APOSTILA - DWORKIN E ALEXY

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-VALORES PRINCÍPIOS E REGRAS 
 
 
1 -CONCEPÇÃO DE VALOR: 
 
Antes de mais nada, temos que “valor” diz respeito a um objeto e por isso é 
algo absoluto; provido de essência própria. Desta premissa podemos dizer que valor, por ser 
absoluto, não se confunde com “escolha”, “preferência”, “opção”, pois tais categorias são de 
enfoque subjetivo. 
A axiologia é a parte da filosofia que estuda os valores e sob este prisma axiológico os conceitos 
se caracterizam por uma ideia intrínseca do que é bom. Assim, ROBERT ALEXY defende que 
a diferença entre princípio e valor pode apoiar-se numa ideia essencial do que seja valor, de 
modo que, em suas palavras, “... se toma em cuenta uma diferencia fundamental em el uso de la 
palavra ‘valor’: la diferencia entre la determinación que algo tiene um valor y algo que es un 
valor”. 
Destarte, valor é aquilo que é (bom, belo, justo, livre, igual etc.), ou seja, aquilo que se 
busca alcançar - “o fim”. Objetivo do Brasil é construir uma sociedade que tenha os 
seguintes valores: art. 3º da CF/88 “ I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; ” 
É bom ressaltar que o fato de se afirmar que o valor é absoluto não se está em momento algum a 
sustentar ou concordar com a ideia de que o conceito de um valor seja algo absoluto que possa 
ser universalmente aceito. A “justiça”, por exemplo, é absoluta enquanto valor, mas relativa na 
sua interpretação. 
Porém, não basta definir e reconhecer os valores que são importantes ao ordenamento jurídico, 
pois, como dito alhures, o direito é um saber prático que visa um fim. Nada adianta 
reconhecer um valor se não houver meios de alcançá-lo, de realizá-lo. O direito, ao 
percorrer um caminho “justiça” para alcançar o justo – seu valor –, irá se ocupar da tarefa de 
coletar vetores ou hospedeiros para que seja realizado o valor que se busca, mesmo que em 
parte. São as regras e os princípios os vetores necessários para a realização de um valor. 
Como já referido, os princípios expressam valores e as normas têm caráter eminentemente 
instrumental – não que elas não expressem valores também. 
Didaticamente resumindo o que até aqui se disse, temos que os princípios buscam “um fim”, 
ajudados pelas regras (por representarem uma figura típica coercitiva) que impõem uma 
“conduta”, de modo que esse “fim” que se almeja nada mais é do que o valor. 
 
 
2 - CONCEPÇÃO ANTIGA DE PRINCÍPIOS: 
 A palavra princípio vem do latim principiu. Associamos essa palavra à ideia de começo, 
origem, início. 
Esta noção que nos traz o dicionário leigo não é suficiente para nos traduzir a densidade do seu 
significado, especialmente em nosso universo jurídico que possui particulares e significados 
bem distintos dos demais. O conceito que melhor traduz a noção de princípio no âmbito jurídico 
é a de Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis: 
“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, 
disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e 
servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica 
e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” 
“Chegamos à concepção de que o princípio – sua ideia ou conceituação – vem a ser a fonte, o 
ponto de partida que devemos seguir em todo o percurso; ao mesmo tempo em que é o início, 
também é o meio a ser percorrido e o fim a ser atingido. Dessa forma, todo o ordenamento 
jurídico deve estar de acordo com os princípios, pois só eles permitem que o próprio 
ordenamento jurídico se sustente, se mantenha e se desenvolva. ” 
Os princípios são a coluna vertebral do Direito, tudo parte deles e tudo neles se encerram. Não 
há como trabalhar nem pensar juridicamente sem os princípios. 
“A primeira fase - "metafísica e abstrata dos princípios" é a jus-naturalista. Nesse momento 
ensina-se que os princípios funcionam como alicerce do Direito, como fonte de inspiração, 
como máximas fundamentais, possuindo, em face do sistema jurídico, importante dimensão 
"ético-valorativa". Paradoxalmente, haja vista a alegada abstração, são os princípios quase que 
desprovidos de normatividade, "basicamente nula e duvidosa". Correspondem ao espírito do 
Direito, mas não são, não integram, o Direito como normas jurídicas. Os princípios não tinham 
normatividade, não eram obrigatórios. 
Entretanto, a normatividade dos princípios [...] foi afirmada precursoramente em 1952 por 
Crisafulli. Assim, todo ordenamento jurídico é composto de normas obrigatórias, as quais se 
subdividem em regras e princípios. Vale dizer, princípios deixam de ser meros alicerces do 
Direito para serem normas de observância obrigatória1. 
BERTONCINI (2002, p.78), citando Canotilho, relata que diversos problemas surgiriam, caso o 
ordenamento jurídico fosse formado somente por princípios ou somente por regras: 
“Um sistema só de regras geraria um ordenamento rígido e fechado, exigindo uma 
quantidade absurda de comandos para atender às necessidades naturalmente dinâmicas da 
sociedade - problema que não passou desapercebido a Canotilho. Por sua vez - assevera o 
mencionado constitucionalista -, um ordenamento jurídico exclusivamente principiológico 
produziria insegurança, haja vista o elevado grau de abstração dos princípios, voltados de 
modo secundário à prescrição de comportamentos. ” 
 
1 -PRINCÍPIOS X REGRAS 
 
Não são poucas as questões suscetíveis de gerar conflitos entre visões de mundo antagônicas. 
No plano internacional, elas vão de mutilações sexuais à imposição de religiões oficiais e 
conversões forçadas. No plano doméstico, em numerosos países, as controvérsias incluem o 
casamento de pessoas do mesmo sexo, a interrupção da gestação e o ensino religioso em escolas 
públicas. Quase tudo transmitido ao vivo, em tempo real. A vida transformada em reality show. 
Sem surpresa, as relações institucionais, sociais e interpessoais enredam-se nos desvãos dessa 
sociedade complexa e plural, sem certezas plenas, verdades seguras ou consensos 
apaziguadores. E, num mundo em que tudo se judicializa mais cedo ou mais tarde, tribunais e 
 
1 Mais a frente faremos uma análise mais detida, mas por ora é importante saber que o Direito se expressa 
por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam 
uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não 
tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, 
fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito 
entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei 
geral, a lei posterior afasta a anterior etc. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento 
jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre 
eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de 
otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, 
concomitantemente dois ou mais deles). 
cortes constitucionais defrontam-se com situações para as quais não há respostas fáceis ou 
eticamente simples. Alguns exemplos: 
a) pode um casal surdo-mudo utilizar a engenharia genética para gerar um filho surdo-mudo e, 
assim, habitar o mesmo universo existencial que os pais? 
b) uma pessoa que se encontrava no primeiro lugar da fila, submeteu-se a um transplante de 
fígado. Quando surgiu um novo fígado, destinado ao paciente seguinte, o paciente que se 
submetera ao transplante anterior sofreu uma rejeição e reivindicava o novo fígado. Quem 
deveria recebê-lo? 
c) pode um adepto da religião Testemunha de Jeová recusar terminantemente uma transfusão de 
sangue, mesmo queindispensável para salvar-lhe a vida, por ser tal procedimento contrário à 
sua convicção religiosa? 
d) pode uma mulher pretender engravidar do marido que já morreu, mas deixou o seu sêmen em 
um banco de esperma? 
e) pode uma pessoa, nascida fisiologicamente homem, mas considerando-se uma transexual 
feminina, celebrar um casamento entre pessoas do mesmo sexo com outra mulher? 
Nenhuma dessas questões é teórica. Todas elas correspondem a casos concretos ocorridos no 
Brasil e no exterior, e levados aos tribunais. Nenhuma delas tinha uma resposta pré-pronta e 
segura que pudesse ser colhida na legislação. A razão é simples: nem o constituinte nem o 
legislador são capazes de prever todas as situações da vida, formulando respostas claras e 
objetivas. Além do que, na moderna interpretação jurídica, a norma já não corresponde apenas 
ao enunciado abstrato do texto, mas é produto da interação entre texto e realidade. Daí a 
crescente promulgação de constituições compromissórias, com princípios que tutelam interesses 
contrapostos, bem como o recurso a normas de textura aberta, cujo sentido concreto somente 
poderá ser estabelecido em interação com os fatos subjacentes. Vale dizer: por decisão do 
constituinte ou do legislador, muitas questões têm a sua decisão final transferida ao juízo 
valorativo do julgador. Como consequência inevitável, tornou-se menos definida a fronteira 
entre legislação e jurisdição, entre política e direito. 
As hipóteses referidas acima constituem casos difíceis, isto é, casos para os quais não existem 
respostas pré-prontas à disposição do intérprete. A solução, portanto, terá de ser construída 
logica e argumentativamente pelo juiz, à luz dos elementos do caso concreto, dos parâmetros 
fixados na norma, dos precedentes e de aspectos externos ao ordenamento jurídico. Daí se fazer 
referência a essa atuação, por vezes, como sendo criação judicial do direito. Em rigor, porém, o 
que o juiz faz, de verdade, é colher no sistema jurídico o fundamento normativo que servirá de 
fio condutor do seu argumento. Toda decisão judicial precisa ser reconduzida a uma norma 
jurídica. Trata-se de um trabalho de construção de sentido, e não de invenção de um Direito 
novo. Casos difíceis podem resultar da vagueza da linguagem (dignidade humana, moralidade 
administrativa), de desacordos morais razoáveis (existência ou não de um direito à morte digna, 
sem prolongamentos artificiais) e colisões de normas constitucionais (livre 
iniciativa versus proteção do consumidor, liberdade de expressão versus direito de privacidade). 
Para lidar com uma sociedade complexa e plural, em cujo âmbito surgem casos difíceis, é que se 
criaram ou se refinaram diversas categorias jurídicas novas, como a normatividade dos 
princípios, a colisão de normas constitucionais, o uso da técnica da ponderação e a reabilitação 
da argumentação jurídica. 
Faz-se apenas breve menção às situações de colisão entre princípios constitucionais ou de 
direitos fundamentais. Para lidar com elas, boa parte dos tribunais constitucionais do mundo se 
utiliza da técnica da ponderação, que envolve a valoração de elementos do caso concreto com 
vistas à produção da solução que melhor realiza a vontade constitucional naquela situação. As 
diversas soluções possíveis vão disputar a escolha pelo intérprete. Como a solução não está pré-
pronta na norma, a decisão judicial não se sustentará mais na fórmula tradicional da separação 
de Poderes, em que o juiz se limita a aplicar, ao litígio em exame, a solução que já se encontrava 
inscrita na norma, elaborada pelo constituinte ou pelo legislador. Como este juiz se tornou co-
participante da criação do Direito, a legitimação da sua decisão passará para a argumentação 
jurídica, para sua capacidade de demonstrar a racionalidade, a justiça e a adequação 
constitucional da solução que construiu. Surge aqui o conceito interessante de auditório. A 
legitimidade da decisão vai depender da capacidade do intérprete convencer o auditório a que se 
dirige de que aquela é a solução correta e justa12. O tema apresenta grande fascínio, mas não 
será possível fazer o desvio aqui. 
 
1- DISTINÇÃO LÓGICA 
 
Dworkin tem uma visão deontológica do Direito, o qual é binário, funcionando no código 
binário do lícito-ilícito, em que o justo, o lícito, prevalece sobre o bom. 
 
O jus filosofo norte-americano faz uma distinção entre três espécies de normas: regras (rules), 
princípios (principies) e “politicas” (policies). 
 
Na teoria proposta por DWORKIN, a diferença entre princípios e regras é uma distinção lógica2, 
segundo a qual a diferença entre eles se dá quanto à natureza da orientação que fornecem 
ao apontarem para uma decisão. Ademais, os princípios teriam uma dimensão de peso, 
que as regras não possuem. 
 
As regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada (all-or-nothing), ou seja, caso ocorram 
os fatos estipulados por uma regra válida, a resposta dada por ela deve ser aceita. Isso significa 
que regras são normas que estabelecem consequências jurídicas a serem automaticamente 
aplicadas quando se realizam as condições nelas previstas3. (condições no mundo 
fenomênico para prescrição, para caracterização do homicídio, do furto ou do roubo) 
 
2 Desde a apresentação inicial das críticas de Dworkin ao positivismo e de suas teses originais acerca da 
relação entre Direito e Moral, seu pensamento jurídico foi se tornando notavelmente mais complexo e 
abrangente. Enquanto a sua distinção entre princípios e regras, bem como a tese de que argumentos 
essencialmente morais teriam conteúdo jurídico normativo, ganhavam o mundo e o tornavam célebre, 
ainda que muito contestado, o autor norte-americano refinava sempre mais a sua compreensão do 
fenômeno jurídico e, especialmente, a relação entre direito e moralidade. O desenvolvimento de seu 
sistema de pensamento atinge um ponto final em Justice for Hedgehogs, obra de 2011. Neste trabalho, 
Dworkin explicita com clareza o que, de certa forma, vinha ficando cada vez mais evidente em seus 
textos anteriores, especialmente em Justice in Robes, publicado em 2006. O autor já não mais considera o 
Direito e Moral como sistemas distintos que possuem alguns pontos de interconexão, seja por meio dos 
princípios de moralidade política, seja por meio da natureza interpretativa da argumentação jurídica. 
Agora, Dworkin situa o direito como parte do todo representado pelo mundo do valor. Neste sentido 
muito amplo, o mundo do valor é a instância que define como nós humanos podemos viver uma vida boa, 
individual e coletivamente. Essa instância pode ser compreendida metaforicamente como uma árvore 
dotada de diversos galhos: a ética, a moral, a moral política e o direito. O Direito, por sua vez, é um ramo 
do galho da moralidade política. Essas subdivisões da estrutura geral do valor coexistem de forma 
integrada, interagindo e influenciando-se reciprocamente. 
 
3 As regras também não possuem a dimensão de peso ou importância, de modo que, se duas regras entram 
em conflito, apenas uma delas fará a subsunção ao caso concreto. A decisão de saber qual delas será 
aplicada e qual delas será abandonada deve ser feita recorrendo-se às considerações que estão além das 
https://www.jota.info/especiais/a-razao-sem-voto-o-supremo-tribunal-federal-e-o-governo-da-maioria-18072018#sdfootnote12sym
 
Os princípios trazem em si uma “exigência de justiça, de equidade ou alguma outra dimensão 
de moralidade”. Em suas palavras: “Chamo de princípio a um padrão que deve ser observado 
não porque ele avançará ou assegurará um estado econômico, político ou social altamente 
desejável, mas porque ele é uma exigência de justiça ou equidade (fairness) ou de alguma 
outra dimensão da moralidade. (DWORKIN, 2001, p. 127/128.) A atuação dos princípios 
ocorre de forma mais acentuada nos casos difíceis (hard cases), quando sua aplicação e feitacom maior intensidade, servindo como base para a argumentação que fundamenta as sentenças. 
 
Os princípios, conforme Dworkin, apenas contêm motivos que falam a favor de uma decisão, de 
tal forma que, num caso concreto, apresentando-se um princípio que exija aplicação, podem 
existir outros princípios que, colocando-se numa posição contrária, por circunstâncias 
específicas do caso, acabem tendo maior peso ou primazia sobre aquele primeiro princípio e, 
afastando-o, ganhem aplicação. De toda forma, completa Dworkin, isso não significa que o 
princípio preterido não mais pertença ao sistema jurídico, pois, em um próximo caso, ou por já 
não existirem aquelas circunstâncias contrárias, ou por terem perdido o seu peso, o princípio 
anteriormente preterido pode tornar-se decisivo para o caso e, então, ganhar primazia sobre os 
princípios que lhe eram contrários. 
Obviamente, diante desse quadro, torna-se bastante importante a questão de saber qual 
princípio, no caso concreto, tem maior peso, o que converte em elemento essencial do conceito 
de princípio a questão de saber com razoabilidade qual o peso de um princípio no caso concreto. 
Tanto uma como outra questão, todavia, admite o próprio Dworkin, permanecem sempre 
controversas. 
 Assim, resumindo, a ideia de peso de um princípio, além de ser empregada metaforicamente 
por Dworkin, nele não se encontra uma tentativa de maior esclarecimento desse conceito. 
Segundo M. Borowski, existiriam fundamentalmente duas possibilidades de se buscar precisar a 
ideia de peso de uma norma: 1) a sua força ou capacidade de fundamentação; ou 2) a sua 
capacidade de satisfação ou de atendimento. Uma e outra ideia podem, segundo esse autor, ser 
empregadas isolada ou conjuntamente. 
 
 
 Neste sentido, segundo DWORKIN, enquanto as regras impõem resultados ou 
consequências, os princípios atuam na orientação do sentido de uma decisão. Diferen-
temente das regras, não apresentam as consequências jurídicas decorrentes de sua 
aplicação ou de seu descumprimento. Eles não pretendem nem mesmo estabelecer as 
condições que tornam a sua aplicação necessária; ao contrário, enunciam uma razão que 
conduz a um argumento e a uma determinada direção. Ex: No caso do aborto, a privacidade, 
a intimidade e a autodeterminação sexual, a vida apontam na direção de que este caso deve ser 
decidido. 
 
Quando se chega a um resultado contrário ao apontado pela regra é porque ela foi mudada 
(prazo prescricional) ou abandonada (adultério como crime). Sua antinomia é resolvida no plano 
da validade. Já os princípios, ainda que não prevaleçam, sobrevivem intactos após a colisão 
entre eles. 
 
Já um determinado princípio pode prevalecer em alguns casos e ser preterido em outros, o que 
não significa sua exclusão. Assim como os aplicadores do Direito devem seguir uma regra 
considerada obrigatória, também devem decidir conforme os princípios considerados de 
maior peso, ainda que existam outros, de peso menor, apontando em sentido contrário. 
Para se chegar ao princípio que tem maior peso, deve ser feita uma leitura moral da Constituição 
e aplicar o direito de forma coerente e com integridade. 
 
próprias regras. Essas considerações versam, por exemplo, sobre os critérios clássicos de solução de 
antinomias do positivismo. 
Segundo Dworkin, os princípios possuem, diversamente das regras, uma dimensão de peso ou 
importância: 
“[...] Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão de peso ou 
importância. Quando os princípios se intercruzam (por exemplo, a política de proteção aos 
compradores de automóveis se opõe aos princípios de liberdade de contrato), aquele que vai 
resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por 
certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que um princípio ou uma política 
particular é mais importante que a outra frequentemente será objeto de controvérsia. Não 
obstante, essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, de modo que faz 
sentido perguntar que peso ele tem e o quão importante ele é” (DWORKIN, 2007, p. 42-43). 
Assim, as regras são aplicáveis na forma de juízos disjuntivos: se os fatos estipulados por uma 
regra valida se dão, a resposta dada deve ser aceita. Por essa razão, distintamente do que 
ocorre com os princípios, um enunciado preciso de uma regra deve levar em conta, 
expressamente, todas as exceções que ela contém. Quando se chega a um resultado 
contrário ao estabelecido é porque a regra foi abandonada ou alterada. 
 
Então, as regras podem conter exceções, sendo apropriado anunciá-las e enumerá-las, pois 
segundo este, em tese, todas as exceções podem ser arroladas, e, quanto mais o forem, mais 
completo será o enunciado da regra. 
Reforçando a ideia, Dworkin assevera que eventual conflito entre regras deverá ser resolvido 
segundo os critérios tradicionais de hierarquia (norma hierarquicamente superior prevalece 
sobre norma hierarquicamente inferior), cronologia (norma posterior prevalece sobre norma 
anterior) e especialidade (norma especial prevalece sobre norma geral), devendo uma delas, ser 
considerada inválida. 
“Se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida. A decisão de saber qual 
delas é válida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a 
considerações que estão além das próprias regras. Um sistema jurídico pode regular esses 
conflitos através de outras regras, que dão precedência à regra promulgada pela autoridade 
superior, à regra promulgada mais recentemente, à regra mais específica ou outra coisa desse 
gênero [...]” (DWORKIN, 2007, p. 42). 
Evidentemente, portanto, uma regra pode ter exceções (o batedor que sofreu três strikes não está 
fora se o pegador deixa cair a terceira bola). Entretanto, um enunciado preciso da regra levaria 
esta exceção em consideração, e aquele que não o fizesse estaria incompleto. Se a lista de 
exceções é muito extensa, seria muito prolixo repeti-las toda vez que a regra é citada. Não há 
razão, entretanto, ao menos em teoria, que impeça de serem acrescentadas, e quanto mais o 
forem, mais completo será o enunciado da regra. (DWORKIN, 2001, p. 131) 
 
Para a diferenciação Dworkin utiliza-se da tradição jurídica, no caso da tradição do direito 
americano, ou seja apesar de eventual falta de precisão na identificação entre regras e princípios, 
a contextualização desses padrões dentro do ordenamento jurídico por vezes é esclarecedor: 
Não é sempre claro a partir da mera forma de um padrão se ele é uma regra ou um princípio. 
Um testamento não é válido a menos que seja assinado por três testemunhas não é muito 
diferente quanto à forma de “Ninguém pode beneficiar-se dos seus próprios erros”. No entanto, 
qualquer um que conheça um pouco de direito americano sabe que deve considerar o primeiro 
como expressão de uma regra e o segundo como de um princípio. (DWORKIN, 2001, p. 134) 
 
Apesar das diferenças acima elencadas o próprio Dworkin admite que “em muitos casos a 
distinção é difícil de ser feita – pode não haver sido estabelecido de que modo o padrão deve 
operar, e este ponto pode ser um foco de controvérsia. ” (DWORKIN, 2001, p. 134). 
 
 Nesse ponto vejamos como Dworkin explicita a dificuldade de distinção entre regras e 
princípios diante da análise da primeira emenda à Constituição dos Estados Unidos: 
À primeira emenda à Constituição dos Estados Unidos dispõe que o congresso não pode 
restringir a liberdade de expressão. É isto uma regra, de modo que se uma lei particular 
restringir a liberdade de expressão segue-se que ela é inconstitucional? Aqueles que reivindicam 
que a primeira emenda é absoluta dizem que ela deve ser tomada como uma regra. Ou, ao 
contrário, elameramente expressa um princípio, de modo que quando uma restrição da 
expressão é verificada, ela é inconstitucional a menos que o contexto apresente algum outro 
princípio ou política que nas circunstâncias é importante o suficiente para permitir a restrição? 
(DWORKIN, 2001, p. 134/135) 
 
Essas constatações de Dworkin deixam claro que as especificidades do caso concreto são 
fundamentais para a definição de que tipo de norma jurídica se está diante, em consequência 
disso qual o comportamento na solução do caso. 
 
CRÍTICA: 
Como bem afirma Borowski, o critério de diferenciação das regras — o modelo do tudo-ou-
nada — tem como pressuposto a possibilidade de enumeração completa das exceções à regra, 
já que, segundo o esquema sugerido por Ronald Dworkin, uma formulação completa de uma 
regra precisaria conter todas as exceções possíveis e uma tal exigência seria também possível. 
No caso dos princípios, diferentemente, as suas exceções não seriam teoricamente enumeráveis. 
Todavia, para concluir, é lógico, que, no caso das regras, se a enumeração completa não se 
verificar, não se pode com segurança, diante de uma enumeração incompleta, ser conclusivo 
quanto aos efeitos jurídicos da norma. Da mesma forma, deve-se sempre considerar a 
possibilidade de que nenhuma exceção (conhecida) se apresente, ainda que os pressupostos de 
uma exceção (não conhecida) possam existir. Com isso, não se pode escapar à conclusão de 
Borowski de que, se os casos de aplicação das regras, do mesmo modo que os dos princípios, 
não se revelarem completamente enumeráveis, o critério (entre regras e princípios) seria 
imprestável para a diferenciação. 
 
 
Já as diretrizes políticas (policies) designam um standard, um padrão, que enuncia um 
objetivo a ser alcançado de forma geral por trazer alguma melhora econômica, política ou 
social. Adotando a distinção feita por Dworkin, poderíamos mencionar como um exemplo de 
policy o objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir desigualdades sociais e 
regionais (CF, art. 3°, III). 
 
 Discricionariedade judicial e resposta correta 
“Creia nos que procuram a verdade. Duvide dos que a encontram”. 
Andre Gide 
Em relação a inúmeras questões, como ficou assentado, a solução dos problemas não se 
encontra pré-pronta no sistema jurídico. Ela precisará ser construída argumentativamente pelo 
juiz, a quem caberá formular juízos de valor e optar por uma das soluções comportadas pelo 
ordenamento. Não é incomum referir-se a essa maior participação subjetiva do juiz 
como discricionariedade judicial13. Não haverá maior problema na utilização da expressão, 
desde que seu sentido seja previamente convencionado. Discricionariedade judicial é um 
conceito que se desenvolve em um novo ambiente de interpretação jurídica, no qual se deu a 
superação da crença em um juiz que realizaria apenas subsunções mecânicas dos fatos às 
normas, lenda cultivada pelo pensamento jurídico clássico14. O juiz contemporâneo, sobretudo o 
juiz constitucional, não se ajusta a esse papel, para desalento de muitos. Mas de nada adianta 
quebrar o espelho por não gostar da imagem. 
https://www.jota.info/especiais/a-razao-sem-voto-o-supremo-tribunal-federal-e-o-governo-da-maioria-18072018#sdfootnote13sym
https://www.jota.info/especiais/a-razao-sem-voto-o-supremo-tribunal-federal-e-o-governo-da-maioria-18072018#sdfootnote14sym
O fato inafastável é que a interpretação jurídica, nos dias atuais, reserva para o juiz um papel 
muito mais proativo, que inclui a atribuição de sentido a princípios abstratos e conceitos 
jurídicos indeterminados, bem como a realização de ponderações. Para além de uma função 
puramente técnica de conhecimento, o intérprete judicial integra o ordenamento jurídico com 
suas próprias valorações, sempre acompanhadas do dever de justificação. Discricionariedade 
judicial, portanto, traduz o reconhecimento de que o juiz não é apenas a boca da lei, um mero 
exegeta que realiza operações formais. Existe uma dimensão subjetiva na sua atuação. Não a 
subjetividade da vontade política própria – que fique bem claro –, mas a que inequivocamente 
decorre da compreensão dos institutos jurídicos, da captação do sentimento social e do espírito 
de sua época. 
Discricionariedade, porém, é um conceito tradicional do direito administrativo, no qual está 
embutido o juízo de conveniência e oportunidade a ser feito pelo agente público15. Nessa 
acepção, discricionariedade significa liberdade de escolha entre diferentes possibilidades 
legítimas de atuação, uma opção entre “indiferentes jurídicos”16. Ora bem: nesse sentido, 
inexiste discricionariedade judicial. O juiz não faz escolhas livres nem suas decisões são 
estritamente políticas. Esta é uma das distinções mais cruciais entre o positivismo e o não-
positivismo. Para Kelsen, principal referência do positivismo normativista romano-germânico, o 
ordenamento jurídico forneceria, em muitos casos, apenas uma moldura, um conjunto de 
possibilidades decisórias legítimas. A escolha de uma dessas possibilidades, continua ele, seria 
um ato político, isto é, plenamente discricionário17. A concepção não-positivista aqui sustentada 
afasta-se desse ponto de vista. Com efeito, o Direito é informado por uma pretensão de correção 
moral18, pela busca de justiça, da solução constitucionalmente adequada. Essa ideia de justiça, 
em sentido amplo, é delimitada por coordenadas específicas, que incluem a justiça do caso 
concreto, a segurança jurídica19 e a dignidade humana20. Vale dizer: juízes não fazem escolhas 
livres, pois são pautados por esses valores, todos eles com lastro constitucional. 
Surge aqui uma questão interessante e complexa. Ronald Dworkin, no seu estilo ousado e 
provocativo, sustentou, em diferentes textos, a tese da existência de uma única resposta correta, 
mesmo nos casos difíceis, isto é, em questões complexas de direito e moralidade política21. 
Trata-se de uma construção que se situa no âmbito de sua crítica geral ao positivismo jurídico e 
ao uso que dois dos seus maiores expoentes – Kelsen e Hart – deram à discricionariedade 
judicial. A tese sempre foi extremamente controvertida, tendo produzido um rico debate pelo 
mundo afora, com repercussões no Brasil22. Não tenho a pretensão de reeditá-lo, embora creia 
que a minha visão do tema ofereça uma solução na qual não há vencedores nem vencidos. A 
discussão em torno da existência de uma única resposta correta remete à imemorial questão 
acerca da verdade, sua existência em toda e qualquer situação e os métodos para revelá-la. Se 
existe uma única resposta correta – e não diferentes pretensões de resposta correta –, é porque 
existiria, então, uma verdade ao alcance do intérprete. Mas quem tem o poder de validar a 
verdade proclamada pelo intérprete? Se houver uma força externa ao intérprete, com o poder de 
chancelar a verdade proclamada, será inevitável reconhecer que ela é filha da autoridade. 
Portanto, a questão deixa de ser acerca da efetiva existência de uma verdade ou de uma única 
resposta correta, e passa a ser a de quem tem autoridade para proclamá-la. Cuida-se de saber, 
em última análise, quem é o dono da verdade23. 
Dois exemplos, um literário e outro real, exibem as dificuldades na matéria. O primeiro. Dois 
amigos estão sentados em um bar no Alaska, tomando uma cerveja. Começam, como previsível, 
conversando sobre mulheres. Depois falam de esportes diversos. E na medida em que a cerveja 
acumulava, passam a falar sobre religião. Um deles é ateu. O outro é um homem religioso. 
Passam a discutir sobre a existência de Deus. O ateu fala: “Não é que eu nunca tenha tentado 
acreditar, não. Eu tentei. Ainda recentemente. Eu havia me perdido em uma tempestade de neve 
em um lugar ermo, comecei a congelar, percebi que ia morrer ali. Aí, me ajoelhei no chão e 
disse, bem alto: Deus, se você existe, me tire dessa situação, salve a minha vida”. Diante de tal 
depoimento, o religioso disse:“Bom, mas você foi salvo, você está aqui, deveria ter passado a 
acreditar”. E o ateu responde: “Nada disso! Deus não deu nem sinal. A sorte que eu tive é que 
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vinha passando um casal de esquimós. Eles me resgataram, me aqueceram e me mostraram o 
caminho de volta. É a eles que eu devo a minha vida”.24 Note-se que não há aqui qualquer 
dúvida quanto aos fatos, apenas sobre como interpretá-los. 
O segundo exemplo envolve uma questão de largo alcance político e moral, relacionado à 
chamada justiça de transição. Há uma recorrente discussão acerca do tratamento a ser dado aos 
crimes que foram praticados por agentes do Estado durante o regime militar no Brasil, aí 
incluídos homicídios, tortura e sequestros. Como se sabe, a Lei de Anistia, de 1979, tornou 
impossível a responsabilização de todos quantos houvessem cometido crimes políticos ou 
conexos entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Decisão do Supremo Tribunal 
Federal, tomada por 7 votos a 2, considerou válida essa lei, em julgamento realizado em 28 de 
abril de 201025. Posteriormente, em dezembro de 2010, a Corte Interamericana de Direitos 
Humanos, ao julgar um caso envolvendo desaparecidos na guerrilha do Araguaia, considerou 
que a lei brasileira de anistia era incompatível com a Convenção Americana de Direitos 
Humanos, por impedir a apuração de graves violações de direitos humanos, a responsabilização 
dos culpados e a reparação às vítimas26. No debate público, há duas posições contrapostas em 
relação a essa matéria, que podem ser assim enunciadas: 
A. a lei de anistia foi uma decisão política legítima, tomada pelos lados contrapostos para 
conduzirem uma transição pacífica para a democracia27; 
B. a lei de anistia foi uma inaceitável imposição dos que detinham a força, para imunizarem-se 
dos crimes que haviam cometido28. 
Nos dois exemplos, tanto no fictício como no real, pessoas esclarecidas e bem intencionadas 
podem tomar partido por um lado ou outro29. Qual a resposta correta? Onde está a verdade? O 
fato inegável é que mesmo quem se oponha ao relativismo moral e reconheça a existência de um 
núcleo essencial do bem, do correto e do justo, há de admitir que nem sempre a verdade se 
apresenta objetivamente clara, capaz de iluminar a todos indistintamente. Dependendo de onde 
se encontre o intérprete, do seu ponto de observação, será noite ou será dia, haverá sol ou haverá 
sombra. É preciso conjurar o risco do stalinismo jurídico, em que algum “farol dos povos” de 
ocasião venha a ser o portador da verdade revelada, com direito a promover o expurgo dos que 
pensam diferentemente. 
Dito isso, porém, um intérprete judicial jamais poderá chegar ao final do exame de uma questão 
e afirmar que não há uma solução própria para ela. Vale dizer: não pode dizer que há empate, 
que tanto faz um resultado ou outro, ou que o caso pode ser decidido por cara e coroa. Assim, 
embora não se possa falar, em certos casos difíceis, em uma resposta objetivamente correta – 
única e universalmente aceita –, existe, por certo, uma resposta subjetivamente correta. Isso 
significa que, para um dado intérprete, existe uma única solução correta, justa e 
constitucionalmente adequada a ser perseguida. E esse intérprete tem deveres de integridade30 – 
ele não pode ignorar o sistema jurídico, os conceitos aplicáveis e os precedentes na matéria – e 
tem deveres de coerência, no sentido de que não pode ignorar as suas próprias decisões 
anteriores, bem como as premissas que estabeleceu em casos precedentes. Um juiz não é livre 
para escolher de acordo com seu estado de espírito, suas simpatias ou suas opções estratégicas 
na vida. Um juiz de verdade, sobretudo um juiz constitucional, tem deveres de integridade e de 
coerência. 
 
AULA 14 
 
2 -DISTINÇÃO ESTRUTURAL OU MORFOLÓGICA 
 
Alexy tem uma visão axiológica do Direito, em que o bom prevalece sobre o justo (lícito-lícito). 
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A noção de princípios e regras desenvolvida por Ronald Dworkin foi a grande fonte de 
inspiração para a teoria desenvolvida posteriormente por Robert Alexy. 
 
Alexy parte de um pressuposto semelhante ao de Dworkin: o de que a distinção entre princípios 
e regras é uma distinção qualitativa e não de grau. Na teoria dos princípios formulada por 
Robert Alexy, a diferença entre princípios e regras não é gradual, mas qualitativa, sendo o 
traço distintivo fundamental entre as duas espécies normativas a estrutura dos direitos 
garantidos por elas. 
 
Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. 
Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente 
possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e 
não uma distinção de grau. (ALEXY, 2008, p. 91) 
 
Regras podem garantir direitos ou deveres definitivos na lógica do tudo ou nada (assim como 
para Dworkin), e os princípios garantem direitos ou deveres prima facie, ou seja, 
parcialmente, pois há uma diferença entre aquilo que é imposto provisoriamente e aquilo que é 
imposto ou garantido definitivamente. Em um caso envolvendo liberdade de expressão e 
privacidade, os dois princípios incidiriam, mas em medidas diferentes, em graus diferentes, na 
maior medida do possível. 
Princípios são normas que exigem que algo seja realizado na maior medida do possível, ou seja, 
admite diversos graus de concretização consoante os condicionamentos fáticos (adequação e 
necessidade) e jurídicos (proporcionalidade em sentido estrito). Assim, os princípios poderiam 
ser realizados em diversos graus. Princípios seriam mandamentos de otimização! 
Podemos, assim, encará-los como razões em favor de determinado posicionamento 
argumentativo, atribuindo-se peso à luz do caso concreto, quando de uma colisão: 
“As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois 
princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um 
princípioe, de acordo com outro, permitido –, um dos princípios terá que ceder. Isso não 
significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele 
deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos 
princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições 
a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando 
se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com 
maior peso têm precedência [...]” (ALEXY, 2008, p. 93-94). 
Importante notar que para Alexy, a ponderação pressupõe, também, uma prevalência prima 
facie dos direitos individuais sobre os bens coletivos, cuja inversão depende do ônus 
argumentativo de comprovar a excepcionalidade de determinada situação concreta. Alexy 
afirma categoricamente que, entre um direito individual e um interesse coletivo, há sempre a 
prevalência prima facie do direito individual fundamental. Pode até haver, ao final, prevalência 
de um interesse coletivo, mas jamais essa prevalência será prima facie. E conclui: "Somente 
uma teoria política coletivista seria capaz de justificar a prevalência do bem coletivo em 
relação ao direito individual". 
Relembre-se que noção de princípio desenvolvida por Ronald Dworkin foi a grande fonte de 
inspiração para a teoria desenvolvida posteriormente por Robert Alexy. Apesar de alguns pontos 
em comum, as concepções teóricas desenvolvidas pelos dois filósofos do Direito se diferenciam 
em diversos aspectos de fundamental importância. 
 
 Para nós, a principal delas é que, Alexy considera demasiadamente simples o modelo 
apresentado por Dworkin, segundo o qual os princípios têm sempre o mesmo caráter 
prima facie, e as regras, o mesmo caráter definitivo4. Ao contrário do que defende 
DWORKIN, as cláusulas de exceção, para Alexy, não poderiam ser enumeradas sequer 
teoricamente, uma vez que um novo caso poderia introduzir uma nova cláusula de exceção. 
 
Portanto, Alexy sustenta que as regras de direitos fundamentais necessitam de um modelo 
diferenciado, em razão da possibilidade de introduzir-lhes uma cláusula de exceção5. Algumas 
regras, portanto, podem ter caráter provisório (prima facie), embora diferente que o caráter 
dos princípios. Quando isso ocorre, a regra perde seu caráter definitivo para solucionar o caso. 
 
Para a solução de um conflito entre regras deve ser introduzida “em uma das regras, uma 
cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada 
inválida. ” (ALEXY, 2008, p. 92) Desse modo há conflito quando duas regras que sejam 
aplicáveis ao caso deem solução contrárias para o caso concreto e não seja possível o 
estabelecimento de uma cláusula de exceção, assim explica Alexy: 
 
“Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de 
dever-ser contraditórios entre si sejam válidos. Em um determinado caso, se se constata a 
aplicabilidade de duas regras com consequências jurídicas concretas contraditórias entre si, e 
essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, 
então pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida. (ALEXY, 2008, p. 92)6 
 
Nesse ponto esclarece Alexy que “ao contrário do que ocorre com o conceito de validade social 
ou importância da norma, o conceito de validade jurídica não é graduável. Ou uma norma é 
 
4 - A ideia de otimização, por exemplo, não faz parte das obras de Dworkin, assim como a possibilidade 
de uma única resposta correta e rejeitada expressamente na teoria dos princípios de Alexy. 
5 Robert Alexy propõe que seja inserida uma exceção na norma, a fim de que se encontre a melhor 
solução para o caso concreto: Um exemplo para um conflito entre regras que pode ser resolvido por meio 
da introdução de uma cláusula de exceção é aquele entre a proibição de sair da sala de aula antes que o 
sinal toque e o dever de deixar a sala se o alarme de incêndio tiver soado, essas regras conduzem a juízos 
concretos de dever-ser contraditórios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusão, na 
primeira regra, de uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio. 
6 CONFLITO PARCIAL entre regras instaura uma cláusula de exceções entre elas. Ver artigos 1784 e 
1829 x 1814, I. Filhos são herdeiros legítimos, mas a pessoa que matou não pode ser herdeira. Lei 
especial revoga lei geral. Aqui há uma declaração imparcial de invalidade. CONFLITO DE 
PRINCÍPIOS. Não há declaração de invalidade nem instituição de cláusula de exceção No caso de 
colisão há a fixação de relações condicionadas de precedência. Princípios são mandamentos de 
otimização, norma que exige que algo seja realizado na maior medida do possível. A realização de um 
princípio quase sempre é restringida pela realização de outro. Liberdade de imprensa x privacidade. Não 
há a declaração de invalidade de um dos princípios. Depois da colisão ambos continuam tão válidos 
quanto antes. Nem se estabelece uma exceção, pois as vezes prevalecerá um, ás vezes prevalecerá o outro. 
Isso é que é relações condicionadas de precedência. Ela é sempre condicionada ao caso concreto. 
COLISÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS. Alexy sugere que seja feito um sopesamento entre o 
princípio colidente e o princípio que inspirou a regra. Mas isso traz insegurança jurídica. O Papel da regra 
é justamente trazer segurança. Ficaria na discricionariedade do aplicador do direito afastar uma regra por 
achar que o outro princípio é mais importante do que aquele que inspirou a regra. Nestes casos não há 
colisão propriamente dita. O que acontece é que a regra é o produto de uma colisão realizada pelo 
legislador, que é quem tem legitimidade democrática para solucionar esses casos. Havendo espaço para 
escolher e sendo ambas as escolhas constitucionais, o legislador é quem deve decidir e não o judiciário. 
Aqui há uma relação não de colisão, MAS UMA RELAÇÃO DE RESTRIÇÃO. A regra é a expressão 
desta restrição e deve ser aplicada por subsunção, pois o sopesamento foi feito pelo legislador. 
válida, ou não é.” (ALEXY, 2008, p. 92) assim se “uma regra é válida e aplicável a um caso 
concreto, isso significa que também sua consequência jurídica é válida. ” (ALEXY, 2008, p. 
92) 
 
Aqui há divergência entre os posicionamentos de Alexy e Dworkin. Enquanto Dworkin entende 
que as cláusulas são ao menos teoricamente enumeráveis para Alexy “nunca é possível ter 
certeza de que, em um novo caso, não será necessária a introdução de uma nova clausula de 
exceção. ” p. (ALEXY, 2008, p. 104). Ao analisar a perda do caráter definitivo das regras com o 
advento da cláusula de exceção, esclarece Cezne: 
 
“Entretanto, mesmo com essa modificação (a introdução da cláusula de exceção), ainda 
permanecem diferenciados dos princípios, mesmo tendo adquirido o caráter de prima facie. 
Deve-se ressaltar que o caráter prima facie das regras é excepcional, somente ocorrendo quando 
justificável a abertura de uma exceção, pois normalmente traduzem-se por razões definitivas. 
(CEZNE, 2000, p. 56) ” 
 
Como dito, Alexy sustenta que as regras de direitos fundamentais necessitam de um modelo 
diferenciado, em razão da possibilidade de introduzir-lhes uma cláusula de exceção7. Algumas 
regras, portanto, podem ter caráter provisório (prima facie), embora diferente que o caráter 
dos princípios. Quando isso ocorre, a regra perde seu caráter definitivo para solucionar o caso. 
 
Assim, não havendo no sistema jurídico uma proibição de restrição de regras por meio da 
introdução de uma clausula de exceção, as regras de direitos fundamentais “perdem seu caráter 
definitivo estrito”. Por sua relevância, e oportuno trazer a colação as palavras do próprio 
ALEXY sobre o tema: “as regras para as quais uma tal proibição [deintrodução de cláusulas de 
exceção] não é aplicável perdem seu caráter definitivo estrito. Contudo, o caráter prima facie 
que elas adquirem em razão da perda desse caráter definitivo estrito é muito diferente daquele 
dos princípios. Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é conferido um peso 
maior a um outro princípio antagônico”. 
Uma regra não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso 
maior ao princípio contrário ao princípio que sustenta a regra, como no caso da ponderação. As 
justificações geradoras de regras (princípios formais8) são razões para se formular como 
 
7 A súmula vinculante número 13 buscava vedar o nepotismo cruzado, mas apareceram várias situações 
que excepcionaram a súmula como pessoas casadas depois de estarem exercendo o cargo. 
 
8 Vale dizer: É necessário que sejam superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras 
que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve 
relativizar sem motivos uma prática estabelecida. Tais princípios devem ser denominados “princípios 
formais". Em um ordenamento jurídico, quanto mais peso se atribui aos princípios formais, como 
consequência, tanto mais forte será a necessidade de se considerar se a regras tem ou não caráter prima 
facie. Somente quando se deixa de atribuir algum peso a esse tipo de princípio - o que teria como 
consequência o fim da validade das regras enquanto regras - é que as regras e princípios passam a ter o 
mesmo caráter prima facie! Como se pode observar, na concepção formulada por Alexy para a teoria dos 
direitos fundamentais, quando não há no sistema jurídico a proibição de restrição de regras por meio de 
uma clausula de exceção, as regras deixam de ter um caráter definitivo e adquirem um caráter prima facie, 
ainda que distinto daquele dos princípios, por ser essencialmente mais forte. Isso demonstra que a 
obrigação não tinha um caráter definitivo, mas apenas prima facie. 
Quando Hintikka se refere a obrigações ou deveres prima facie [...] ele está se referindo a enunciados 
hipotéticos que, por entrarem potencialmente em conflito com outros enunciados da mesma natureza, nem 
sempre ensejam as consequências ordinariamente previstas para as hipóteses. Ora, é exatamente essa a 
situação das regras jurídicas em geral, com a única diferença (em relação ao silogismo jurídico como 
tradicionalmente concebido) de que, na descrição de Hintikka, os enunciados normativos são expressos 
em notações que são capazes de expressar a característica da derrotabilidade (ou defeasibility), que os 
marca. Tal característica diz respeito a possibilidade de se deixar de aplicar uma regra jurídica em vista de 
exceções que vão sendo construídas na pratica jurídica, seja com fundamento em regras especiais ou com 
regra aquilo que se pretende alcançar: o bem que se pretende promover ou o mal que se 
pretende evitar). Já as justificativas substanciais norteiam o conteúdo da regra. Deve-se 
colocar na balança as justificações (princípios) geradoras de regras e as justificações (princípios) 
substanciais para determinar a decisão. Uma regra somente adquire caráter prima facie quando o 
uso de princípios substanciais justifica o afastamento dos princípios formais ou geradores. 
Assim, posso afastar uma regra de andar a 60 km/h se estiver levando uma pessoa para um 
hospital. O inverso não é verdadeiro caso eu esteja atrasado para uma festa. 
Por fim, a definição do conceito de princípio em Dworkin é mais restrita que a dada por Alexy. 
Enquanto para ele “princípios podem se referir tanto a direitos individuais quanto a 
interesses coletivos”, para Dworkin os princípios são normas que podem ser utilizadas 
como razões somente para direitos individuais, uma vez que as normas referentes a 
interesses coletivos são denominadas de “diretrizes políticas” (policies) ”. 
 
Entre regras há conflitos e uma delas é inválida. Resolve-se no Plano da validade (tudo ou 
nada). Entre princípios há colisão9. 
 
Veja como os princípios e as regras têm sido cobrados nas provas de concursos públicos: 
Questão (FUNCAB – PRF – Agente Administrativo): É certo que os princípios distinguem-se 
de valores e regras. Sobre os princípios e sua função, é correto afirmar: 
a) Nem sempre os princípios devem ser aplicados em sua inteireza, pois, em caso de conflito 
entre regra e princípio, as regras predominam, em razão de sua superioridade normativa. 
b) Os princípios são comandos definitivos que se aplicam ou não se aplicam em uma 
determinada situação, segundo um parâmetro de “tudo ou nada”. 
c) Enquanto as regras são comandos definitivos, os princípios são normas de otimização, que 
comportam uma ideia de gradação capaz de permitir sua aplicação de forma ponderada. 
d) A noção de validade é essencial ao reconhecimento dos princípios porque estes devem ser 
sempre aplicados de modo que seja feito o que preveem na íntegra, em todas as situações. 
 
base em princípios que permitam, sob certas condições especiais, que se crie uma exceção no caso 
particular. [...] As normas prima facie, da forma como podem ser descritas com o esquema de Hintikka, 
[...] representam um aperfeiçoamento da estrutura lógica das normas que Kelsen denominou hipotéticas e 
que Alexy, mais recentemente, chamou de ‘regras’ (em contraposição aos princípios). A conclusão a que 
podemos chegar e simples: as normas jurídicas hipotéticas tem caráter 'prima facie". 
 
9 Jürgen Habermas e Klaus Günther (2004, p. 208) se contrapõem a Alexy quando consideram que a 
distinção entre princípios e regras se dá por dois tipos diferentes de razões para fundamentar a ação: para 
os princípios, razões comparativas; para as regras, razões prima facie (o sentido de prima facie aqui é 
diferente de Alexy). As razões comparativas (princípios) exigem um maior número de informações na 
justificação para uma ação, ao passo que as razões prima facie são aplicadas quando uma situação 
reproduza as mesmas circunstâncias previstas no tipo. 
Diante dessa análise, a diferença entre regras e princípios não seria de morfologia, como entende 
Robert Alexy, mas sim a indeterminação maior dos princípios quanto às condições de sua 
aplicação. Na lição de Marcelo Campos Galuppo: Os princípios jurídicos devem ser aplicados nos limites 
e nos contornos das circunstâncias fáticas (adequabilidade), o que não quer dizer que eles sejam 
propriamente determinados por essas circunstâncias. Antes eles funcionam como pressupostos que 
orientam os processos de aplicação das regras e dos próprios princípios jurídicos, que transferem correção 
a esses processos. O conflito na verdade, é fruto da concorrência de princípios. 
 
e) Os princípios são valores individuais oriundos de juízos internos formulados por cada 
cidadão, valores estes que serão tolerados se estiverem de acordo com os valores sociais. 
Resposta: Letra C. 
Comentário: Conforme definição doutrinária mais aceita. A letra A está errada porque as regras 
não predominam sobre princípios, não havendo hierarquia normativa entre eles. A definição 
dada pela letra B, bem como a observação da letra D, referem-se às regras, não aos princípios. 
Finalmente, em relação à letra E, os princípios não representam valores individuais, mas valores 
aceitos coletivamente, relacionados à ideia de justiça. 
 
Questão (UEG – PC/GO – Delegado de Polícia): No âmbito constitucional, a distinção entre 
regra e princípio tem relevância prática, dada a influência das ideias advindas do 
neoconstitucionalismo na construção do sentido normativo, pelo judiciário. Entende-se que, 
nesse âmbito, 
a) os princípios têm o caráter concreto, enquanto as regras são abstratas.b) as regras são normas jurídicas, enquanto os princípios não têm essa natureza. 
c) as regras são standards com caráter vinculante, enquanto os princípios não vinculam. 
d) os princípios têm o caráter fundamental e função fundante em relação às regras. 
Resposta: Letra D. 
Comentário: Os princípios, embora não sejam superiores normativamente às regras, servem de 
fundamento a estas. Em relação à letra A, é o contrário: princípios tem caráter abstrato, e as 
regras, caráter concreto. A letra B está errada, pois tanto as regras como os princípios são 
normas jurídicas. A letra C está errada porque os princípios, assim como as regras, também têm 
caráter vinculante. 
 
 
Questão (FEPESE – DPE/SC – Defensor Público): Em seu livro Teoria dos Direitos 
Fundamentais, Robert Alexy afirma que é possível solucionar um conflito entre regras quando 
se introduz uma cláusula de exceção em uma das regras, a fim de eliminar o conflito, ou quando 
ao menos uma das regras for declarada inválida. Isso porque, segundo o autor, os conflitos entre 
regras ocorrem na dimensão da validade jurídica, o que não é graduável. No que se refere à 
solução da colisão entre princípios, Alexy entende que: 
a) um dos princípios deve ser declarado inválido em uma determinada condição. 
b) um dos princípios terá precedência em face do outro em determinadas condições. 
c) deve ser introduzida uma cláusula de exceção em um dos princípios 
d) existem princípios que sempre têm precedência em face de outros. 
e) deve ser resolvida na dimensão da validade jurídica. 
Resposta: Letra B. 
Comentários: Conforme a teoria de Robert Alexy, os princípios são como “mandamentos de 
otimização”. Em caso de conflito entre eles, deve ser feita uma ponderação para se determinar 
a precedência de um sobre outro, o que sempre dependerá das circunstâncias e condições do 
caso concreto. As letras A, C e E referem-se a regras, não a princípios. A letra D está errada 
porque a precedência de um princípio sobre outro é definida pelas circunstâncias do caso 
concreto. 
 
Questão (CESPE – TJ/AL – Juiz): Considerando que teorias relativas aos princípios jurídicos 
sugerem que regras e princípios seriam espécies de normas jurídicas, assinale a opção 
congruente com essa ideia. 
a) As regras estabelecem o dever-ser mediante a imposição de deveres, proibições e permissões; 
diferentemente, os princípios atuam tão-somente com função hermenêutica, para possibilitar a 
escolha das regras que melhor se conformem ao caso concreto. 
b) O conteúdo das regras caracteriza-se por expressar determinações obrigatórias mais 
completas e precisas; diferentemente, o conteúdo dos princípios se apresenta com maior 
abstração e generalidade, afetando significativamente o modo de sua implementação. 
c) As regras restringem-se a regulamentar condutas em casos concretos; diferentemente, os 
princípios precipuamente estruturam o sistema jurídico, o que lhes confere caráter hierárquico 
superior às regras. 
d) As regras são fundamentadas pelos princípios, sendo destes deduzidas; diferentemente, os 
princípios só podem ser revelados pelas regras, extraindo-se indutivamente de suas aplicações 
particulares os princípios implícitos ou explícitos no ordenamento jurídico. 
e) As regras podem estar em oposição tanto a princípios quanto a outras regras, conflito este que 
causará ou sua validade, ou sua invalidade; diferentemente, os princípios só podem estar em 
oposição a outros princípios, conflito que só poderá se resolver pela técnica da ponderação. 
Resposta: Letra B. 
Comentário: As regras têm caráter concreto, com baixo grau de abstração, enquanto os 
princípios têm grau elevado de abstração. A letra A está errada porque os princípios, embora 
sirvam de fundamento para aplicação das regras, têm caráter vinculante, não apenas 
mera função hermenêutica. A letra C está errada porque não há hierarquia entre regras e 
princípios. A letra D está errada pois não há tais relações de interdependência entre regras e 
princípios. A letra E está errada pois a invalidade de uma regra não se dá diretamente por 
oposição a um princípio. 
 
Questão (CESPE – DPE/ES – Defensor Público): Uma das características da hermenêutica 
constitucional contemporânea é a distinção entre regras e princípios; segundo Ronald Dworkin, 
tal distinção é de natureza lógico-argumentativa, pois somente pode ser percebida por meio dos 
usos dos argumentos e razões no âmbito de cada caso concreto. 
Resposta: Certo. 
Comentário: Em conformidade com a teoria de Dworkin. 
 
Questão (MPE/SC – Promotor de Justiça): Com relação à distinção lógica entre princípios e 
regras jurídicas, Dworkin sustenta que as regras são aplicáveis à maneira de um “tudo ou nada” 
(all-or-nothing), ou são completamente aplicáveis ou não possuem nenhuma aplicação. Os 
princípios, por outro lado, constituem-se em razões para decidir, não sendo aplicáveis 
automaticamente quando satisfeitas as condições previstas como suficientes a sua aplicação. 
Resposta: Certo 
Comentário: Novamente em conformidade com a teoria de Dworkin. Os princípios, para sua 
aplicação, necessitam de intermediação interpretativa, não sendo aplicáveis automaticamente, 
diferentemente das regras 
 
 
SOLUÇÃO DE UM CASO SEGUNDO DWORKIN 
Julgar de acordo com o “compromisso com a Constituição” nada mais é do que o julgador se 
utilizar de regras e princípios constitucionais que são, em consenso geral, princípios que devem 
ser respeitados tanto pelos legisladores, quanto por aplicadores do direito. Entretanto, não se 
pode confundir estas considerações com uma interpretação desregrada, axiológica, subjetiva, 
como a levada pela ponderação, operada à revelia de todo o instrumental jurídico disponível, 
construído e trabalhado pela comunidade política. Esse seria o parâmetro decisório do juiz e que 
teria o condão de afastar suas convicções morais pessoais. Essa leitura seria empreendida por 
um juiz Hércules, mitológico, de características sobre-humanas e capaz de compreender a 
moralidade reinante em uma determinada sociedade. 
Entender o direito como construção de uma comunidade política é tese encontrável, no 
pensamento de Ronald Dworkin. Dworkin propunha que direito legítimo é direito construído 
“em cadeia”, à maneira de um romance escrito por várias mãos. 
De acordo com Ronald Dworkin, toda decisão judicial se fundamenta em algum princípio, 
que permite o desenvolvimento do direito para outras circunstâncias ainda não reveladas. 
(aborto do feto anencéfalo ou com zica vírus)10. O direito é um sistema, um conjunto 
coerente de princípios que orienta a solução de novos casos. 
 
As decisões devem ser dadas como um romance em cadeia. Este romance em cadeia, escrito de 
forma coletiva, impõe a quem incumbe dar continuidade um dever de coerência. Assim, quanto 
mais se desenvolvem os capítulos, maior será a vinculação narrativa/histórica do próximo autor 
que também é um intérprete já que precisa reconstruir o passado. Do mesmo modo, um juiz 
encontra-se (sempre) vinculado a uma cadeia de precedentes e com o passar do tempo este 
vínculo será ainda maior. Desenvolvendo o tema, Dworkin escreve que: 
 
“Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da 
cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então 
acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever 
seu capítulo de modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração, e a 
complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difícil de direito como 
integridade. (...) em nosso exemplo, contudo, espera-se que os romancistas levem mais a sério 
suas responsabilidades de continuidade; devem criar em conjunto, até onde for possível, um só 
romance unificado que seja da melhor qualidade possível. Cada romancista pretende criar um só 
romance a partir do material que recebeu,daquilo que ele próprio acrescentou e (até onde lhe 
seja possível controlar esse aspecto do projeto) daquilo que seus antecessores vão querer ou ser 
 
10 Art. 14§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e 
quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único 
período subsequente. Há algumas hipóteses não previstas, mas o princípio da igualdade da república, 
bem como a alternância de poder (princípio da transitoriedade) orienta estas decisões. Pode o Presidente, 
Governador ou Prefeito, no 2° mandato sucessivo, na eleição subsequente, concorrer a vice (Presidente, 
Governador ou Prefeito)? Não, pois a função do vice é substituir o Presidente e, assim, estaria incorrendo 
num 3° mandato sucessivo. Presidente da República no seu 2° mandato não concorreu a um 3° mandato 
sucessivo (devido ao impedimento do art. 14 § 5º), sendo eleito um novo presidente e um novo vice. 
Porém, se o Presidente e o Vice-Presidente eleitos no iter do mandato deixarem o cargo (por morte, 
renúncia ou perda do mandato), o ex-Presidente poderia candidatar? Não, pois o período de vacância que 
o Presidente anterior que ficou 2 mandatos sucessivos deve cumprir para voltar a se candidatar é de 4 
anos (1 mandato), e por isso não poderia assumir, ainda que para completar o mandato (mandato tampão), 
pois se assim fosse ele estaria exercendo o mandato dentro do lapso temporal de 4 anos que lhe é vedado 
constitucionalmente. Por último, é mister afirmar que o Vice (Presidente, Governador ou Prefeito), após 2 
mandatos sucessivos como Vice, não poderá ser Vice em um 3° mandato consecutivo. 
capazes de acrescentar. Deve tentar criar o melhor romance possível como se fosse obra de um 
único autor, e não, como na verdade é o caso, como o produto de muitas mãos diferentes”11. 
 
Essa formulação é denominada “direito como integridade”, além de “coerente”. 
Conceitualmente: haverá coerência se os mesmos preceitos e princípios que foram aplicados nas 
decisões o forem para os casos idênticos; mais do que isso, estará assegurada a integridade do 
Direito a partir da força normativa da Constituição. A coerência assegura a igualdade, isto é, 
que os diversos casos terão a igual consideração por parte do Poder Judiciário. Isso somente 
pode ser alcançado por meio de um holismo interpretativo, constituído a partir de uma 
circularidade hermenêutica. Coerência significa igualdade de apreciação do caso e igualdade de 
tratamento. Coerência também quer dizer “jogo limpo”. 
 
Já a integridade é duplamente composta, conforme Dworkin: um princípio legislativo, que pede 
aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio 
jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possível, seja vista como coerente nesse 
sentido. A integridade exige que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao 
conjunto do Direito, constituindo uma garantia contra arbitrariedades interpretativas; coloca 
efetivos freios, por meio dessas comunidades de princípios, às atitudes solipsistas-voluntaristas. 
A integridade é antitética ao voluntarismo, do ativismo e da discricionariedade. Ou seja: por 
mais que o julgador desgoste de determinada solução legislativa e da interpretação 
possível que dela se faça, não pode ele quebrar a integridade do Direito, estabelecendo um 
“grau zero de sentido”, como que, fosse o Direito uma novela, matar o personagem 
principal, como se isso — a morte do personagem — não fosse condição para a construção 
do capítulo seguinte.12 
 
A coerência e a integridade são, assim, os vetores principiológicos pelos quais todo o sistema 
jurídico deve ser lido. Em outras palavras, em qualquer decisão judicial a fundamentação — 
incluindo as medidas cautelares e as tutelas antecipadas — deve ser respeitada a coerência e a 
integridade do Direito produzido democraticamente sob a égide da Constituição. Da decisão de 
primeiro grau à mais alta corte do país. Se os tribunais devem manter a jurisprudência estável, 
íntegra e coerente, logicamente os juízes de primeiro grau devem julgar segundo esses mesmos 
critérios. Coerência e integridade são incompatíveis com o voluntarismo judicial. 
Para o jusfilósofo, há uma interpretação da história que deve ser coerentemente reconstruída e 
adequadamente continuada. Não é somente o ontem, também não é só o hoje, tampouco apenas 
intérprete, ou tão-só autor. A jurisdição deve imbricar a história jurídico-institucional do 
passado construída coletivamente com as exigências do hoje. O juiz, ao decidir, deve interpretar 
as decisões anteriores, e como resultado proceder de forma que encontre maior adequação 
(Dimension of Fit) e que torne determinada prática legal a melhor possível (Dimension of 
Value, dimension of political morality, justification). Portanto, esta perspectiva impede que o 
 
11 Cada romancista, a não ser o primeiro, tem a dupla responsabilidade de interpretar e criar, pois precisa 
ler tudo o que foi feito antes para estabelecer, no sentido interpretativista, o que é o romance criado até 
então. Cf. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. de Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: 
Martins Fontes, 2001. p.236. 
12 Exemplo interessante de observância à coerência exsurge desde já: pode parecer, para os procuradores 
do Estado de todo o Brasil, que seja injusto, inadequado ou impertinente que o governador do estado 
possa nomear livremente o procurador-geral do Estado. Entretanto, a integridade do Direito aponta para a 
prerrogativa do chefe do Poder Executivo, conforme deixou claro o Supremo Tribunal Federal na decisão 
do ministro Lewandowski, ao deferir liminar na ADI 5.211 suspendendo a eficácia da Emenda à 
Constituição da Paraíba 35/2014, que, no caso, impedia o governador de escolher o procurador-geral 
dessa unidade da federação. 
Entretanto, quebrou a integridade a decisão do STF que, ao julgar o HC 126.292, deu uma sobre-super-
interpretação à expressão “trânsito em julgado” prevista no artigo 5, inciso LVII, da Constituição, 
silenciando acerca da exigência prevista no artigo 283 do Código de Processo Penal. 
autor/intérprete seguinte proceda de modo subjetivista, discricionário – no sentido que história 
começa nele, e por isso, poderia fazer o que quisesse – a ideia não é um conjunto de crônicas ou 
contos com os mesmos personagens, mas uma única história, iniciada antes dele e continuada 
como se escrita por um só, mesmo sendo uma obra a inúmeras mãos. Destarte, a interpretação 
proposta por Dworkin supera a subjetividade e o solipsismo de Alexy. 
 
 
AULA 15 
REGRA DA RAZOABILIDADE. 
 A regra da razoabilidade tem sua consagração em texto positivo através das 
emendas 5ª e 14ª à Constituição norte-americana. A cláusula do due process of law tornou-se 
uma das principais fontes da expressiva jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos ao 
longo dos últimos dois séculos. (As dez primeiras emendas são conhecidas como Bill of 
Rights). 
O princípio do devido processo legal, nos Estados Unidos, é marcado por 
duas grandes fases: a primeira, onde se revestiu de caráter estritamente processual (procedural 
due process), e uma segunda, de cunho substantivo (substantive due process), que se tomou 
fundamento de um criativo exercício de jurisdição constitucional. De fato, ao lado do princípio 
da igualdade perante a lei, essa versão substantiva do devido processo legal tornou-se 
importante instrumento de defesa dos direitos individuais, ensejando o controle do 
arbítrio do Legislativo e da discricionariedade governamental. É por seu intermédio que se 
procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality) das normas 
jurídicas e dos atos do Poder Público em geral. 
De toda sorte, a cláusula ensejaa verificação da compatibilidade entre o 
meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins. 
Somente presentes essas condições poder-se-á admitir a limitação a algum direito individual. 
O princípio da razoabilidade, portanto, é um parâmetro de valoração 
dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente 
a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, 
o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão 
excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, 
moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso, o que corresponda ao 
senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. 
Podemos considerar três acepções da razoabilidade a primeira é usada como 
diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer 
mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o 
caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. A 
segunda acepção diz respeito ao emprego da razoabilidade como diretriz que exige uma 
vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a 
existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma 
relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceira, a 
razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas. 
Passaremos a tratar destas acepções a seguir. 
A RAZOABILIDADE COMO EQUIDADE. 
Na primeira acepção a razoabilidade exige a harmonização da norma geral com o caso 
individual. A razoabilidade atua como instrumento para determinar que as circunstâncias de 
fato devam ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade. A 
razoabilidade exige, ainda, a consideração do aspecto individual do caso nas hipóteses em 
que ele é desconsiderado pela generalização legal. Em alguns casos, em razão das 
especificidades, a norma geral não pode ser aplicável por se tratar de caso anormal. 
É preciso diferenciar a aplicabilidade de uma regra da satisfação das condições previstas em sua 
hipótese. Uma regra não é aplicável somente porque as condições previstas em sua hipótese são 
satisfeitas. Uma regra é aplicável, a um determinado caso se, e somente se, suas condições 
são satisfeitas e sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra ou 
pela existência de um principio que institua uma razão contrária (Princípio da 
insignificância no caso de furto). Para que seja aplicável, o caso concreto deve adequar-se à 
generalização da norma geral. 
A limitação abstrata de valores para efeito de dano moral pode ser entendida como afronta à 
razoabilidade como equidade, pois abre espaço a situações de desvio de adequação entre o fato 
danoso e a regra abstrata a delimitar sua reparação, com redução de alcance a priori da 
indenizabilidade.13 Também os casos em que se vedava a conversão de penas restritivas de 
direitos14 para alguns crimes, bem como quando se tentou vedar a progressão de regime nos 
crimes hediondos. 
 
13 EMENTA: INDENIZAÇÃO. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicação de 
notícia inverídica, ofensiva à honra e à boa fama da vítima. Ato ilícito absoluto. Responsabilidade civil da 
empresa jornalística. Limitação da verba devida, nos termos do art. 52 da lei 5.250/67. Inadmissibilidade. 
Norma não recebida pelo ordenamento jurídico vigente. Interpretação do art. 5º, IV, V, IX, X, XIII e XIV, 
e art. 220, caput e § 1º, da CF de 1988. Recurso extraordinário improvido. Toda limitação, prévia e 
abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o 
alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República. Por isso, já não 
vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual não foi recebido pelo ordenamento jurídico vigente. 
(RE 447584, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 28/11/2006, DJ 16-03-
2007 PP-00043 EMENT VOL-02268-04 PP-00624 RTJ VOL-00202-02 PP-00833 LEXSTF v. 29, n. 
340, 2007, p. 263-279 RDDP n. 51, 2007, p. 141-148). 
 
14 E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA, EM CARÁTER ABSOLUTO 
E APRIORÍSTICO, QUE OBSTA, “IN ABSTRACTO”, A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE 
LIBERDADE EM SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 
33, “CAPUT” E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS - RECONHECIMENTO 
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 33, § 4º, E ART. 44) 
PELO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE (HC 97.256/RS) - OFENSA AOS POSTULADOS 
CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE - O 
SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA 
“PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA 
ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DO ÓBICE À 
SUBSTITUIÇÃO - O LEGISLADOR NÃO PODE VEDAR A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA 
DE LIBERDADE POR SANÇÃO PENAL ALTERNATIVA, SEM A IMPRESCINDÍVEL AFERIÇÃO, 
PELO MAGISTRADO, DOS REQUISITOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA E DOS PRESSUPOSTOS DE 
CARÁTER OBJETIVO DO SENTENCIADO (CP, ART. 44), SOB PENA DE GERAR SITUAÇÕES 
NORMATIVAS DE ABSOLUTA DISTORÇÃO E DE SUBVERSÃO DOS FINS QUE REGEM O 
DESEMPENHO DA FUNÇÃO ESTATAL – PRECEDENTES - “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO 
DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO, TAMBÉM DE OFÍCIO, DOS SEUS EFEITOS À CO-RÉ. – O Plenário 
do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reconheceu a 
inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais 
preceitos legais vedavam a conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em 
sanções restritivas de direitos. – o Poder Público, especialmente em sede penal, não pode agir 
imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se 
essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação 
normativa do Poder Legislativo. – Atendidos os requisitos de índole subjetiva e os de caráter objetivo, 
previstos no art. 44 do Código Penal, torna-se viável a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena 
RAZOABILIDADE COMO CONGRUÊNCIA 
 Na segunda acepção a ser considerada a razoabilidade exige a harmonização das normas com 
suas condições externas de aplicação. Os princípios constitucionais do Estado de Direito e o 
devido processo legal impedem a utilização de razões arbitrárias e a subversão dos 
procedimentos institucionais utilizados. Para a aplicação da razoabilidade não se pode 
desvincular-se da realidade. Essa forma de aplicação também deve ser utilizada em casos em 
que a norma, concebida para ser aplicada em determinado contexto sócio–econômico, não mais 
possui razão para ser aplicada. Não se trata de analisar a relação entre meio e fim, mas entre 
critério e medida. Feriria a razoabilidade como congruência pagar verbas indenizatórias 
(auxílio-moradia ou vale refeição) para quem se aposentou A eficácia dos princípios 
constitucionais do Estado de Direito e do devido processo legal soma-se a eficácia do princípio 
da igualdade, que impede a utilização de critérios distintivos inadequados. Diferenciar sem 
razão é violar o princípio da igualdade15. 
RAZOABILIDADE COMO EQUIVALÊNCIA 
A razoabilidade também exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o fim que 
a dimensiona. 
Não pode haver desproporção entre o direito e o custo a ser pago pelo cidadão, um exemplo que 
pode ser considerado dentro desta acepção é de que a culpa serve de critério para a fixação da 
pena a ser cumprida, devendo esta pena ser equivalente