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alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 1 SUMÁRIO INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO E NATUREZA JURÍDICA .......................................................................................................................................... 2 INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS ............................................. 2 POR QUE INTERNALIZAR? .......................................................................................................................... 2 FASES DE INTERNALIZAÇÃO “ANTES” DA EC N° 45/2004 (ART. 84, VIII C/C ART. 49, I, CF/88) ..................... 3 NEGOCIAÇÕES ............................................................................................................................................... 3 ASSINATURA .............................................................................................................................................. 3 REFERENDO PARLAMENTAR (= LEI ORDINÁRIA) ....................................................................................... 3 CARTA DE RATIFICAÇÃO ............................................................................................................................ 4 DEPÓSITO................................................................................................................................................... 4 DECRETO EXECUTIVO ................................................................................................................................ 4 PUBLICAÇÃO .............................................................................................................................................. 4 NATUREZA JURÍDICA DO TRATADO ........................................................................................................... 4 ....................................................................................................................................................................... 4 https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 2 INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO E NATUREZA JURÍDICA INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS POR QUE INTERNALIZAR? Para podermos entender o conceito de Tratado de Direitos Humanos, indaga-se: O que seria um Tratado? É uma norma semelhante a um contrato que, se realizada, chama-se de tratado, pacto, convenção; são nomes dados às normas internacionais. São documentos com direitos, obrigações, deveres das partes que compõem o direito internacional, então, os sujeitos de direito internacional (Estados e Organizações Internacionais) vão realizar normas entre si, os quais seriam os tratados ou convenções. ESTADOS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS Quando é realizado o Tratado, esta norma pertence a um direito chamado de direito internacional. É necessário verificar se aquele Estado recepciona tal tratado de forma automática ou não, que dependerá se o Estado é adepto da teoria “Monista” ou “Dualista”. MONISTA – para o Estado monista, em regra, existe uma única ordem jurídica “Una”, tanto jurídica interna como ordem jurídica internacional. DUALISTA – já para os Estados dualistas, existem duas ordens jurídicas distintas: a ordem jurídica internacional e a ordem jurídica interna. INTERNACIONAL (Tratado) INTERNA (Pessoa jurídicas de direito interno - legislador) Nesse contexto, como as ordens são distintas e não se conversam, é necessário que em termos de uma norma internacional, para que ela tenha existência, validade, eficácia na ordem interna, precisará passar por um processo de internalização. De acordo com o entendimento do STF, o Brasil adota a “Teoria Dualista Moderada”, pois temos um processo de internalização que contará com a participação de duas funções: Poder Executivo e Poder Legislativo. Desse modo, dá origem a um Decreto cuja natureza jurídica será estudada mais adiante. OBSERVAÇÃO: existe uma corrente minoritária adotada pela professora Flávia Piovesan e pelo professor Valério Mazzuoli, que afirmam que o Brasil é um país “monista”. Eles se baseiam no Art. 5°, § 1° e § 2° da CF/88, que preceitua que há outros direitos fundamentais PESSOAS JURÍDICAS INTERNACIONAIS DUALISTAS https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 3 que não estão escritos no nosso ordenamento jurídico, mas sim em Tratados Internacionais de Direitos Humanos, além de dizer que toda norma tem “eficácia imediata”. Assim, basta que haja uma adesão àquele tratado para que ele seja aplicado no ordenamento jurídico brasileiro. Em relação ao processo de internalização dos Tratados de Direitos Humanos, estes sofreram uma mudança. Antes da Emenda Constitucional n° 45 de 2004 (Reforma do Judiciário), estes tratados eram internalizados da mesma forma e rito das normas de direito tributário ou direito empresarial, por exemplo. Desta maneira, após a EC n° 45 de 2004 houve a alteração no processo de internalização dos tratados de direitos humanos, a qual influencia na natureza jurídica e no controle de convencionalidade. FASES DE INTERNALIZAÇÃO “ANTES” DA EC N° 45/2004 (ART. 84, VIII C/C ART. 49, I, CF/88) Art. 84 Competência do Presidente da República (quanto a Chefe de Estado; Chefe de Governo; e Chefe da Administração Pública Federal) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; O Chefe de Estado da República Federativa do Brasil tem a competência para assinar os tratados, podendo este passar uma procuração delegando esta função, no caso, será o “plenipotenciário” algum chefe que assinará os tratados. Necessita-se, posteriormente, que o Congresso Nacional, de acordo com o Art. 49, I, da CF/88, referende todos os tratados. NEGOCIAÇÕES A fase de negociações é a fase em que são tratadas, não necessariamente com a participação do Presidente da República, as missões diplomáticas brasileiras, sendo realizadas conversas entres os Estados ou entre as Organizações oriundas para serem analisadas a importância e as questões normativas daquele Tratado para o país. ASSINATURA A segunda fase é a assinatura, na qual o Presidente da República ou o “plenipotenciário” assinará aquele determinado Tratado. REFERENDO PARLAMENTAR (= LEI ORDINÁRIA) Após a assinatura pelo Chefe de Estado, é necessário que o Tratado seja referendado pelo parlamento, sendo assim, o “referendo parlamentar” nada mais é que o envio daquele tratado pelo Presidente da República para o parlamento, no qual este referendará por meio de um processo legislativo. OBSERVAÇÃO: antes da EC 45/04 o processo legislativo era o mesmo para todos os tratados, sendo semelhante ao processo legislativo de uma lei ordinária. (ART. 84, VIII C/C ART. 49, I, CF/88) CHEFE DE ESTADO REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 4 CARTA DE RATIFICAÇÃO A Carta de ratificação faz com que o Estado (Brasil) passe a cumprir com o que foi submetido no Tratado na ordem jurídica internacional. Desse modo, esta carta envia para o país ou Organização que o originou, fazendo com que se cumpra na ordem jurídica internacional. O Presidente da República tem uma função externa e uma função interna. FUNÇÃO EXTERNA: tem a função de enviar a carta de ratificação na ordem jurídica internacional. FUNÇÃO INTERNA: consiste no Decreto Executivo do Presidente da República. DEPÓSITO Após a ratificação do tratado, ele é enviado para o “depósito”, que consiste em um “arquivamento” que se encontra no departamento da ONU. CUIDADO: o depósitonão vincula o Tratado na ordem jurídica internacional, o depósito é um mero arquivamento! DECRETO EXECUTIVO Seguindo, na “ordem interna”, necessitará do Decreto Executivo pelo Presidente da República para que o Tratado jurídico seja inserido no ordenamento jurídico interno. Portanto, significa que estará obrigado ao cumprimento daquele Tratado no ordenamento brasileiro a partir do momento em que é realizado o Decreto Executivo. PUBLICAÇÃO Após o Decreto Executivo pelo Presidente da República é, então, publicado o Tratado. NATUREZA JURÍDICA DO TRATADO A natureza jurídica destes Tratados de Direitos Humanos antes da EC n° 45/04 era de Lei Ordinária, porém após esta emenda, os Tratados de Direitos Humanos passaram a ter sua natureza jurídica de Emenda Constitucional. Contudo, a lei não irá retroagir para englobar os Tratados antes da EC n° 45, que continuarão tendo o status de Lei Ordinária. Todavia, após o julgamento do RE n° 466.343 de 03/12/2008, em que se discutiu a legalidade e convencionalidade da “prisão do depositário infiel”, pois havia um tratado que abordava sobre a prisão do depositário infiel, Decreto n° 678/92, entendeu que, por ser tratar de norma sobre direitos humanos, passará a ter sua natureza jurídica de NORMA SUPRALEGAL. TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS ANTES DA EC n° 45/04 NORMA SUPRALEGAL APÓS RE n° 466.343/SP (03/12/2008) https://www.alfaconcursos.com.br/ alfaconcursos.com.br MUDE SUA VIDA! 5 EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. (STF - RE: 466343 SP, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 03/12/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe- 104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-06 PP-01106 RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165) DESTAQUES DO VOTO DO MIN. GILMAR MENDES: Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloquente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional, não podem ser comparados às normas constitucionais. Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico. Eficácia paralisante do tratado supralegal: tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. https://www.alfaconcursos.com.br/
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