11 DIREITOS REAIS DE GARANTIA

Prévia do material em texto

DIREITO CIVIL 
DIREITOS REAIS DE GARANTIA 
 
 
 
 
 
2 
SUMÁRIO 
 
1. CONCEITO ....................................................................................................................................... 3 
1.1 ESPÉCIES ...................................................................................................................................... 4 
1.2 CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA ...................................................... 4 
2. PENHOR ......................................................................................................................................... 5 
2.1 CONCEITO .................................................................................................................................... 6 
2.2 ESPÉCIES DE PENHOR ................................................................................................................... 6 
2.3 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO PENHOR .................................................................................. 6 
2.4 Direitos do credor pignoratício ..................................................................................................... 7 
3. HIPOTECA ....................................................................................................................................... 7 
3.1 CONCEITO .................................................................................................................................... 7 
3.2 CONSTITUIÇÃO ............................................................................................................................. 8 
3.3 OBJETO DA HIPOTECA .................................................................................................................. 8 
3.4 MODALIDADES DE HIPOTECA ....................................................................................................... 8 
4. ANTICRESE ...................................................................................................................................... 9 
4.1 CONCEITO .................................................................................................................................... 9 
4.2 PRINCIPAIS REGRAS.................................................................................................................... 10 
5. DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO ................................................................................. 10 
6. BIBLIOGRAFIA UTILIZADA.............................................................................................................. 10 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3 
ATUALIZADO EM 07/03/20191 
 
DIREITOS REAIS DE GARANTIA 
 
1. CONCEITO 
 
Os institutos que serão estudados nesta FUC constituem direitos reais sobre coisa alheia, hipóteses de propriedade 
restrita ou limitada, diferenciando-se dos direitos reais de gozo ou fruição pelo conteúdo e pela sua função. 
Alguém detém uma garantia sobre bem de propriedade alheia ou, como bem define Orlando Gomes, “direito real 
de garantia é o que confere a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor de bem aplicado 
exclusivamente à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar vinculado 
determinado bem ao seu pagamento” (GOMES, Orlando. Direitos..., 2004, p. 378). 
Não se pode esquecer que os direitos reais de garantia não se confundem com as garantias pessoais ou 
fidejussórias, eis que no primeiro caso um bem garante a dívida por vínculo real e efeitos erga omnes (art. 1.419 do 
CC/2002); enquanto que no último a dívida é garantida por uma pessoa, presentes efeitos inter partes (exemplo: 
fiança). 
Como garantias que são, anote-se que, em comum, todos os institutos têm nítida natureza acessória, 
aplicando-se o princípio da gravitação jurídica, segundo o qual o acessório segue o principal. Essa natureza 
acessória igualmente serve para diferenciar os direitos reais de garantia dos direitos reais de gozo ou fruição, eis 
que os últimos não têm tal feição, gozando de autonomia. 
Como outra forma de garantia real, há, ainda, a alienação fiduciária em garantia, que constitui um direito real de 
garantia sobre coisa própria, com tratamento em leis esparsas (Decreto-lei 911/1969 e Lei 9.514/1997). 
Pois bem, os direitos reais de garantia sobre coisa alheia apresentam quatro características fundamentais: 
preferência, indivisibilidade, sequela e excussão, formadoras de mais um acróstico didático: PISE. Cumpre 
destacar que alguns juristas reconhecem em tais características a existência de princípios relacionados às 
 
1
 As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo 
(setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura 
identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do material e o 
número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca do 
conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos anteriormente 
citados. 
4 
garantias reais (por todos: BEVILÁQUA, Clóvis. Direito..., v. II, p. 9-42; GOMES, Orlando. Direitos..., 2004, p. 384-
385). 
 
Em suma, são os direitos reais que tem o objetivo de garantir o cumprimento de uma obrigação vinculando a um 
bem determinado. Nas garantias pessoais o garantidor responde pelas obrigações com o seu patrimônio global, 
sem a vinculação de um determinado bem. 
 
1.1 ESPÉCIES 
 
As garantias reais podem ser de dois tipos: 
 
a) Direitos reais de garantia sobre coisa alheia: hipoteca, penhor e anticrese. 
b) Direitos reais de garantia sobre coisa própria: a propriedade fiduciária (alienação fiduciária). 
 
1.2 CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA 
 
a) Acessoriedade: os direitos reais de garantia seguem a sorte do principal (a obrigação garantida). Em 
decorrência do princípio da gravitação jurídica (acessoriedade), se a obrigação for nula, nula também será a 
garantia. 
 
*#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: A prescrição da pretensão de cobrança da dívida extingue o direito real de 
hipoteca estipulado para garanti-la. A hipoteca, no sistema brasileiro, é uma garantia acessória, seguindo, portanto, 
a sorte (o destino) da obrigação principal. Assim, prescrita a pretensão derivada da obrigação principal, não persiste 
a garantia hipotecária (art. 1.499 do CC). STJ. 3ª Turma. REsp 1.408.861-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 
julgado em 20/10/2015 (Info 572). 
 
Art. 1.499. A hipoteca extingue-se: I - pela extinção da obrigação principal. 
 
b) Sequela: o direito real de garantia acompanha o bem em caso de alienação gratuita ou onerosa, e também 
na hipótese de transmissão sucessória, Obs.: se o bem for objeto de usucapião, a hipoteca existente sobre o imóvel 
deixará de existir, pois surge um novo direito de propriedade (usucapião – forma de aquisição originária da 
propriedade). 
 
5 
c) Indivisibilidade: o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração 
correspondente da garantia. O pagamento de parte da dívida não afeta em nada a garantia real dada, ainda que 
compreenda vários bens (dados em garantia). Exceção: o contrato pode conter cláusula em sentido contrário, 
prevendo a divisibilidade do direito. 
 
d) Excussão: o credor hipotecário, pignoratício ou fiduciário tem o direito de promover a execução do bem 
dado em garantia na hipótese de inadimplemento. O bem dado em garantia deve ser primeiro penhorado e, depois, 
expropriado/excutido (hipoteca ou penhor). Na propriedade fiduciária não há penhora, pois como o bem pertence 
ao credor fiduciárioele pode levá-lo a leilão extrajudicial (imóveis) ou à simples venda amigável (bens móveis). 
 
e) Direito de preferência: o credor hipotecário e o pignoratício têm preferência no pagamento a outros 
credores quirografários (sem preferência). Obs.: A preferência estabelecida pelos direitos reais de garantia não é 
absoluta, pois outros credores podem ter privilégios a frente (ex.: créditos trabalhistas). 
 
f) Direito de retenção: o credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem enquanto a dívida não for 
paga. Este direito será extinto se decorridos 15 anos da sua constituição (perempção da anticrese). 
 
g) Pacto comissório: é a cláusula que autoriza o credor fiduciário, hipotecário, pignoratício ou anticrético a 
ficar com o bem objeto da garantia em caso de inadimplemento. É totalmente proibido no Brasil. Sem exceção. A 
pena é de nulidade. 
 
Obs.: Na alienação fiduciária/propriedade fiduciária, o credor fiduciário é obrigado a promover a venda do bem (o 
bem já está com ele, só que ele vai vender para ficar com o valor correspondente a ele. O credor fiduciário é 
obrigado a vender o bem – não pode simplesmente ficar com o bem – quitando a dívida do devedor e restituindo o 
resto a ele). 
 
*#ATENÇÃO: A proibição do pacto comissório não abrange a dação em pagamento. Desta forma, se durante a 
execução do contrato for verificado o inadimplemento, o devedor poderá, com o consentimento do credor, dar o 
bem em pagamento da dívida. Isso é diferente do pacto comissório, pois nele, ao fazer o contrato, já diz que se o 
devedor não pagar a dívida o credor ficará com o bem. Isso é diferente da dação em pagamento, pois só lá na 
frente, na fase de execução, a obrigação é adimplida de outra forma (não foi pactuado ficar com o bem de maneira 
prévia no contrato). 
 
2. PENHOR 
6 
 
2.1 CONCEITO 
 
É o direito real de garantia sobre coisa alheia constituído, em regra, através da transferência ao credor da posse de 
um bem móvel ou mobilizável, suscetível de alienação. 
 
São sujeitos do penhor o credor pignoratício x devedor pignoratício. Ex.: eu deixo as jóias no banco até que seja 
quitada a dívida (transfere a posse do bem). 
 
2.2 ESPÉCIES DE PENHOR 
 
a) Penhor convencional: é aquele que decorre de acordo de vontades (contrato) entre as partes. O penhor 
convencional pode ser de 2 tipos: 
 
a.1) Penhor comum: o devedor entrega a posse do bem ao credor. Ex.: penhor de jóias na CEF. 
a.2) Penhor especial: é aquele que dispensa a transferência da posse dos bens ao credor. Ex.: penhor rural, agrícola, 
pecuário, industrial e mercantil. Ex.: penhora as máquinas da fazenda – tratores. 
 
b) Penhor legal: é aquele constituído independentemente de manifestação de vontade do devedor. Deriva 
de um ato de força do credor com fundamento na lei (arts. 1467 a 1462/CC). Ex.: o penhor dos donos de hotéis 
sobre os bens móveis dos hóspedes. Isso também acontece com os restaurantes, em que a pessoa não paga a conta 
e o dono do restaurante pode ficar com os bens móveis do devedor (celular, relógio...). 
 
2.3 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO PENHOR 
 
a) Instrumento: o penhor deve ser contratado por instrumento público ou particular. Se for feito por 
instrumento particular deverá ser registrado no CRTD (regra). 
 
b) Registro: o registro não tem natureza constitutiva do penhor, mas tão somente publicitária (o que se 
busca através dessa publicidade é a oponibilidade erga omnes. O penhor não tem natureza constitutiva, pois haverá 
esta com a tradição do bem móvel). Mesmo sem o registro do contrato é possível executar o bem (só que o credor 
não terá oponibilidade erga omnes). 
 
7 
2.4 Direitos do credor pignoratício 
 
a) Posse: o credor tem direito à posse da coisa empenhada enquanto a dívida não for paga em sua 
integralidade. Ocorrendo o adimplemento, o bem deve ser constituído ao devedor. 
 
b) Retenção: o credor pode reter o bem até ser ressarcido das despesas justificadas (ex.: conservação do 
bem). 
 
c) Vício: o credor também deve ser ressarcido pelos prejuízos resultantes de vício na coisa empenhada. 
Ex.: uma doença no animal empenhado. 
 
d) Execução dos bens: o credor pode promover a venda judicial ou até mesmo a venda amigável (aquela 
venda extrajudicial sem leilão), caso expressamente autorizada no contrato. 
 
e) Frutos: tem direito de apropriar-se dos frutos da coisa em seu poder, MAS TEM O DEVER de imputar o 
valor dos frutos no valor da dívida. O credor pignoratício vai ficando com os frutos que forem rendendo, e no final, 
vai abater no valor da dívida. Esses valores não são dele. 
 
* #OLHAOGANCHO #TUDOEJUNTOEMISTURADO #CDC: A parte celebrou contrato de mútuo com a instituição 
financeira e deu uma joia em penhor como garantia do débito. Ocorre que a joia foi furtada de dentro do banco. 
Diante disso, o devedor (mutuário) terá que pleitear indenização pelos prejuízos sofridos com o furto, sendo de 5 
anos o prazo prescricional para essa ação de ressarcimento. O furto das joias, objeto do penhor, constitui falha do 
serviço prestado pela instituição financeira, devendo incidir o prazo prescricional de 5 anos para a ação de 
indenização, conforme previsto no art. 27 do CDC. STJ. 4ª Turma. REsp 1.369.579-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 
julgado em 24/10/2017 (Info 616) 
 
3. HIPOTECA 
 
3.1 CONCEITO 
 
É um direito real de garantia que vincula um bem imóvel do devedor ou de terceiro ao cumprimento de uma 
determinada obrigação. Ao contrário do que ocorre com o penhor (comum), a posse do bem permanece com o 
devedor. 
 
8 
3.2 CONSTITUIÇÃO2 
 
O contrato de hipoteca deve ser feito por escrito (SEMPRE). Se o imóvel tiver valor superior a 30 salários mínimos, 
deverá ser celebrado por escritura pública (art. 108, CC). Se o proprietário do imóvel a ser hipotecado for casado 
será necessária a vênia conjugal (em regra). 
 
*#ATENÇÃO: Diversamente do que ocorre no penhor, na hipoteca o registro do contrato (CRI) é indispensável para 
que exista o direito real de garantia. Sem registro, o credor não tem direito de preferência (preferir aos outros 
credores quirografários) nem sequela (buscar o bem com quem quer que esteja). 
 
3.3 OBJETO DA HIPOTECA 
 
Além da propriedade dos imóveis, podem ser objeto de hipoteca outros direitos e até mesmo a propriedade de 
alguns bens móveis. Ex.: navios e aeronaves (art. 1473/CC). 
 
3.4 MODALIDADES DE HIPOTECA 
 
a) Hipoteca convencional: é aquela que decorre de manifestação de vontade das partes. 
 
b) Hipoteca legal (art 1489/CC): é aquela imposta por lei na proteção de determinadas pessoas. 
 
c) Hipoteca judicial: está prevista no art. 495 do NCPC e surge do registro da sentença que condena o réu 
ao pagamento de dinheiro ou outro bem. 
* #OLHAOGANCHO: A hipoteca de navio registrada no país de nacionalidade da embarcação tem eficácia 
extraterritorial, alcançando o âmbito interno nacional. Ex: navio de nacionalidade liberiana foi hipotecado na 
Libéria; essa hipoteca produz efeitos aqui no Brasil, inclusive nas execuções propostas contra a empresa 
proprietária do navio e que gerem a penhora dessa embarcação. STJ. 4ª Turma. REsp 1.705.222-SP, Rel. Min. Luis 
Felipe Salomão, julgado em 16/11/2017 (Info 618). 
 
*#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STJ: O credor hipotecário tem interesse de agir para propor ação em face do 
mutuário visando ao cumprimento de cláusula contratual que determina a observância dos padrões construtivos do 
 
2
 QUESTÃO: A hipoteca firmada pela construtora prejudica os adquirentes das unidades? R: Não. Súmula 308/STJ: “A hipoteca 
firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem 
eficácia perante os adquirentes do imóvel”. 
 
9 
loteamento. Ex: João celebrou contrato de compra e venda de um imóvel (terreno) em um loteamento. O contrato 
de compra e venda foi celebrado entreJoão e a sociedade empresária Constrói Ltda. Ocorre que neste contrato de 
compra e venda havia ainda um pacto adjeto (contrato acessório) de mútuo feneratício com garantia hipotecária, 
que foi firmado entre João e a sociedade empresária Habitac Crédito Imobiliário S.A. Por força deste pacto adjeto, 
João recebeu da Habitac um empréstimo (mútuo) para adquirir o imóvel e, como garantia de que iria pagar a dívida, 
deu o bem em hipoteca. A ideia deste loteamento era a de que todas as casas ali construídas fossem parecidas e 
mantivessem uma qualidade mínima. Assim, no contrato havia cláusulas dizendo os padrões que deveriam ser 
respeitados no momento da construção (ex: construção toda em alvenaria, fachada com mármore ou granito etc). 
João construiu a sua casa no loteamento, mas não respeitou os padrões previstos no contrato. O estilo da fachada 
não estava igual ao que determinava o projeto e os materiais empregados eram de menor qualidade que o exigido. 
Diante disso, a empresa Habitac Crédito Imobiliário S.A. ajuizou ação de obrigação de fazer contra João pedindo que 
ele fosse condenado a reformar a casa a fim de deixá-la dentro dos padrões previstos no contrato. O STJ afirmou 
que a credora hipotecária tem interesse de agir para propor esta ação. Isso porque ela tem interesse jurídico na 
valorização do bem dado em garantia. Se o devedor não pagar a dívida, o bem dado em hipoteca será alienado. 
Logo, o credor hipotecário tem interesse em que o imóvel seja construído de acordo com os padrões 
estabelecidos para o loteamento a fim de que ele se mantenha valioso e, em caso de inadimplemento, possa ser 
vendido por um bom preço, pagando a dívida. STJ. 1ª Turma. REsp 1.400.607-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 
julgado em 17/05/2018 (Info 628). 
 
*#SFH #DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STJ: Em ação de execução hipotecária, o credor hipotecário pode 
requerer a adjudicação do imóvel penhorado pelo valor constante do laudo de avaliação, independentemente da 
realização de hasta pública. STJ. 3ª Turma. REsp 1.721.731-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/11/2018 
(Info 640). 
 
4. ANTICRESE 
 
4.1 CONCEITO 
 
É o direito real de garantia sobre coisa alheia pelo qual o devedor ou terceiro garantidor cede os frutos produzidos 
por um bem imóvel como forma de pagamento da dívida. Aqui explora economicamente o bem até o pagamento 
da dívida. Ex.: aluguel do imóvel. 
 
Obs.: o direito de anticrese é constituído a partir do contrato do CRI. 
10 
 
4.2 PRINCIPAIS REGRAS 
 
a) Pluralidade de garantias: o bem dado em anticrese PODE ser objeto de hipoteca, assim como o bem 
hipotecado também pode ser objeto de anticrese. Não tem ordem: pode constituir primeiro a anticrese e depois a 
hipoteca e vice-versa. 
 
b) Administração do bem: o credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese, gozando dos 
frutos e produtos (ele faz seus os frutos e produtos). Deverá prestar contas anualmente. Ele vai gozando dos frutos 
e vai abatendo do valor da dívida. 
 
c) Responsabilidade: o credor tem responsabilidade pela deterioração ou destruição da coisa se tiver 
agido, ou deixado de agir, culposamente. Isso também vale para os frutos. 
 
d) Preferência: o credor anticrético tem preferência sobre os credores quirografários e sobre os 
hipotecários posteriores ao registro da anticrese (se primeiro foi constituída a anticrese e depois a hipoteca). 
 
e) Resgate do bem: o adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi-los antes do vencimento da 
dívida pagando a sua totalidade na data do pedido de remição. 
 
5. DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO 
 
DIPLOMA DISPOSITIVOS 
Código Civil Art. 1.419 a 1.510 
 
6. BIBLIOGRAFIA UTILIZADA 
 
Anotações de aula 
 
Complementação no Manual de Direito Civil – Flávio Tartuce 
 
Cadernos Sistematizados 
 
Jurisprudência do site Dizer o Direito. 
11