 
do Parlamentarismo, possivelmente, é encontrada uma maior diluição da possibilidade de 
composição de uma override clause. 
 
Assim, entende-se, porquanto não há uma impossibilidade de restringir direitos fundamentais 
com lastro em outros princípios desse quilate, que poder-se-ia propor uma instituição de uma 
cláusula não obstante com um maior (até mesmo porque, considerando as propostas de lei e 
de emenda constitucional aqui analisadas, inequivocamente, já se intenta estabelecer uma 
possibilidade de superação constitucional). 
 
A tramitação da figura aqui mencionada seria similar àquela que se encontra na denominada 
Proposta de Emenda à Constituição n. 186/2019. 
 
Contudo, seria de rigor que o Congresso, efetivamente, elencasse que aquela medida se trata 
de uma override clause e, desse modo, traria supressões não integrais, excepcionais e 
temporais a direitos fundamentais, independentemente de seu desacordo com o texto 
constitucional. 
 
18 
 
Outrossim, é inequívoco que se pretende instituir um instituto que, em que pese permitir um 
diálogo entre os Poderes, tem facetas autoritárias. Não é porque aquela premissa não foi 
utilizada no Canadá que aqui não o será. 
 
Permitir-se uma notwithstanding clause a respeito de um determinado assunto (no caso 
reajustes e minoração de vencimentos afetos aos servidores públicos) abre um caminho para 
que outras circunstâncias de direitos constitucionais sejam afetadas. 
 
Não se acredita que, conforme os termos do §4º, IV do artigo 60 da Constituição Federal, 
sejam suprimidos direitos em sua integralidade, porém, uma minoração, por si só, é deveras 
perigosa. 
 
Portanto, é extremamente necessário que receba-se com cuidado, considerando o pânico 
inerente à pandemia do Covid-19, a premissa de instauração de notwithstanding clause no 
texto constitucional brasileiro que ronda a temática “vencimentos de servidores públicos” 
(mesmo que este, de fato, permita um maior controle do ativismo judicial e uma maior 
dinâmica no enfrentamento de crises). 
 
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