Leis Penais Simbólicas e o Direito Penal

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LEIS PENAIS SIMBÓLICAS
Situação-problema: 
Até o momento estudamos as missões e funções do Direito Penal como as missões e funções queridas ou declaradas desta forma de Controle Social, todavia não podemos deixar de reconhecer a existência de funções ou missões não declaradas ou não queridas e a estas podemos imputar o denominado caráter simbólico ou estigmatizante do Direito Penal. Através do direito penal simbólico podemos destacar de um lado a hipertrofia do Direito Penal, ou seja, a utilização do Direito Penal como forma de atender ao clamor social e midiático através da exacerbação de criminalização de condutas ou de penas com a criação de leis penais simbólicas; de outro lado, a estigmatização não só dos autores das condutas delitivas, mas também de seus familiares e até mesmo, em algumas situações, das próprias vítimas, como ocorre nos casos de crime sexuais. Não raras vezes, as vítimas de crimes sexuais são tratadas de forma pejorativa pela sociedade e pelo sistema de justiça criminal. [...] Em síntese, significa dizer que, de um lado, o Direito Penal, através das suas instituições, apresenta suas missões declaradas, queridas, assim conhecidas como prevenção, retribuição e ressocialização. De outro, busca esconder suas missões não declaradas, dentre elas, o caráter simbólico, estigmatizante, nocivo do Controle Social Penal. (LA PEÑA, 2019.)
Obs. Trecho extraído do Livro: LA PEÑA, Daniela de O. Duque-Estrada. Direito Penal Aplicado I. Rio de Janeiro: SESES, 2019. ISBN 978-85-5548-730-9.
Perguntar à turma: O ordenamento jurídico brasileiro se utiliza de leis penais simbólicas como instrumento de política criminal?
Atividade verificadora de aprendizagem: retomar a situação-problema apresentada no início da aula e solicitar aos alunos que investiguem e selecionem as condutas tipificadas pelo Código Penal ou Legislação Penal Especial em consonância com o caráter simbólico do Direito Penal.
Por fim, para fins de fomento à realização de atividades acadêmicas complementares, sugere-se que o docente promova a entrega de uma resenha crítica (trabalho extraclasse) na aula seguinte com a seleção de uma figura típica ou lei que atenda ao caráter simbólico com a respectiva argumentação jurídica.
LEITURA ESPECÍFICA
Leia mais no artigo Legislação Penal de Emergência: Crise de Intervenção Mínima do Direito Penal (MENDES; CAMPELO, 2018, p.82 -109), disponível em: < https://sistemas.uft.edu.br/periodicos /index.php/direito/ article/view/4526/13286> Leia mais no artigo A influência da opinião pública na criação de Leis Penais Simbólicas (MARCHIONI, 2019, p.194-209 ) disponível em: < http://www.revistaliberdades .org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon _id=343>
Leia o artigo Deu no jornal: Notas sobre a contribuição da Mídia para a(Ir) Racionalidade da produção legislativa no bojo do processo de Expansão do Direito Penal (CALLEGARI; WERMUTH, 2009, p.56-77), disponível em: http://www.revistaliberdades.org.br/site/_pdf/2009/02/artigo4.pdf
LIBERDADE DE EXPRESSÃO E LEIS PENAIS SIMBÓLICAS
As primeiras manifestações da democracia participativa consistiram em institutos de democracia semidireta, que combinam instituições de participação direta com instituições de participação indireta, tais como a iniciativa popular, o plebiscito e referendo e ação popular.
Os institutos do plebiscito e referendo representam modos de consulta popular pelos quais o Estado verifica a vontade do povo e a considera na condução de importantes decisões de governo; consequentemente figuram como maneiras pelas quais o exercício da liberdade de expressão da opinião afeta diretamente a elaboração do governo democrático. 
O plebiscito visa a decidir previamente uma questão política ou institucional, antes de sua formulação legislativa, quando a opinião pública pode autorizar ou não a formulação da legislação em pauta. 
Por sua vez, o referendo busca conhecer a opinião popular sobre texto de lei ou emenda constitucional já aprovados, pelos quais a população é consultada para ratificar ou rejeitar a entrada da lei no ordenamento jurídico. 
Igualmente importa atenção a provocação popular para produção legislativa por meio da iniciativa popular, consagrada na Constituição Federal em seu art. 61, pela qual a opinião pública se faz ouvir, para diretamente iniciar procedimento para elaboração de lei no congresso nacional. Prevê o dispositivo constitucional que os cidadãos podem apresentar lei de iniciativa popular à Câmara dos Deputados, desde que o texto do projeto tenha sido subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.
Luís Roberto Barroso sintetiza a questão exposta, no que concerne à manifestação do pensamento como opinião pública enquanto influenciadora do plano político, nos seguintes dizeres: as liberdades de informação e expressão manifestam um caráter individual, e nesse sentido funcionam como meios para o desenvolvimento da personalidade, essas mesmas liberdades atendem ao inegável interesse público da livre circulação de ideias, corolário e base de funcionamento do regime democrático, tendo portanto uma dimensão eminentemente coletiva, sobretudo quando se esteja diante de um meio de comunicação social ou de massa.
Compreende-se, nesse sentido, a elaboração de leis calcadas na necessidade de apaziguar o clamor da população por respostas estatais aos problemas sociais, representando, consequentemente, uma repercussão política da produção legislativa, hoje em dia efetivada principalmente com base em leis penais, consoante nos ocuparemos a seguir.
SENSAÇÃO DE INSEGURANÇA – MEIOS DE COMUNICAÇÃO E OPINIÃO PÚBLICA
Os meios de comunicação são construtores de realidade social (ainda que produzindo uma visão simplificada e superficial da realidade), ostentado papel decisivo como instrumento de controle democrático. Desde a criação legislativa, constituem canal privilegiado para a manifestação sobre a justiça penal e, notavelmente, “formam” a opinião pública. É nesse quadro que o modo como as imagens de violência são propagadas pela mídia cria uma sensação de insegurança generalizada, que culmina no surgimento de um Direito Penal emergencial. 
O medo é redimensionado, gerando um medo social; fatos cujo impacto é muitas vezes exacerbado pela mídia para chamar atenção do telespectador são repercutidos em veículos de mídia social à exaustão e servem de motivação para atuação reacionária, tanto de uma política criminal desprovida de lógica estratégica quanto para a criação de institutos legais. A consequência para o Direito Penal é que essa situação confere legitimidade ao figurino da sanção criminal; faz com que a sociedade aceite e clame pela solução de questões de Estado pela utilização de instrumentos legais de viés criminal, como se tal ramo do direito fosse capaz de responder definitivamente às mazelas sociais
Nesse contexto, grupos sociais vinculam um desajuste social violento a uma necessidade de intervenção jurídico-penal, fundados no senso comum de que uma lei penal que determine sanções aflitivas é a melhor forma de intervenção estatal contra o crime. Tal ideologia é manejada sob o enfoque de uso político, que desconsidera a racionalidade inerente ao Direito Penal, reverberando em populismo punitivo cujo procedimento é fazer uso do controle penal como estratégia para afrontar problemas sociais (LYRA, 2012, p. 253).
O perigo que pode ocorrer com a apresentação deformada ou escandalosa das imagens da criminalidade pelos meios de comunicação é o surgimento de um alarme social, exigindo-se uma resposta rápida, o que implica, na maioria das vezes, a expedição de uma legislação emergencial, ou mesmo de uma intervenção violenta, sem a observância dos direitos fundamentais do Estado Democrático de Direito.
Ademais, verifica-se que, em se tratando de projetos de lei penal oriundos de casos com grande repercussão nacional, a discussão de mérito no Congresso é deliberadamente ignoradaem prol da rápida apresentação de resultados, com o propósito declarado de atender rapidamente aos anseios da opinião pública
A esse direito decorrente do apaziguamento da opinião pública podemos denominar, com Ana Elisa Bechara, Direito Penal de Emergência, uma forma de legislação penal marcada pela perda do caráter subsidiário e fragmentário e pela missão de instrumento político de segurança do Direito Penal. Nessa linha, as normas elaboradas a partir dos discursos de emergência integram um Direito Penal simbólico, cujo objetivo é, antes de buscar soluções efetivas, demonstrar a especial importância outorgada pelo órgão legislador aos aspectos de comunicação política a curto prazo na aprovação social das normas correspondentes (BECHARA, 2008.)
DIREITO PENAL SIMBÓLICO
Segundo Claus Roxin as leis penais simbólicas não buscam a proteção de bens jurídicos. Entendo como tipos penais simbólicos as leis que não são necessárias para o asseguramento de uma vida em comunidade e que, ao contrário, perseguem fins que estão fora do Direito Penal como o apaziguamento dos eleitores ou uma apresentação favorecedora do Estado (ROXIN, 2013).
uma lei só é lei simbólica – na expressão da efetividade – quando ela própria figura especialmente como símbolo, quando a lei em si se torna um sinal muito mais importante do que a conduta por ela prescrita. Ou seja, porquanto todas as leis possuem em maior ou menor grau uma dimensão simbólica na tutela do direito que representa, a distorção ocorre na legislação cujas funções simbólicas predominam sobre as instrumentais e técnicas.
O caso típico de legislação simbólica seria a de alta efetividade político-simbólica antecipativa e baixa efetividade jurídico-normativa material. Quanto maior a pressão relacionada ao problema (pressão da opinião pública ou de grupos de interesses), maior a probabilidade de surgir uma norma simbólica Igualmente, quanto menores as possibilidades de resolução efetiva do problema (por exemplo, altos custos em comparação com os benefícios ecológicos), maior a probabilidade de se tentar “resolvê-lo” apenas simbolicamente; acrescenta-se que quanto maior a complexidade do problema, maior a probabilidade de surgimento de uma legislação simbólica.
Dessa concepção é exemplo a extensão legislativa que se emprestou à conceituação de crimes hediondos, como resultado de uma política criminal fortemente simbólica.
todos os crimes mais graves ou que provocam maior repulsa na opinião pública passam a ser tipificados como crimes hediondos e, por conseguinte, exigem o cumprimento de pena em regime inicialmente fechado. Os direitos básicos do apenado a uma individualização são totalmente desconsiderados em favor de uma opção política radical.
Nessa toada, a lei dos crimes hediondos foi promulgada em um desses momentos sociais, nos quais se faz presente uma repulsa da opinião pública sobre temas penais, e em que se identifica algo como uma dramatização intencional do fenômeno da criminalidade. Estimulado o sentimento de insegurança do cidadão comum em face da delinquência, decorre a justificação de incremento do controle da sociedade civil pelo Estado, através do reforço constante do aparato repressivo. 
a lei que definiu os crimes hediondos contém nítido caráter sensacionalista, até porque o estudo da ciência penal e da criminologia demonstra que o problema da criminalidade, urbana e rural, é por demais complexo para ser resolvido apenas por uma lei rigorosa, que impede a concessão de liberdade provisória, que dobra penas, dobra prazos para o encerramento do processo etc.
uma resposta penal de ocasião, para dar satisfação diante do sequestro de Roberto Medina, sem que o legislador sopesasse as vantagens em matéria de execução de pena das limitações impostas, que quebram o sistema do Código Penal, com a exigência de cumprimento integral da pena no regime fechado, gerando-se uma esfera no meio prisional, que não tem nada a perder. O importante, no entanto, é verificar que, editada a lei bem mais rigorosa, aumentaram vertiginosamente os sequestros, a mostrar nenhuma correspondência entre a gravidade da pena e redução da criminalidade. (REALE JÚNIOR, 1992, p. 275.)
Um interessante exemplo pontual a ser mencionado é a alteração da legislação sobre falsificação, corrupção, adulteração de produtos alimentícios ou de produtos para fins terapêuticos ou medicinais, “posta a nu, de modo gritante nas televisões e nos jornais no segundo trimestre do ano de 1998, necessitava ser equacionada e, como de hábito, o Direito Penal foi chamado a exercer seus poderes mágicos. (FRANCO; LIRA; FELIX, 2011, p. 162)
O legislador preferiu recorrer de pronto – e de modo puramente simbólico – à exacerbação punitiva em algumas hipóteses já previstas no Código Penal, e criou, em outras cominações de pena, até então inexistentes, e cuja desproporcionalidade com a gravidade do fato chega às raias do absurdo. Sob vários ângulos, portanto, a Lei 9.677/98, em nome de um falso eficientismo, entra em confronto com a Constituição Federal, dando mostras que o legislador continua na sua tarefa de implodir o Código Penal, retirando-lhe o mínimo de coerência e de unidade que um sistema penal deve possuir
CRISE DE INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL
O direito penal atualmente passa a tutelar bens jurídicos não pela sua importância, mas pelo que a sociedade considera como indispensável, diante disso o sistema penal é alvo de discussões acerca de sua constitucionalidade, uma vez que ao criminalizar mais condutas e tornar o direito penal mais repressor coloca-se em xeque o garantismo instituído pelo direito penal.
Sica (2002), explica que a hipertrofia penal é decorrente do emocionalismo e da aplicação da emergência para controlar o ânimo social, o que torna o direito penal autoritário, expansivo e demagogo, distanciando-se da racionalidade e indo de encontro a eficiência e finalidade do direito penal. Assim, a emergência nada mais é, do que a tipificação de condutas criminosas pelo legislador, distanciando o direito penal de sua finalidade em decorrência da manipulação da mídia e da intervenção emocional da sociedade
Queiroz (2008. p. 51 –53), aborda o direito simbólico como um meio de descrença do direito penal uma vez que: Um direito penal simbólico carece de toda legitimidade, pois manipula o medo ao delito e à insegurança, reage com um rigor desnecessário e desproporcionado e se preocupa exclusivamente com certos delitos e infratores, introduz um sem fim de disposições excepcionais, a despeito de sua ineficácia ou impossível cumprimento, a médio prazo, desacredita o próprio ordenamento, minando o poder intimatório de suas prescrições.