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1 4ª SEMANA DIREITO PENAL 2ª FASE 2 Sumário DIREITO PENAL .............................................................................................................................................. 3 Prescrição ......................................................................................................................................................... 3 Crimes em Espécie .......................................................................................................................................... 9 Crimes contra a Administração Pública ........................................................................................................ 9 Homicídio ................................................................................................................................................... 26 Calúnia ........................................................................................................................................................ 31 Difamação .................................................................................................................................................. 32 Injúria .......................................................................................................................................................... 33 Disposições comuns ................................................................................................................................. 35 Exclusão do crime ..................................................................................................................................... 35 Retratação .................................................................................................................................................. 36 Pedido de explicações .............................................................................................................................. 36 Ação penal .................................................................................................................................................. 37 Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) ........................................................................................................ 37 Tortura (Lei 9.455 de 1997) ............................................................................................................................. 38 Tráfico de Pessoas ....................................................................................................................................... 40 Crimes de Trânsito ....................................................................................................................................... 41 Lei de Drogas (Lei 11.343/06) .......................................................................................................................... 43 PROCESSO PENAL ....................................................................................................................................... 45 Prisão .............................................................................................................................................................. 45 Prisão em Flagrante: ..................................................................................................................................... 46 Quais são as espécies doutrinárias de flagrante? .................................................................................. 52 Prisão Temporária ......................................................................................................................................... 54 Qual é o prazo da prisão temporária? ..................................................................................................... 57 PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL ................................................................................................................ 69 RESPOSTA À ACUSAÇÃO .................................................................................................................................. 69 Direito Penal – 4ª Semana 3 DIREITO PENAL Prescrição PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO (Artigo 107, Inciso IV, CP) PRESCRIÇÃO Ao estudar a temática da prescrição é importante ressaltar que as normas penais incriminadoras criam para o Estado o seu direito abstrato de punir. O direito de punir se inicia a partir do momento em que o agente comete uma determinada infração penal. Em relação a esse tema é importante diferenciar o jus puniendi do jus executionis: O primeiro se inicia a partir do momento em que o agente comete uma determinada infração penal (o direito abstrato de punir se converte em um direito concreto de punir – jus puniendi). Já o segundo ocorre a partir do momento em que a sentença penal condenatória transita em julgado (o direito concreto de punir se transforma no direito de aplicar a sanção – jus executionis). Jus Puniendi + Não poderão ser exercidos livremente (há prazos)... Jus Executionis Conceito: Prescrição é a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em face da inércia do Estado durante determinado tempo legalmente previsto. Pretensão punitiva é o interesse em aplicar uma sanção penal ao responsável por um crime ou por uma contravenção penal, enquanto a pretensão executória é o interesse em executar, em exigir seja cumprida uma sanção penal já imposta. Prescrição A Prescrição é a perda do poder de punir do Estado (pelo decurso do tempo) A Prescrição é a perda do poder de executar a sanção penal (pelo decurso do tempo) Direito Penal – 4ª Semana 4 A Prescrição possui dois conceitos bem definidos: A linha divisória entre os dois grandes grupos é o transito em julgado da condenação: na prescrição da pretensão punitiva, não há transito em julgado para ambas as partes (acusação e defesa), ao contrário do que se dá na prescrição da pretensão executória, na qual a sentença penal condenatória já transitou em julgado para o Ministério Público ou para o querelante, e também para a defesa. Pelo fato, porém, de a prescrição intercorrente e a prescrição retroativa estarem situadas no art.110 do código penal (§§1º e 2º, respectivamente), é comum fazer-se inaceitável confusão. Diz-se que somente na prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou prescrição da ação não existe trânsito em julgado, ao contrário das demais espécies, mormente por tratar o citado dispositivo legal da “prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória”. Essa conclusão é equivocada. A prescrição intercorrente e a prescrição retroativa pertencem ao grupo da prescrição da pretensão punitiva. Só há prescrição da pretensão executória depois do transito em julgado da sentença penal condenatória para ambas as partes do processo penal. E na prescrição intercorrente e na prescrição retroativa há trânsito em julgado da condenação, mas apenas para a acusação. Dessarte, andou mal o legislador ao inserir no art.110 do código penal a prescrição intercorrente e a prescrição retroativa. Em verdade, deveria ter delas tratado em dispositivo à parte, principalmente em razão da relevância dos institutos. • Prescrição da Pretensão Punitiva: - A Prescrição é a perda do poder de punir do Estado (pelo decurso do tempo) - Prescrição em Abstrato - Prescrição Retroativa - Prescrição Intercorrente ou Subsequente - O réu será primário • Prescrição da Pretensão Executória: - A Prescrição é a perda do poder de executar a sanção penal (pelo decurso do tempo) A prescrição é uma matéria de ordem pública: - Pode ser declarada de ofício pelo juiz (artigo 61 do CPP). Artigo 61 – Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. Instituto de Natureza Penal x Instituto de Natureza Processual: Direito Penal – 4ª Semana 5 - Instituto de natureza penal. - Conta o dia do início do prazo (artigo 10 do CP). - Não conta o dia do término do prazo (artigo 10 do CP). Art. 10 do CP – O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. Aspectos relevantes: • Idade do réu (Artigo 115 do CP): Art. 115 do CP – São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. - Vamos reduzir o prazo prescricional pela metade: Sempre que o réu tiver menos de 21 anos de idade na data do fato. Sempre que o réu tiver mais de 70 anos na data da sentença. • Concurso Formal Perfeito e Crime Continuado (Súmula 497 do STF): Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se- lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Súmula 497 do STF – Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. - A exasperação será desprezada para fins de cálculo prescricional. • Prescrição Hipotética ou Virtual ou Projetada (Súmula 438 do STJ): Súmula 438 do STJ (2010) – É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. - Não se admite no Brasil a prescrição sobre a pena hipotética, pois tal conduta fere a presunção da inocência. O réu tem o direito de ser absolvido. Direito Penal – 4ª Semana 6 - Quando o advogado estava acompanhando um processo e percebia que a pena não ia passar do mínimo legal, ele postulava a prescrição hipotética, virtual, projetada, a qual seria computada sobre a pena em perspectiva. Hoje, não se admite mais! • Réu Reincidente (Artigo 110, caput, do CP): Art. 110 do CP – A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. • Prescrição da Pena Restritiva de Direitos (Artigo 109, parágrafo único, CP): Artigo 109, Parágrafo Único, CP – Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. - A pena restritiva de direitos prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade. - A única modificação será no tocante à forma de cumprimento da mesma. • Pena de Multa (Artigo 114 e Artigo 118 do CP): Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves. Se for a única pena aplicada: - Prescreve em 02 (dois) anos. Se não for a única pena aplicada: - Prescreve juntamente com a pena privativa de liberdade. • Crimes Imprescritíveis (Artigo 5º, XLII e XLIV, CRFB/88): - Racismo (Lei 7.716/89) - Ação de Grupos Armados Contra Ordem Constitucional e o Estado Democrático (Lei 7.170/83) • Medidas de Segurança: - As Medidas de Segurança estão sujeitas à prescrição... Direito Penal – 4ª Semana 7 - Tal entendimento pode ser obtido através da análise do artigo 96, parágrafo único, do CP: Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. - Tal dispositivo ratifica que as medidas de segurança podem sofrer a extinção da punibilidade... - E uma das causas de extinção da punibilidade é a prescrição... - O STJ já decidiu que o prazo prescricional será regulado pelo máximo da pena em abstrato... - Já que a sentença possui a natureza de absolutória imprópria... ALTERAÇÕES NA PRESCRIÇÃO (LEI N.º 12.234/2010) 1º MODIFICAÇÃO: Alterou o artigo 109, inciso VI, do Código Penal. VI - em 03 se o máximo da pena é inferior a um 01. - A prescrição de uma pena inferior a 01 (um) ano: - Deixou de ser de 02 (dois) anos. - Passou a ser de 03 (três) anos. (A partir do dia 05/05/2010) 2º MODIFICAÇÃO: Alterou o artigo 110, parágrafo primeiro, do Código Penal. Revogou o artigo 110, parágrafo segundo, do Código Penal. § 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. - Não podemos contar a prescrição com as datas anteriores à do recebimento da denúncia. - Não podemos contar a prescrição com as datas anteriores à do recebimento da queixa. - A contagem vai ocorrer da data da publicação da sentença/acórdão: - Até a data do recebimento da denúncia/queixa. (A partir do dia 05/05/2010) Direito Penal – 4ª Semana 8 • Causas Suspensivas da Prescrição (Artigo 116 do CP): - A contagem do prazo recomeça de onde havia parado... Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. • Causas Interruptivas da Prescrição (Artigo 117 do CP): - A contagem do prazo recomeça desde o início... Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. § 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. Direito Penal – 4ª Semana 9 Crimes em Espécie Crimes contra a Administração Pública Funcionário Público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Conceito de Funcionário Público: O conceito de funcionário público se divide em três partes: Funcionário Público (lato sensu): Artigo 327, Caput, CP Funcionário Públicopor Equiparação (Primeira Parte): Artigo 327, §1º, 1ª Parte, CP Funcionário Público por Equiparação (Segunda Parte): Artigo 327, §1º, 2ª Parte, CP Funcionário Público (lato sensu): Artigo 327, Caput, CP Todo aquele que exerce Cargo Público, ainda que transitoriamente e ainda que sem remuneração Todo aquele que exerce Emprego Público: Ainda que transitoriamente e ainda que sem remuneração Todo aquele que exerce Função Pública: Ainda que transitoriamente e ainda que sem remuneração Observação: Não se preocupe com a distinção do direito administrativo referente a cargo/emprego/função, pois só nos interessa saber que qualquer vínculo com o Estado será válido para caracterizar o funcionário público. Direito Penal – 4ª Semana 10 Funcionário Público por Equiparação (Primeira Parte): Artigo 327, §1º, Primeira Parte, CP Todo aquele que exerce Cargo Público em entidades paraestatais: Empresas Públicas; Sociedades de Economia Mista Todo aquele que exerce Emprego Público em entidades paraestatais: Empresas Públicas; Sociedades de Economia Mista Todo aquele que exerce Função Pública em entidades paraestatais: Empresas Públicas; Sociedades de Economia Mista Funcionário Público por Equiparação (Segunda Parte): Artigo 327, §1º, Segunda Parte, CP Todo aquele que trabalha em empresa prestadora de serviço: Contratada ou Conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. A Administração Pública pode exercer funções de várias naturezas: Judiciária: Não pode ser exercida por uma empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada... Legislativa: Não pode ser exercida por uma empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada... Executiva: Pode ser exercida por uma empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada. Tem que ser uma atividade fim: Exemplo: coleta de lixo urbano; manutenção de iluminação pública... Crimes Funcionais Próprios x Crimes Funcionais Impróprios: Os crimes funcionais podem ser próprios ou impróprios: CRIMES FUNCIONAIS PRÓPRIOS: A presença de um funcionário público é fundamental para a existência do crime. Se eu retirar o funcionário público não subsiste nenhum crime. Exemplo: corrupção passiva (artigo 317 do CP) Se eu tirar o funcionário público passo a ter um indiferente penal. CRIMES FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS: A presença de um funcionário público não é fundamental para a existência do crime. Se eu retirar o funcionário público subsiste um crime. Exemplo: peculato-apropriação (artigo 312, caput, 1ª parte, CP) Se eu tirar o funcionário púbico passo a ter apropriação indébita. Exemplo: peculato- furto (artigo 312, §1º, CP). Se eu tirar o funcionário público passo a ter furto. Direito Penal – 4ª Semana 11 Perda do Cargo: De acordo com o Artigo 92, I, CP, os crimes funcionais trazem a perda do cargo como efeito da condenação. Contudo, esta perda não é automática e dependendo de fundamentação na sentença. Agravante Genérica: Não vou utilizar a agravante genérica do artigo 61, II, “g”, CP, Tendo em vista que ser funcionário público já é elementar do tipo. Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Espécies de Peculato: Peculato-Apropriação: (Artigo 312, Caput, 1ª Parte, CP) Peculato-Desvio: (Artigo 312, Caput, 2ª Parte, CP) Peculato-Furto: (Artigo 312, §1º, CP) Peculato-Culposo: (Artigo 312, §§2º e 3º, CP) Peculato-Estelionato: (Artigo 313 do CP) Peculato Apropriação (312, Caput, 1ª Parte) Peculato Desvio (312, Caput, 2ª Parte) Peculato Furto (312, §1º) Posse Lícita Posse Lícita Posse Ilícita Posse Anterior Posse Anterior Posse Posterior Dolo Posterior Dolo Posterior Dolo Anterior Direito Penal – 4ª Semana 12 Não Admite o Princípio da Insignificância Não Admite o Princípio da Insignificância Não Admite o Princípio da Insignificância Se vale da condição de funcionário público Se vale da condição de funcionário público Se vale da condição de funcionário público Consuma com a posse tranquila da coisa - Consuma com a posse tranquila da coisa Animus Rem Sibi Habendi - Animus Rem Sibi Habendi Observação: Se o Prefeito da cidade pequena vai fazer uma obra na sua casa e utiliza todas as máquinas da Prefeitura como o trator, a retroescavadeira, isso é peculato-apropriação? Teoricamente, o Prefeito não teve o animus rem sibi habendi, o que significa que não quis se assenhorar das referidas máquinas. Dessa forma, temos apenas um peculato- apropriação de uso (fato atípico). Contudo, devemos atentar para o fato de que a situação do Prefeito é especial, pois o Artigo 1º, II, do Decreto-Lei 201/67 (Crimes de Responsabilidade dos Prefeitos) pune o peculato-apropriação de uso (crime material), que vai se consumar quando o Prefeito tiver a posse tranquila das máquinas. Observação: Peculato Apropriação x Peculato Desvio? Peculato-Apropriação: O agente fica com a coisa para si. Exemplo: o agente pega o monitor do seu computador da repartição pública e leva para casa Peculato-Desvio: O agente dá destino diverso à coisa. Exemplo: o agente usa a impressora da repartição pública para fins pessoais... Peculato-Culposo: (Artigo 312, §§2º e 3º, CP) O agente viola dever objetivo de cuidado e acaba dando causa ao crime de outrem, que, para a doutrina majoritária não precisa ser também um peculato; pode ser qualquer crime... O peculato-culposo se consuma no momento em que o crime de outrem atingir a consumação. Se o crime de outrem ficar tentado, o peculato-culposo será atípico. Não há concurso de pessoas pela ausência de liame subjetivo ou vínculo psicológico. A reparação do dano antes da sentença irrecorrível extingue a punibilidade... Direito Penal – 4ª Semana 13 A reparação do dano depois da sentença irrecorrível reduz de metade a pena imposta. Peculato-Estelionato: (Artigo 313 do CP) O agente se aproveita do fato de a coisa ter chegado até ele por erro da vítima, daí ele mantém a vítima em erro e se apropria da coisa (dolosamente). Peculato-Estelionato x Estelionato: Estelionato: Induzir: A vítima ainda não está em erro. Manter: A vítima já está em erro. Peculato-Estelionato: Manter: A vítima já está em erro. Corrupção Ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. OFERECER OU PROMETER - OFERECER: Apresentar uma proposta para entrega IMEDIATA. Mas estamos diante de um delito de tendência interna transcendente, pois há algo que transcende o dolo de oferecer, que é corromper o funcionário. Portanto, tem que existir espontaneidade por parte daquele que oferece... -PROMETER: Apresentar uma proposta para entrega FUTURA. Mas estamos diante de um delito de tendência interna transcendente, pois há algo que transcende o dolo de prometer, que é corromper o funcionário. Portanto, tem que existir espontaneidade por parte daquele que promete. + VANTAGEM INDEVIDA A FUNCIONÁRIO PÚBLICO (02 CORRENTES) - VANTAGEM INDEVIDA: Pode ter qualquer natureza (Corrente Majoritária): Econômica, patrimonial, moral, sexual... Direito Penal – 4ª Semana 14 + PARA DETERMINÁ-LO A PRATICAR, OMITIR OU RETARDAR ATO DE OFÍCIO - DETERMINAR: Não possui a conotação de “exigir”. Possui a conotação de “convencer”... - PRATICAR: Fazer. - OMITIR: Não fazer... - RETARDAR: Fazer com atraso... - ATO DE OFÍCIO: É aquele ato que é da competência precípua do funcionário... Tipo Misto Alternativo: Trata-se de tipo misto alternativo. Sendo assim, o agente apenas responderá por um único delito de “corrupção ativa”, mesmo que pratique mais de um verbo do tipo. Exemplo: “oferecer” + “prometer”... Sujeito Ativo: Pode ser qualquer pessoa, inclusive outro funcionário público... Sujeito Passivo: Primeiro: O Estado. Segundo: O funcionário que não aceitou a vantagem indevida... Se o funcionário aceitar a referida vantagem, ele deixará de ser um sujeito passivo secundário e se tornará sujeito ativo do crime de corrupção passiva (317). Bem Jurídico Protegido: A Administração Pública Dolo x Culpa: O crime só pode ser praticado a título de dolo. Consumação x Tentativa: O crime se consuma no momento da prática da conduta; quando o agente oferece ou promete. Não é necessário que o funcionário público efetivamente aceite a vantagem. CRIME MATERIAL CRIME FORMAL A LEI DESCREVE O RESULTADO NATURALÍSTICO A LEI DESCREVE O RESULTADO NATURALÍSTICO A LEI EXIGE A OCORRÊNCIA DO RESULTADO NATURALÍSTICO A LEI NÃO EXIGE A OCORRÊNCIA DO RESULTADO NATURALÍSTICO A tentativa pode ser admitida, dependendo da possibilidade de fracionamento da execução. Podemos citar o exemplo do sujeito que promete a vantagem por escrito, p orém, o bilhete extravia no meio do caminho. Direito Penal – 4ª Semana 15 Oferecimento de Vantagem Indevida Após a Prática do Ato: O oferecimento ou promessa de vantagem tem que ser anterior à conduta do funcionário. Sendo assim, se o agente oferecer ou prometer a vantagem depois da prática da conduta, não será possível configurar a corrupção ativa... Pequenos Presentes Dados por Liberalidade: Não teremos crime se a gratificação for de pequena monta, pois nesse caso não teremos a intenção de corromper. Atipicidade da Conduta de “Dar a Vantagem”: A simples conduta de “dar a vantagem” solicitada pelo funcionário público é atípica. Vale lembrar, que a lei só previu as possibilidades de “oferecer” ou “prometer”. Contudo, o agente não pode fazer contra- proposta, pois nesse caso ele incorrerá na conduta de “oferecer”... Causa Especial de Aumento de Pena: Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. O parágrafo único do artigo 333 traz uma causa especial de aumento de pena. Se em razão da vantagem ou da promessa de vantagem, o funcionário efetivamente vier a retardar ou omitir ato de ofício, o funcionário vier a praticar ato de ofício infringindo dever funcional. Teremos um maior prejuízo para a Administração Pública, o que significa que a pena será aumentada.. Princípio da Especialidade: Corrupção Ativa de Testemunha Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa. Princípio da Especialidade: Direito Penal – 4ª Semana 16 Corrupção Ativa de Militar Art. 309 do CPM – Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou vantagem indevida para a prática, omissão ou retardamento de ato funcional: Pena - reclusão, até oito anos. Aumento de pena Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem, dádiva ou promessa, é retardado ou omitido o ato, ou praticado com infração de dever funcional. Princípio da Especialidade: Corrupção Ativa do Código Eleitoral Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Ver tópico (11459 documentos) Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa. Corrupção Passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. SOLICITAR OU RECEBER PARA SI OU PARA OUTREM - SOLICITAR: Pedir - RECEBER: Entrar na posse... - PARA SI OU PARA OUTREM: O agente pode solicitar ou receber para si próprio ou para terceira pessoa... + http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10575064/art-299-do-codigo-eleitoral-lei-4737-65 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10575064/art-299-do-codigo-eleitoral-lei-4737-65 Direito Penal – 4ª Semana 17 DIRETA OU INDIRETAMENTE - DIRETAMENTE: O agente efetua a solicitação ou o recebimento diretamente... OU - INDIRETAMENTE: O agente efetua a solicitação ou o recebimento indiretamente (por interposta pessoa)... + AINDA QUE FORA DA FUNÇÃO OU ANTES DE ASSUMI-LA (MAS EM RAZÃO DELA) O agente deve gozar do status de funcionário público (nexo funcional) no momento da prática do comportamento típico. Porém, ele não precisa estar no exercício das funções. É possível que ele esteja licenciado, ou que ele já tenha sido nomeado mas ainda não esteja empossado. Contudo, devemos afastar o funcionário público aposentado. + VANTAGEM INDEVIDA OU ACEITAR PROMESSA DE TAL VANTAGEM VANTAGEM INDEVIDA: (02 CORRENTES) A vantagem indevida pode ter qualquer natureza (corrente majoritária). Ela poderá ser econômica, sentimental, moral, sexual,.. - ACEITAR PROMESSA: Anuir, concordar, admitir em receber a vantagem... Tipo Misto Alternativo: Trata-se de tipo misto alternativo. Sendo assim, o agente apenas responderá por um único delito de “corrupção passiva”, mesmo que pratique mais de um verbo do tipo. Exemplo: “solicitar” + “receber”. Sujeito Ativo: Somente o funcionário público Sujeito Passivo: Primeiro: O Estado; Segundo: O Particular prejudicado com a conduta do funcionário Bem Jurídico Protegido: A Administração Pública Dolo x Culpa: O crime só pode ser praticado a título de dolo. Consumação x Tentativa: O crime se consuma no momento da prática da conduta; Quando o agente “solicita”; quando o agente “recebe”; quando o agente “aceita promessa”. Direito Penal – 4ª Semana 18 CRIME MATERIAL CRIME FORMAL A LEI DESCREVE O RESULTADO NATURALÍSTICO A LEI DESCREVE O RESULTADO NATURALÍSTICO A LEI EXIGE A OCORRÊNCIA DO RESULTADO NATURALÍSTICO A LEI NÃO EXIGE A OCORRÊNCIA DO RESULTADO NATURALÍSTICO A tentativa pode ser admitida dependendo da possibilidade de fracionamento da execução. Podemos citar o exemplo do sujeito que promete a vantagem por escrito. CapacidadePenal de Quem Oferece ou Promete (Corrupção Ativa): Não interfere na corrupção passiva, que vai existir mesmo que o corruptor ativo seja inimputável... Causa Especial de Aumento de Pena: Parágrafo Primeiro - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. O parágrafo primeiro do artigo 317 traz uma causa especial de aumento de pena: se em razão da vantagem ou da promessa de vantagem, o funcionário efetivamente vier a retardar ou deixar de praticar ato de ofício, o funcionário vier a praticar ato de ofício infringindo dever funcional, teremos um maior prejuízo para a Administração Pública, o que significa que a pena será aumentada... Nesse caso específico, o crime será material!! Corrupção Passiva Privilegiada: O artigo 317, parágrafo segundo, do Código Penal trata de uma modalidade privilegiada de corrupção passiva. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Trata-se de delito parecido com o crime de prevaricação: o agente não visa à obtenção de vantagem indevida para si ou para outrem. O agente pratica OU deixa de praticar OU retarda ato de ofício... + Cedendo ao pedido ou influência de alguém... Corrupção Passiva x Prevaricação: Corrupção Passiva: Há vantagem indevida. Direito Penal – 4ª Semana 19 Prevaricação: Não há vantagem indevida. Trata-se da mera satisfação de interesse ou sentimento pessoal. Corrupção Passiva x Estelionato: Corrupção Passiva: O agente obtém a vantagem em razão do cargo exercido. Prevaricação: O agente obtém a vantagem em razão da fraude empregada. Princípio da Especialidade: (Crime Funcional Contra a Ordem Tributária) Artigo 3º, II, Lei 8.137/90 Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I) II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Princípio da Especialidade: (Corrupção Passiva do Código Penal Militar) Artigo 308 do Código Penal Militar Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de dois a oito anos. Aumento de pena § 1º A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o agente retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. Princípio da Especialidade: (Corrupção Passiva do Código Eleitoral) Artigo 299 do Código Eleitoral Art. 299 – Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa. Concussão Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem , direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#titxicapi http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#titxicapi http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10575064/art-299-do-codigo-eleitoral-lei-4737-65 Direito Penal – 4ª Semana 20 EXIGIR PARA SI OU PARA OUTREM - EXIGIR: Impor, ordenar, determinar. - PARA SI OU PARA OUTREM: O agente pode exigir para si próprio ou para terceira pessoa. + DIRETA OU INDIRETAMENTE - DIRETAMENTE: O agente efetua a exigência diretamente sob a ameaça implícita ou explícita de represálias, que podem ser imediatas ou futuras... OU - INDIRETAMENTE: O agente efetua a exigência indiretamente, através da utilização de interposta pessoa... + AINDA QUE FORA DA FUNÇÃO OU ANTES DE ASSUMI-LA (MAS EM RAZÃO DELA) O agente deve gozar do status de funcionário público (nexo funcional) no momento da prática do comportamento típico... Porém, ele não precisa estar no exercício das funções. É possível que ele esteja licenciado; que ele já tenha sido nomeado mas ainda não esteja empossado; que ele esteja de férias. Contudo, devemos afastar o funcionário público aposentado. VANTAGEM INDEVIDA (02 CORRENTES) A corrente majoritária dispõe que a vantagem indevida pode ter qualquer natureza. Ela poderá ser econômica, sentimental, moral, sexual, ... - Nelson Hungria, Fragoso, Capez, Nucci, Mirabete, ... - Contudo a vantagem tem que ser algo relacionado à função dele senão é Direito Penal – 4ª Semana 21 atípico. Exemplo: médico do município que exige dinheiro para fazer consulta (concussão). Crime Formal: A lei prevê um resultado, porém não exige a ocorrência do resultado para consumar... Consumação: Sendo assim, a consumação se dá com a própria conduta, independente da ocorrência do resultado. Flagrante: Por este motivo, devemos ter cuidado por ocasião da prisão em flagrante, tendo em vista que ela só é admissível no momento da exigência da vantagem indevida, e não no momento da entrega da referida vantagem. Tentativa: O crime de concussão admite tentativa a depender do modo de execução. Se for executado de forma plurissubsistente: Admite tentativa (Exemplo: concussão por escrito: a execução não conduz diretamente à consumação) Se for executado de forma unissubsistente: Não admite tentativa (Exemplo: concussão verbal. A execução conduz diretamente à consumação) Princípio da Especialidade: Cuidado com o Crime Funcional Contra a Ordem Tributária (Artigo 3º, II, Lei 8.137/90). II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.) A Concussão é muito mais grave que a Corrupção Passiva: CONCUSSÃO: Exigir CORRUPÇÃO PASSIVA: Solicitar; Receber; Aceitar Promessa Porém, a pena da Concussão é menor que a da Corrupção Passiva: CONCUSSÃO: Reclusão de 02 a 08 anos CORRUPÇÃO PASSIVA: Reclusão de 02 a 12 anos Isto fere o Princípio da Proporcionalidade... A Lei n.º 10.763/2003 aumentou a pena da Corrupção Ativa e da Corrupção Passiva de 01 a 08 anos para 02 a 12 anos, em virtude da Convenção Interamericana Contra a Corrupção, adotada em Caracas (1996). Porém, a referida lei não modificou a pena da concussão, gerando esta violação ao Princípio da Proporcionalidade. Direito Penal – 4ª Semana 22 Sujeito Ativo: Somente o funcionário público Sujeito Passivo: Primeiro: O Estado; Segundo: O Particular prejudicado com a conduta do funcionário Bem Jurídico Protegido: A Administração Pública Dolo x Culpa: O crime só pode ser praticado a título de dolo. Excesso de Exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de doisa doze anos, e multa. EXIGIR TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - EXIGIR: Impor, ordenar, determinar... - TRIBUTO: De acordo com o artigo 3º do CTN, tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilíciton instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: É uma espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida. Mas para o direito penal é indiferente estarmos diante de uma relação de gênero/espécie. + QUE SABE OU DEVERIA SABER INDEVIDO - SABE: É o dolo direto. O agente tem certeza absoluta que a sua cobrança é indevida. - DEVERIA SABER: É o dolo eventual. O agente não tem certeza da legitimidade da cobrança, mas não se importa se estiver errado. Direito Penal – 4ª Semana 23 OU QUE É DEVIDO (MAS É COBRADO POR MEIO VEXATÓRIO OU GRAVOSO) - MEIO VEXATÓRIO OU GRAVOSO: O agente utiliza meios constrangedores, humilhantes, que atingem a dignidade humana, para que possa levar a efeito a cobrança efetivamente devida. Parágrafo Segundo: Este desvio ocorre antes de os valores serem recolhidos aos cofres públicos! Pois se ocorrer depois teremos peculato-desvio. Facilitação de Contrabando ou Descaminho Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Ausência de Vantagem Indevida: O crime não abarca vantagem indevida, sob pena de se tornar corrupção ativa ou passiva. Crime Formal: A consumação ocorre com qualquer ato idôneo de facilitação, mesmo que o autor do descaminho ou contrabando não consiga consumar o seu crime. Concurso de Pessoas: Estamos diante de um concurso de pessoas, porém temos uma exceção à Teoria Monista ou Unitária. Trata-se de hipótese de Teoria Pluralista ou Pluralística. Prevaricação Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Ausência de Vantagem Indevida: O crime não abarca vantagem indevida, sob pena de se tornar corrupção ativa ou passiva. Retardar x Deixar de Praticar x Praticar: Retardar: Trata-se de crime omissivo próprio (gera duas consequências): Se consuma com a mera omissão; e possui natureza unissubsistente motivo pelo qual não admite tentativa. Direito Penal – 4ª Semana 24 Deixar de Praticar: Trata-se de crime omissivo próprio (gera duas consequências): Se consuma com a mera omissão; e possui natureza unissubsistente motivo pelo qual não admite tentativa. Praticar: Trata-se de crime comissivo; admite tentativa. Especial Fim de Agir: Trata-se de crime com especial fim de agir (para satisfazer interesse ou sentimento pessoal). Logo, é um delito de tendência interna transcendente, configurando um tipo incongruente. Disposição Expressa de Lei: Lei em sentido formal; Lei Ordinária; Lei Complementar. Não entra portaria, medida provisória, decreto, dentre outros. Sujeito Ativo: Somente o funcionário público Sujeito Passivo: Primeiro: O Estado; Segundo: O Particular prejudicado com a conduta do funcionário Bem Jurídico Protegido: A Administração Pública Dolo x Culpa: O crime só pode ser praticado a título de dolo. A negligência/demora excessiva de natureza culposa do funcionário público na prática de seus atos somente poderá ser punida administrativamente. Consumação e Tentativa: O crime se consuma de acordo com o verbo do tipo: RETARDAR: No momento em que o agente pratica a mera omissão. Não admite tentativa. DEIXAR DE PRATICAR: No momento em que o agente pratica a mera omissão. Não admite tentativa. PRATICAR O ATO CONTRA DISPOSIÇÃO EXPRESSA DE LEI: Quando o agente pratica o referido ato. Admite tentativa. Prevaricação imprópria ou especial Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Crime Omissivo Próprio: Trata-se de crime omissivo próprio, motivo pelo qual se consuma com a mera omissão. Motivo pelo qual não admite tentativa... Toda vez que o tipo penal começar com o verbo “deixar”, será um crime omissivo próprio. Direito Penal – 4ª Semana 25 Condescendência criminosa Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Crime Omissivo Próprio: Trata-se de crime omissivo próprio, motivo pelo qual se consuma com a mera omissão. Motivo pelo qual não admite tentativa. Toda vez que o tipo penal começar com o verbo “deixar”, será um crime omissivo próprio... DEIXAR O FUNCIONÁRIO PÚBLICO COMPETENTE (HIERARQUIA) POR INDULGÊNCIA (TOLERÂNCIA OU BENEVOLÊNCIA OU CLEMÊNCIA) DE RESPONSABILIZAR FUNCIONÁRIO QUE COMETEU INFRAÇÃO NO EXERCÍCIO DO CARGO A infração está seguindo um conceito amplo (infração administrativa). A infração tem que estar relacionada ao exercício do cargo. A lei não estabelece prazo para que as providências sejam tomadas, contudo, podemos nos valer da interpretação constante do artigo 143 da Lei n.º 8.112/90, que afirma que o responsável pela punição do agente deverá instaurar a sindicância ou o processo administrativo de imediato. DEIXAR O FUNCIONÁRIO PÚBLICO INCOMPETENTE (HIERARQUIA) POR INDULGÊNCIA (TOLERÂNCIA OU BENEVOLÊNCIA OU CLEMÊNCIA) DE LEVAR O FATO AO CONHECIMENTO DA AUTORIDADE COMPETENTE PARA PUNI-LO (PELA INFRAÇÂO COMETIDA NO EXERCÍCIO DO CARGO) A infração está seguindo um conceito amplo (infração administrativa). A infração tem que estar relacionada ao exercício do cargo. A lei não estabelece prazo para que as providências sejam tomadas. Direito Penal – 4ª Semana 26 Contudo, podemos nos valer da interpretação constante do artigo 143 da Lei n.º 8.112/90, que afirma que o responsável pela delação do agente deverá fazê-lo de imediato. Sujeito Ativo: Somente o funcionário público pode ser autor do referido crime (crime próprio) Sujeito Passivo: O Estado Bem Jurídico Protegido: A Administração Pública Dolo x Culpa: O crime só pode ser praticado a título de dolo. Comissão x Omissão: O crime em tela deve ser praticado a título de omissão própria. Princípio da Especialidade: (Condescendência Criminosa na Lei de Tortura): Art. 1º,§2º, L. 9.455/97 Art. 1º Constitui crime de tortura: § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. Homicídio Trata-se do mais grave crime previsto no Código Penal, não necessariamente na pena que lhe é cominada, mas no bem jurídico atacado pelo agente: a vida. Vejamos a redação do artigo 121 do Código Penal: Homicídio simples Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Direito Penal – 4ª Semana 27 Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo futil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possaresultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos. Feminicídio VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: Pena - reclusão, de doze a trinta anos. § 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Homicídio culposo § 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos. Aumento de pena § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. § 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. Direito Penal – 4ª Semana 28 § 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima. O bem jurídico que o art. 121, CP tutela é a vida extrauterina, que se inicia a partir do início do parto (veja o art. 123, CP) e termina com a morte encefálica (ver art. 3º da Lei 9.434/97). Quando o indivíduo for morto antes do parto, o crime será de aborto, e não homicídio. Por se tratar de crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de homicídio. Da mesma forma, qualquer pessoa pode ser sujeito passivo. O núcleo do tipo penal é o verbo matar. É um crime comissivo. Admite-se a omissão imprópria (veja o art. 13, § 2º, CP). Consuma-se o homicídio com a morte. Se aceita ainda a tentativa, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz. Quanto aos elementos subjetivos, o homicídio pode ser doloso (caput; § 1º; § 2º; segunda parte do § 4º; e § 6º) ou culposo (§ 3º; 1ª parte do § 4º; e § 5º). Trata-se de um crime comum, comissivo, doloso ou culposo, de forma livre, instantâneo e material. O caput do artigo 121 diz respeito ao homicídio simples, figura que não leva em consideração as circunstâncias que condicionam o fato. No entanto, os parágrafos seguintes trazem causas de aumento e diminuição de pena. No §1º temos casos de diminuição de pena. É aquilo que a doutrina convencionou chamar de homicídio privilegiado. São duas as hipóteses de homicídio privilegiado: quando o agente comete o crime “por motivo de relevante valor social ou moral”, ou ainda, “sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima”. O relevante valor social é aquele que leva em consideração os interesses de toda uma coletividade – Nelson Hungria traz como exemplo o assassinato de um traidor da Pátria. O relevante valor moral, por sua vez, está ligado aos interesses do agente e relacionado a sentimos como compaixão e piedade – a própria Exposição de Motivos do Código Penal traz como exemplo a eutanásia. Vale lembrar ainda que todas as causas de privilégio são de natureza subjetiva. Os Tribunais vêm reconhecendo a obrigatoriedade da redução de pena, caso verifique-se a existência de uma das situações prescritas no § 1º, por se tratar de direito subjetivo do réu. Já o §2º traz as hipóteses de homicídio qualificado. Isto se dá quando, em razão dos motivos, ou ainda, dos meios ou recursos que o agente lançou mão, fique justificada o estabelecimento de uma pena base superior ao do caput do artigo 121. As qualificadoras podem ser de natureza objetiva ou subjetiva. Direito Penal – 4ª Semana 29 É importante se atentar a alguns aspectos dos crimes privilegiados: (i) o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem possível haver concurso entre homicídio privilegiado e homicídio qualificado, desde que as qualificadoras sejam de ordem objetiva (incisos III e IV do art. 121, § 2º), (ii) quando o homicídio qualificado tiver mais de uma qualificadora, deve-se tomar uma delas como qualificadora e as demais como agravantes, previstas na parte geral do Código, nos arts. 61 e 62 - ou ainda, como circunstâncias judiciais de aplicação da pena (art. 59), caso não estejam previstas nos artigos anteriores. Tais circunstâncias devem ser ponderadas quando da fixação da pena-base. (iii) são considerados crimes hediondos o homicídio simples “quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado” (Nova redação do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.072/90, dada pela Lei 13.142/15). (iv) o STJ entende que “o homicídio qualificado-privilegiado é estranho ao elenco dos crimes hediondos” (HC 10.446/RS) (v) na hipótese de porte ilegal de arma, caso o porte tenha ocorrido exclusivamente com a finalidade de praticar o homicídio, o mesmo será absorvido pelo homicídio, em razão do Princípio da consunção. Ne não for este o caso, estaremos diante de hipótese de concurso de crimes. (vi) A lei 13.104/15 trouxe a figura do feminicídio, que é o homicídio “contra a mulher em um contexto de violência doméstica e familiar, ou decorrente do menosprezo ou discriminação da condição de mulher (art. 121, § 1º, inciso VI c/c § 2º-A). O § 7º do art. 121 prevê aumentos de causas próprios ao feminicídio. Com relação ao homicídio culposo, é importante atentar-se que, caso seja cometido na direção de veículo automotor, deve-se aplicar o art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro. Nesse caso, é cabível a aplicação analógica do perdão judicial do art. 121, § 5º ao réu, por trata-se de analogia mais benéfica. Vale lembrar ainda que, na hipótese de crime doloso, em razão da pena mínima prevista é possível a concessão do benefício da suspensão condicional do processo, caso o agente preencha os demais requisitos legais. O aumento de pena previsto no §6º (homicídio doloso “praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio”) não atende adequadamente ao princípio da legalidade, vez que o conteúdo do aumento de pena não é claro, e ainda, a lei não define o que seriam “milícias privadas”. Direito Penal – 4ª Semana 30 Quadro resumo do art. 121, CP Crimes contra a honra – considerações iniciais Os crimes contra a honra abarcam três tipos penais: a calúnia (art. 138), a injúria (art. 139) e a difamação (art. 140). Vale aqui lembrar as lições de Magalhães Noronha1: caluniar é falsamente imputar a alguém fato definido como crime; difamar é imputar a alguém fato não criminoso, porém ofensivo a sua reputação; injuriar, ao inverso do que sucede na calúnia ou difamação, não é imputar fato determinado, mas sim atribuir qualidades negativas ou defeitos. Antes de tudo, é importante fazermosuma importante distinção, qual seja aquela entre honra objetiva ou honra subjetiva: Honra objetiva, também chamada de reputação, é maneira como os outros percebem o indivíduo. É a “fama” de que goza o indivíduo entre as pessoas no seu meio de convivência. Na difamação e na calúnia, temos lesão à honra objetiva. A honra subjetiva, por sua vez, está ligada ao decoro pessoal, à dignidade. É a maneira como cada um se percebe. É o bem jurídico tutelado no crime de injúria. 1 Direito Penal, v. 2, p. 111, 119 e 123 Homicídio Simples CP, art. 121, caput Privilegiado CP, art. 121, § 1º Qualificado CP, art. 121, § 2º Culposo CP, art. 121, § 3º CTB, art. 302 Culposo majorado CP, art. 121, § 4º, 1ª parte Doloso Majorado CP, art. 121, § 4º, 2ª parte CP, art. 121, § 6º Direito Penal – 4ª Semana 31 Tendo isso em mente, passamos à análise de cada um dos três tipos delitivos: Calúnia Calúnia Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. Exceção da verdade § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141; III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Conforme já exposto anteriormente, o bem jurídico tutelado no crime de calúnia é honra objetiva, ou seja, sua reputação perante terceiros. Qualquer pessoa física pode ser sujeito ativo do crime de calúnia. No entanto, há situações excepcionais, como a dos senadores, deputados e vereadores (estes últimos na circunscrição do município onde foram eleitos), que são invioláveis por suas palavras e votos no exercício do mandato (ver arts. 53; 27, § 1º e 29, inc. VIII, todos da CRFB/88). É importante frisar que a inviolabilidade profissional dos advogados, prevista no art. 7º, § 2º do Estatuto da OAB não abarca a calúnia, de forma que o advogado pode sim ser processado por tal crime, ainda que cometido no exercício regular de sua profissão. Podem figurar como sujeito passivo qualquer pessoa, inclusive os mortos (art. 138, § 2º). A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo caso seja imputado falsamente um crime ambiental. A calúnia é um crime formal, consumando-se quando o fato chega ao conhecimento de pessoa que não o ofendido, maculando, assim, a honra objetiva – ou reputação – do ofendido. Quando proferida de forma oral, a calúnia é um crime unissubsistente e, portanto, não admite tentativa. Porém, a calúnia pode ser ainda plurissubsistente – e, portanto, admitir a forma tentada -; temos como exemplo a calúnia escrita, quando o ofendido toma conhecimento e consegue evitar sua propagação a terceiros. A calúnia é um crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, formal, unissubsistente quando oral, podendo ainda ser plurissubsistente quando cometida de outras maneiras. Direito Penal – 4ª Semana 32 Para que se caracterize a calúnia, deve haver a falsa imputação de algum fato típico, ilícito e culpável. A mera adjetivação de alguém como “bandido”, “corrupto“ ou “traficante”, dentre outros, não é suficiente para configurar o crime. É necessário que se construa um fato criminoso que não existiu, ou ainda, que se impute ao ofendido um crime que, embora tenha ocorrido, não foi ele quem cometeu. A falsa imputação de contravenção penal também não é considerada como calúnia. Caso a falsa imputação de crime seja levada às autoridades públicas para que se instaure procedimento administrativo ou judicial para a apuração do fato, não estarmos diante de crime de calúnia, mas sim de denunciação caluniosa (art. 339, CP). Em regra, a exceção da verdade é admitida como meio de defesa, uma vez que se comprove que o ofendido de fato cometeu o crime. Comprovando-se que a imputação de crime foi verdadeira, deve-se reconhecer a atipicidade do fato. No § 3º do art. 138 estão elencadas as hipóteses em que não se admite a exceção da verdade. Parte da doutrina defende, ainda, e exceção de notoriedade, prevista no art. 523 do CPP. A exceção de notoriedade se dá quando o fato imputado ao ofendido é de domínio público. Ou seja, quando o fato já é de conhecimento notório, caso o agente se limite a simplesmente “repetir o que está na boca do povo”, não é possível atentar contra a honra objetiva. Em razão da pena máxima cominada ao crime de calúnia, a calúnia é um crime de menor potencial ofensivo. Logo, o juízo competente para conhecer da causa é o Juizado Especial Criminal, aplicando-se o rito sumaríssimo da Lei 9.099/95. No entanto, caso haja a incidência de uma das causas de aumento de pena previstas no art. 141, CP, será competente o juízo da Vara Criminal, aplicando-se o procedimento dos arts. 519 a 523 do CPP. Difamação Difamação Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Exceção da verdade Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. O bem jurídico tutelado pelo crime de difamação, assim como no de calúnia, é a honra objetiva – ou reputação. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de difamação – no entanto, é necessário atentar para as hipóteses de imunidade vistas no item anterior. Direito Penal – 4ª Semana 33 Podem figurar como sujeito passivo do crime qualquer pessoa física ou jurídica. Os mortos não podem ser difamados. Tal como na calúnia, não é suficiente a mera adjetivação do indivíduo. Deve haver a narrativa de uma imputação que, independentemente de ser verdadeira ou falsa, lese a reputação do difamado. Trata-se de um crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, formal, unissubsistente na modalidade oral e plusissubsistente nas demais. De acordo com o parágrafo único do art. 139, somente se admite a exceção da verdade quando o fendido é funcionário público e a ofensa diz respeito ao exercício de suas funções, Nesta hipótese, há verdadeiro interesse público na apuração do fato. No entanto, caso a difamação seja dirigida ao Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro em visita ao país, não se admite a exceção da verdade. Assim como no crime de calúnia, parte da doutrina entende cabível a exceção de notoriedade, com base no art. 523 do Código de Processo Penal. Importa destacar que, em razão da pena máxima cominada, mesmo com as causas de aumento de pena do art. 141, é cabível a aplicação dos benefícios da Lei 9.099/95, quais sejam, a transação penal e a suspensão condicional do processo. A competência para conhecer a julgar a causa será do Juizado Especial Criminal. Injúria Injúria Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: DireitoPenal – 4ª Semana 34 Pena - reclusão de um a três anos e multa. Ao contrário da calúnia e da difamação, no crime de injúria o bem jurídico protegido é a honra subjetiva do ofendido, ou seja, a sua dignidade, o seu decoro. Desta forma, para sua consumação, independe do conhecimento de outros. Qualquer pessoa física pode ser sujeito ativo do crime de injúria. Como sujeito passivo, qualquer pessoa física pode figurar. As pessoas jurídicas não podem ser injuriadas, por lhes faltar a honra subjetiva. Os mortos não são injuriáveis, embora seja possível injuriar uma pessoa viva fazendo referência à imagem do falecido. A injúria é crime formal, consumando-se quando o fato chega ao conhecimento do injuriado, independente de haver efetivo dano à sua dignidade. Assim como nos outros crimes contra a honra, parte da doutrina entende que somente se admite a tentativa na forma escrita. Por se tratar de um crime de ação penal privada, dificilmente nos depararemos com a modalidade tentada no Judiciário, uma vez que, para se iniciar a ação penal, o ofendido precisa propor a ação penal – e, por óbvio, tomar ciência da ofensa. Trata-se de um crime comum, doloso, comissivo, instantâneo, formal, unissubsistente na modalidade oral e plusissubsistente nas demais. Ao contrário dos demais crimes contra a honra, na injúria a mera adjetivização e imputação de situações vagas é suficiente para configurar o crime, desde que ofendam a honra subjetiva do ofendido. Vale lembrar que não importa se os fatos e situações imputadas são falsas ou não. Também não importa se o fato é de conhecimento notório ou não, pois a injúria atinge a dignidade do ofendido e não a sua reputação. Logo, incabível exceção de verdade ou notoriedade. O perdão judicial é admissível quando o ofendido, de forma reprovável, dá causa à injúria, ou quando o ofensor apenas responde uma injúria que lhe foi dirigida com outra injúria. A injúria real ocorre quando o ofensor se utiliza de violência, contato físico ou vias de fato com o dolo de ofender. Nessa hipótese, aplica-se a pena da injuria e do ato violento concomitantemente – p. ex.: lesão corporal leve e injuria real em concurso de crimes. Obs: a injúria real absorve a contravenção de vias de fato (contato corporal sem dolo de lesão corporal), respondendo o agente somente pela injúria real. A injúria qualificada pelo preconceito ocorre quando o ofensor se utiliza de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Não se deve confundir com o crime de racismo, previsto no artigo 20 da Lei 7.716/1989, onde a coletividade é o sujeito passivo. No caso da injúria com preconceito, temos um crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima, afiançável e prescritível. Já o crime de racismo é crime de ação penal pública incondicionada, inafiançável e imprescritível. Direito Penal – 4ª Semana 35 A injúria simples e a injúria real são crimes de menor potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais. Já a Injúria qualificada por preconceito é crime comum, a ser julgado pela Vara Criminal sob o procedimento previsto nos arts. 519 a 523, CPP. Disposições comuns Disposições comuns Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro. Todas as disposições listadas no art. 141 são consideradas causas de aumento de pena, devendo incidir na 3ª fase da dosimetria da pena. Não se aumenta a pena do crime de injúria cometido contra maior de 60 anos ou portador de deficiência, uma vez que a injúria qualificada pelo preconceito já prevê pena mais alta. Exclusão do crime Exclusão do crime Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade. Direito Penal – 4ª Semana 36 As imunidades do artigo 142 somente abarcam os crimes de injúria ou difamação. A imunidade judiciária, prevista no inciso I está em conformidade com o art. 133 da CRFB, bem como o art. 7º, § 2º do Estatuto da Advocacia. Nos incisos II e III há que se considerar o intuito do agente, e não só a circunstância em que foi proferida a ofensa. Se ocorrida no exercício regular do ofício ou da crítica, não haverá crime. Por outro lado, se ficar evidenciada a intenção de ofender, subsistirá o crime. Quem der publicidade à ofensa fora dos limites deste artigo responderá pela mesma. Retratação Retratação Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando- se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa. Inicialmente, cabe destacar que a retratação não é aplicável ao crime de injúria. É uma causa de extinção da punibilidade, prevista no artigo 107, VI do CP (embora a retratação não impeça o prosseguimento de eventual ação civil). A retratação só é admitida até a sentença de 1ª instância. Importa destacar que retratar não significar negar a autoria do fato, e muito menos equivale a um simples pedido de desculpas. Retratar-se importa em confessar o ato e retirar do mundo o que foi dito, demonstrando sincero arrependimento. Em regra, a retratação não depende de concordância do ofendido. No entanto, a lei 13.188/15 incluiu o parágrafo único do art. 143, estabelecendo que, no caso em que a ofensa tenha sido perpetrada utilizando-se de meios de comunicação, a retratação deverá se dar pelos mesmos meios se o ofendido assim o quiser. Pedido de explicações Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa. Sendo as ofensas vagas ou de duplo sentido, poderá o ofendido solicitar que sejam dadas explicações em juízo. É uma medida facultativa e preparatória para a propositura de queixa- crime. Em que pese o encerramento do artigo, nenhuma pessoa é obrigada a dar as explicações pretendidas, e o pedido de explicações não interrompe o prazo decadência para o oferecimento da queixa-crime. Direito Penal – 4ª Semana 37 Ação penal Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código Os crimes contra a honra, via de regra, são persequíveis medianteação penal privada da vítima ou seu representante legal. Se houver lesão física na vítima (injúria real com lesão corporal), a lesão corporal determinará a ação penal. Se for leve, será ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Se da injúria real resulta lesão corporal grave, gravíssima ou seguida de morte, a ação penal será incondicionada. Caso o delito seja cometido contra funcionário público no exercício de suas funções, teremos ação penal pública condicionada à representação. O STF, por meio da Súmula 714, entende que, por se tratar de crimes de ação penal privada, a ação penal pública condicionada à representação é um benefício de natureza pessoal do servidor público, devendo o ofendido decidir o que prefere. É concorrente a legitimidade do funcionário público e do MP para propor a ação. Caso seja cometida contra o Presidente da República ou contra Chefe de Governo estrangeiro, será condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) Essa lei busca dar um caráter de maior gravidade a certos crimes. A CF trata dos crimes equiparados a hediondos, no art. 5º, inc. XLIII (a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem). O art. 1º da lei traz o rol dos crimes hediondos, que é um rol taxativo. Já o art. 2º traz os crimes equiparados a hediondos, pois são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança, além de terem regras mais severas de execução penal. São considerados hediondos os seguintes crimes, tipificados no CP: homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII); lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Direito Penal – 4ª Semana 38 Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1o, 2o e 3o); estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o); falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B; favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º); Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. Os crimes equiparados a hediondo são a prática da tortura (Lei 9455/97), o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (art. 33 da Lei 11343/06) e o terrorismo (Lei 13260/2016). O §1º do art. 2º afirma que A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. O §2º determina que A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. O §3º estatui que Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. E o §4º dispõe que A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. O art. 3º estabelece que A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública. O Art. 5º estabelece o requisito do cumprimento de dois terços da pena para obtenção do livramento condicional. O art. 9º foi revogado tacitamente pela lei que revogou o art. 224 do CP. Tortura (Lei 9.455 de 1997) O art. 5º, inciso III da CF e no inc. XLIII já tratavam da tortura. A lei de crimes hediondos, no art. 2º, também considera o crime de tortura equiparado ao hediondo. A Lei 9.455 de 1997 trouxe uma definição legal do que são os crimes de tortura. Esses crimes estão no art. 1º da Lei. Direito Penal – 4ª Semana 39 O art. 1º, inc. I, “a” traz a chamada “tortura-prova”, que consiste em constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa. Essa informação ou declaração pode ser de qualquer tipo. É um especial fim de agir ligado ao dolo. Por isso, a consumação não depende da obtenção, basta que seja uma motivação do agente. A alínea “b” trata da tortura “para provocar ação ou omissão de natureza criminosa”, que é a tortura para pratica de crime. Nesse caso, o torturador efetua a tortura para que a vítima pratique uma conduta criminosa. A consumação não depende da pratica criminosa por parte do torturado, essa circunstancia é mero exaurimento do fato e o torturador responde também, em concurso material, pelo crime praticado pelo torturado, que age sem culpabilidade, porque não há exigibilidade de conduta diversa. O torturador é autor mediato do crime praticado pelo torturado. A alínea “c” trata da “tortura discriminatória”, que ocorre “em razão de discriminação racial ou religiosa”. Nesse caso, o agente pode responder pelo art. 20, da lei 7716/89 (crimes de racismo). O inciso II dispõe “submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”, é o crime de tortura-castigo. O §1º diz que “Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.”. Atenção para a diferença da finalidade do agente no crime Art. 4º, “b” da Lei 4898/65 (Constitui também abuso de autoridade: submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei). A finalidade de quem pratica o abuso de autoridade é levar a vítima à vexame, já no crime de tortura, o fim é levar a sofrimento físico ou mental. O §2º estabelece que “Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos”. Consiste em um tipo privilegiado de tortura, pois comina uma pena menor. O agente deve ter um dever de evitar ou apurar. Nesse caso, não se pode aplicar a majorante do §4º, inc. I (se o crime é cometido por agente público). O §3º dispõe “Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos”. Esses resultados são preterdolosos. O §4º fala das causas de aumento de pena: “Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I - se o crime é cometido por agente público (art. 327, CP); II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; III - se o crime é cometido mediante
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