2 - Controle de Constitucionalidade - Difuso e Concreto

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Resumo Controle Difuso Concreto e Concentrado Abstrato de Constitucionalidade 
CONTROLE DIFUSO E INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE
Arguição Incidental de Inconstitucionalidade.
Quando se fala no controle difuso incidental, este só ocorre por causa de arguição incidental de inconstitucionalidade.
Exemplo: o contribuinte ajuíza uma ação de repetição de indébito tributário alegando que a lei que instituiu o tributo é inconstitucional. Neste exemplo, o pedido do processo é a repetição do indébito e a arguição de inconstitucionalidade é a causa de pedir, sendo tal inconstitucionalidade incidental, prejudicial do mérito.
Quanto ao Sujeito: Qualquer uma das partes pode arguir, o Ministério Público (quando atuar como custos legis), o terceiro interveniente (se houver), ou, se ninguém arguir, também poderá o juiz de ofício conhecer a matéria constitucional.
Quanto ao Momento: Poderá ser suscitada a matéria constitucional em qualquer fase processual, seja no primeiro ou no segundo grau. A única ressalva é quanto ao pré-questionamento no Recurso Extraordinário. Não se pode suscitar a matéria constitucional pela primeira vez na interposição do RE, é preciso que isto seja feito antes para que conste da decisão a ser impugnada no RE.
Quanto ao Processo: Poderá ser suscitada em qualquer tipo de processo.
Quanto ao Tipo de Inconstitucionalidade: Todas são permitidas: inconstitucionalidade formal, material ou por arrastamento.
Quanto ao Objeto e ao Parâmetro: Todo controle, sem exceção, possui parâmetro e objeto.
Atenção! Não cabe controle de lei municipal em face da CF88 na ADI. No controle concreto, a lei municipal pode ser questionada em face da CF88.
Não cabe controle de lei federal como objeto tendo-se como parâmetro a Constituição Estadual. Para resolver eventuais conflitos entre a lei federal e a constituição estadual, deve-se utilizar as duas como objeto e compará-las em face da CF/88. De duas uma: ou a lei federal invadiu a competência da constituição estadual, ou a constituição invadiu a competência federal. Aquela que adentrar a competência da outra será inconstitucional. Assim, não há controle de lei federal perante Constituição Estadual, ou vice-versa, mas há controle de ambas perante a CF88.
Observação: lei distrital equivale à lei estadual ou a lei municipal.
Quanto à Decisão: A questão incidental discutirá a inconstitucionalidade que prejudica o pedido do processo. Tendo em vista que a decisão judicial é composta por relatório, fundamentos e dispositivo, a questão incidental (seja ela sobre qualquer matéria) é resolvida nos fundamentos. Nesse diapasão, deve-se lembrar que somente o dispositivo que faz coisa julgada.
É por esse motivo que a decisão acerca de questão incidental a respeito da constitucionalidade de uma norma não faz coisa julgada.
CARACTERÍSTICAS
Anterioridade: A matéria constitucional como questão prejudicial, por uma questão de lógica processual e material, deve ser resolvida antes do mérito da causa. A questão constitucional como questão prejudicial condiciona a questão principal. A solução sobre a matéria constitucional se impõe sobre a questão principal.
Subordinação: É o contrário de subordinação. A matéria principal está subordinada à matéria prejudicial (que se impõe).
Autonomia: A matéria constitucional que está sendo discutida naquele caso poderia ser discutida em outros casos semelhantes ou até mesmo em controle abstrato.
PROCEDIMENTO
Primeira Instância: Não gera alterações procedimentais, ou seja, não se criam novos procedimentos ou uma nova fase processual para julgar a arguição incidental. O processo segue normalmente. A única diferença é que o juiz, ao julgar a causa, irá também julgar a arguição incidental.
Juizados Especiais e Turmas Recursais: deve-se ter em mente que não são órgãos do Poder Judiciário, o órgão é o juiz. Juizado Especial e Turma Recursal são formas de organização judiciária. A vara cível, do mesmo modo, não é um órgão do Judiciário, mas sim organização judiciária. Nesse sentido, o artigo 92 elenca os órgãos do Judiciário.
Para que os tribunais declarem a inconstitucionalidade de uma lei, devem respeitar a reserva de plenário. Os tribunais são divididos em turmas (como os TRFs) ou câmaras (como os TJs), mas a declaração de inconstitucionalidade somente poderá ser feita pelo tribunal pleno ou pelo órgão especial (se houver).
Se relator, ao receber a ação (seja competência originária ou recursal), verificar que nela há matéria constitucional, deverá submetê-la ao conhecimento de sua turma.
Órgão fracionário é a fração do todo, expressão genérica que pode significar Câmara ou Turma. O que importa é que é uma fração do todo, e não o Tribunal todo. Se já há uma decisão precedente do próprio tribunal ou do plenário do STF sobre a questão, a turma/câmara/órgão fracionário apenas aplica o precedente.
Chegando a matéria inconstitucional ao órgão fracionário (turma ou câmara), este separa a matéria constitucional e a manda para o plenário do tribunal (ou órgão especial). A doutrina chama esse fenômeno de cisão funcional da competência em plano horizontal, porque o caso concreto não vai para o plenário, mas somente a matéria constitucional (cisão). E não existe hierarquia entre os órgãos, vez que os órgãos pertencem ao mesmo tribunal (horizontal).
O plenário irá debater e discutir a constitucionalidade da matéria, momento em que é permitida a intervenção de outras pessoas (artigo 482 e §§ do CPC). Após decidir sobre a constitucionalidade da matéria que lhe foi enviada, o processo é devolvido para o órgão fracionário com essa decisão, a fim de que o órgão fracionário resolva o caso concreto.
O julgamento será considerado completo quando o órgão fracionário decidir o caso concreto com a decisão acerca da matéria constitucional feita pelo plenário.
APLICAÇÃO NO CONTROLE DIFUSO E NO CONCENTRADO
O incidente de inconstitucionalidade só acontece quando a matéria é recebida pelo órgão fracionário que manda a matéria para o plenário, ou seja, só ocorre no difuso incidental. O incidente de inconstitucionalidade é a consequência da reserva de plenário no controle difuso.
A reserva de plenário no controle concentrado existe, mas não se deve a um incidente de inconstitucionalidade, porque quando se propõe uma ADI estadual no TJ ou uma ADI genérica no STF, esta ADI não é distribuída para uma Turma ou Câmara, indo direto para o plenário. Logo, no controle concentrado não há cisão funcional horizontal, mas há reserva de plenário (que vale para o difuso e para o concentrado).
Consequência da Violação à Reserva de Plenário: nulidade do julgamento.
Recurso da Decisão
Súmula 513 STF: decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário, não é a do plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.
Quando o tema é recurso para o STF, o aluno logo imagina o Recurso Extraordinário. Ocorre que, dependendo da matéria e do tribunal, o recurso poderá ser o Ordinário, segundo o artigo 102, II. Assim, existe Recurso Ordinário para o STF, dependendo de qual a matéria e qual o tribunal da decisão recorrida.
Logo, somente cabe recurso da decisão final proferida pelo órgão fracionário (câmaras ou turmas). No controle incidental não cabe recurso contra a decisão do plenário sobre a matéria constitucional que lhe foi enviada pelo órgão fracionário. Esta é a conclusão da Súmula 513 do STF.
Dispensa da Reserva de Plenário
Órgão Fracionário entende que a norma é constitucional: quando a alegação de inconstitucionalidade suscitada pelo relator é rejeitada pela turma ou câmara; o fundamento para tanto reside no princípio da presunção de constitucionalidade das normas.
Decisão Anterior do Plenário do Próprio Tribunal.
Decisão Anterior do Plenário do STF.
Nesses dois últimos casos aplica-se o precedente em nome da economia processual, da celeridade e da segurança jurídica das decisões judiciais. Assim, haverá a dispensa mesmo que a decisão do STF seja
no controle concreto: RE 191896/PR (DJU de 29.8.97). Mesmo que não tenha efeitos erga omnes (que ocorre no controle abstrato), o tribunal e os seus órgãos fracionários deverão seguir.
Não aplicação da Cláusula de Reserva de Plenário em RE no STF.
O Recurso Extraordinário pode ser decidido pelas turmas do STF, em uma mitigação da reserva de plenário, feita pelo próprio STF em relação a ele próprio.
Quando o recurso extraordinário chegar à Turma, ele será remetido ao Plenário se a Turma entender que a arguição é relevante. Se não, a própria Turma decide, mesmo envolvendo matéria constitucional. Trata-se, portanto, de uma mitigação à reserva de plenário dentro do próprio STF em relação ao RE.
Decisão Monocrática de Ministro do STF em RE interposto de decisão em ADI Estadual
O relator pode decidir monocraticamente o RE oriundo de ADI Estadual com base em entendimento consolidado do tribunal (RE 376440 ED/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18.9.2014).
O caso foi o seguinte: foi proposta uma ADI Estadual no TJ. O TJ decidiu de acordo com a jurisprudência do STF e da decisão do TJ foi interposto RE para o STF. O relator do STF, aplicando o entendimento já consolidado, pode decidir monocraticamente o RE. Isso é possível e não viola a reserva de plenário.
Recepção de Lei Anterior à Constituição
Não há reserva de plenário por não se tratar de inconstitucionalidade (AI 582.280 AgR).
Se há uma lei de 1985 que é incompatível com a CF/88, não se trata de uma inconstitucionalidade (o STF não admite constitucionalidade superveniente), mas, na verdade, de uma não recepção da norma, o que gera sua revogação. Se não há inconstitucionalidade, não há que se falar em reserva de plenário.
Súmula Vinculante 10 STF
“Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte”.
Há uma lei que tutela especificamente um caso concreto e o órgão fracionário (câmara ou turma) afasta a incidência dessa lei e decide o caso diretamente com base em princípios constitucionais.
Se o órgão fracionário afasta a aplicação de uma lei que é pertinente ao caso concreto por acreditar ser inconstitucional, o STF afirma que esse afastamento é uma declaração de inconstitucionalidade implícita, expressão utilizada pelo STF nos julgados que deram origem a súmula vinculante nº 10. Tal afastamento viola a cláusula de reserva de plenário, mesmo que o juiz não diga expressamente que a lei é inconstitucional.
Controle Difuso e o STJ: Possibilidade e dever de observância da reserva de plenário.
Pode o STJ fazer controle de constitucionalidade difuso. Se o STJ receber alguma ação de sua competência originária ou em sua competência recursal e incidentalmente resolve-se questionar a constitucionalidade dentro desta ação ou recurso, o STJ pode enfrentar matéria constitucional. Se o STJ tiver que enfrentar matéria constitucional, o fará através do Plenário (no caso do STJ será a Corte Especial).
O que não é possível é a interposição de um REsp no STJ com fundamento em matéria constitucional. Tirando este caso, chegando ao STJ ações que contenham discussão constitucional, o STJ pode enfrentar a questão constitucional. Se for o caso, depois recorre-se ao STF, mas a questão é que o STJ pode enfrentar e, se pode, aplica-se a ele a regra da reserva do plenário.
Embargos Infringentes e Reserva de Plenário
Súmula 293 do STF: São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais.
O órgão fracionário entende que há matéria constitucional no caso concreto e decide submetê-la ao plenário, em relação a esta decisão não cabe embargos infringentes.
Súmula 455 do STF: Da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são inadmissíveis embargos infringentes quanto à matéria constitucional.
Órgão fracionário remete a matéria constitucional ao Pleno, que a decide e devolve ao órgão fracionário, que completa o julgamento. Dessa decisão final do órgão fracionário que completa o julgamento não caberá embargos infringentes sobre a matéria constitucional. Por uma razão óbvia: a matéria constitucional já foi resolvida pelo Plenário.
EFEITOS DA DECISÃO
Efeito Subjetivo – Inter Partes
É o efeito meramente inter partes, diferente do controle abstrato, cujos efeitos são erga omnes. O Ministro Gilmar Mendes entende de forma diversa. Para ele, mesmo no controle concreto é possível haver efeito erga omnes.
Efeito Temporal – Ex Tunc
A regra é que o efeito ex tunc. A norma inconstitucional é norma nula desde a origem.
Todavia, tanto no controle abstrato quanto no concreto é possível a modulação dos efeitos temporais.
Exemplo: Lei X é declarada inconstitucional, sendo nula desde o nascimento, por isso o efeito é ex tunc (princípio da nulidade das normas inconstitucionais). Imagine que se trata de uma lei tributária que existe há três anos e que gerou a arrecadação de tributos. Por ser nula desde o nascimento, são nulos os efeitos produzidos por esta lei, o que significaria dizer que toda a arrecadação tributária deve ser devolvida, o que poderia gerar um caos nos cofres públicos.
O princípio da nulidade, por vezes, entra em rota de colisão com o princípio da segurança jurídica e do excepcional interesse social. Para solucionar tal problema, uma das técnicas utilizadas na hermenêutica é a ponderação de valores (sopesamento dos valores em jogo naquela determinada situação). A modulação de efeitos surge como resultado desta ponderação.
Assim, apesar da regra (ex tunc) o STF pode declarar a inconstitucionalidade com efeitos ex nunc (da decisão em diante) ou com efeito pro futuro (a norma é inconstitucional hoje, mas será aplicável ainda por determinado período, definido pelo próprio STF a partir de uma análise do que seria razoável).
Nada impede que efeito ex tunc seja limitado, retroagindo não até o início de norma, mas a período posterior a ele.
A modulação de efeitos temporais encontra fundamento no artigo 27 da lei 9.868/99.
Neste ponto não há diferença entre o controle concreto e o abstrato. No abstrato a regra é o efeito ex tunc e cabe modulação, e no abstrato também.
Resolução Suspensiva do Senado Federal – Art. 52, X, CF/88
O STF declara a inconstitucionalidade de uma lei, essa decisão é comunicada ao Senado Federal, que poderá determinar a suspensão da execução da lei através de uma resolução suspensiva.
Ao suspender a lei declarada inconstitucional, essa resolução do Senado confere à decisão do STF efeito erga omnes. Ou seja, o Senado pode atribuir efeito erga omnes a uma decisão que, por ter se dado em controle concreto, geraria tão somente efeito inter partes.
Esse instituto só existe e só faz sentido no controle concreto, já que no controle abstrato a decisão do Supremo já conta com efeito vinculante e erga omnes, não precisando da resolução do Senado para tanto.
O Regimento Interno do Senado Federal traz como se dará esta comunicação: poderá ser feito pelo presidente do STF ao Senado ou por representação do PGR. Além disso, se o Senado por conta própria tomar ciência da decisão do STF, a própria CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) pode dar início ao projeto de resolução, sem qualquer provocação.
Em se tratando de comunicação do STF ou de representação do PGR, esta comunicação originará um projeto de resolução na CCJ para a resolução suspensiva.
Esta possibilidade só existe no controle concreto, como já afirmado.
Reprodução nos Estados
O preceito do artigo 52, X, CF88, é de reprodução obrigatória nos Estados federados, por encerrar verdadeiro princípio, segundo o qual, enquanto não fulminada em definitivo a lei, ante a pecha de inconstitucional, continua ela sendo de observância obrigatória (RE 199.293).
No âmbito estadual, a decisão do TJ será comunicada à Assembleia Legislativa.
Senado Federal e Assembleia Legislativa Estadual
Controle Abstrato 
Controle
Incidental
No controle incidental, STF comunica ao Senado, que pode suspender a eficácia da norma (seja federal, estadual ou municipal).
No âmbito estadual, o TJ faz o controle concreto de constitucionalidade, comunica à Assembleia Legislativa e está poderá determinar a suspensão da eficácia da norma (estadual ou municipal).
No âmbito federal, o parâmetro é a Constituição Federal e o objeto pode ser lei federal, estadual, municipal ou distrital. O STF decide e o Senado pode suspender a execução destas leis.
No âmbito estadual, o TJ fará um controle concreto tendo como parâmetro a Constituição Estadual, e o objeto pode ser lei estadual ou municipal. E aí então se comunica a Assembleia Legislativa.
Pode o Tribunal de Justiça Estadual fazer controle concreto usando como parâmetro a Constituição Federal. Todavia, nestes casos não há possibilidade de suspensão pela Assembleia Legislativa. A Assembleia Legislativa só irá atuar se o controle concreto for todo estadual (controle feito pelo Tribunal de Justiça Estadual com base na Constituição estadual, envolvendo lei estadual ou municipal).
Se o Tribunal de Justiça no caso concreto se depara com uma lei e faz o controle concreto com base na Constituição Federal, não haverá suspensão pelo Senado nem pela Assembleia Legislativa.
Esta situação fica numa zona cinzenta, porque o Senado só pode suspender a execução de lei quando houver declaração de inconstitucionalidade do STF; e a Assembleia Legislativa só pode suspender a execução da lei declarada inconstitucional por decisão do TJ quando tudo se der no âmbito estadual. Isto é, existe uma situação intermediária: controle concreto feito pelo TJ com base na CF.
Natureza: Apesar de na doutrina haver posição contrária, prevalece que se trata de ato discricionário. O Senado suspende se quiser, não há obrigatoriedade (ADI 15, informativo 471 STF).
Objeto: Lei ou Ato Normativo da União, Estados, DF e Municípios.
Extensão da Suspensão
Se o STF declara toda a lei inconstitucional, poderia o Senado suspender parte da lei? Não. O Senado vai suspender exatamente aquilo que foi declarado inconstitucional.
Neste ponto não há discricionariedade. A discricionariedade do Senado está em decidir se vai ou não suspender. Se o Senado decidir suspender, deve suspender nos exatos limites da decisão do STF.
O dispositivo traz “no todo ou em parte”. A interpretação que deve ser feita é no seguinte sentido de que “compete ao Senado Federal suspender no todo se toda a lei for declarada inconstitucional, ou em parte se parte da lei for declarada inconstitucional”. O Senado não pode ir além nem ficar aquém da decisão do STF.
Houve um caso em que o STF declarou a inconstitucionalidade de vários dispositivos de um diploma normativo. O Senado suspendeu apenas parte (o que não é possível). Contra a resolução do Senado Federal foi proposta uma ADI e esta foi admitida pelo STF. O Senado Federal não pode suspender mais ou menos. Isso porque o STF entende que a resolução do Senado é um ato complementar da decisão do Supremo, porque tem como finalidade apenas conferir a ela efeitos erga omnes.
Juízo de Não-Recepção
Quando o STF se depara no caso concreto com uma lei anterior à Constituição e entende pela sua incompatibilidade constitucional, neste caso não há inconstitucionalidade, mas sim não recepção. Consequentemente, a lei está revogada. Neste caso não há uma declaração de inconstitucionalidade, logo não há que se falar em resolução.
Retratação da Resolução: Impossibilidades.
O STF entende que o Senado tem discricionariedade para determinar se vai ou não suspender a lei. Mas, a partir do momento que ele edita a resolução neste sentido, não cabe mais a retratação da suspensão, exatamente por ser um ato complementar da decisão do
STF que atribui a ela efeito erga omnes. A possibilidade de retratação feriria a segurança jurídica.
Efeito Temporal da Resolução
	Dec. 2.346, de 10 de outubro de 1997: Art. 1º As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto.
§ 1º Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial.
§ 2º O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal.
Se o § 1° reconhece e atribui efeito ex tunc à decisão do STF e o § 2° diz que se aplica o parágrafo anterior, a resolução do Senado terá efeito ex tunc, pelo menos no que se refere à administração pública federal.
1° Corrente (José Afonso da Silva): O efeito, como regra, seria ex nunc. O Decreto 2.346/97 se aplica à Administração Pública Direta ou Indireta apenas.
A resolução do Senado suspenderia a lei dali para frente.
2° Corrente: O efeito é ex tunc, sempre.
3° Corrente: Seria o efeito temporal da decisão do STF. A resolução seria apenas ato complementar da decisão do STF.
Efeito Repristinatório e Resolução Suspensiva do Senado
Imagine o seguinte contexto: Lei “A” foi revogada pela lei “B”, só que a lei “B” é inconstitucional (nula). Sendo nula a lei “B”, seus efeitos também são nulos, inclusive o efeito revogatório da lei anterior. A lei “A” voltará a produzir os seus efeitos. Isso é o efeito repristinatório.
O STF entende que se uma lei foi declarada inconstitucional no controle concreto e o Senado suspende a execução desta lei, a partir disso considera-se que haverá o efeito repristinatório, de maneira que a lei anterior voltará a produzir efeitos.
A teoria da abstrativização do controle difuso – Ministro Gilmar Mendes 
- O principal (e acho que atualmente único) expoente da teoria da abstrativização do controle difuso no STF é o Min. Gilmar Mendes.
- Para ele, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF é um ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. No entanto, ele afirma que essa concepção está ultrapassada e não mais se coaduna com a atual ordem constitucional.
- É preciso uma reinterpretação dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade. Reputou ser legítimo entender que, hoje em dia, o papel do Senado é o de conferir simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que apenas publique a decisão no Diário do Congresso.
A posição do Gilmar Mendes não foi incorporada pelo STF. É importante conhecê-la, mas é preciso saber que se trata de posição minoritária.
MANDADO DE SEGURANÇA E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Súmula 266 STF. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
A análise da lei em tese é controle abstrato de constitucionalidade. O MS não é ação própria de controle abstrato. Só se pode realizar o controle abstrato de constitucionalidade através das ações próprias.
Outro argumento é que se o MS fosse cabível isso implicaria em usurpação da competência do STF para o controle abstrato de constitucionalidade.
Mandado de Segurança contra Lei de Efeito Concreto: Cabimento.
A lei de efeito concreto é formalmente uma lei (houve um processo legislativo para a sua elaboração), mas não traz regulação de situações hipotéticas (abstração). É uma lei que, por exemplo, cria uma autarquia, que cria uma rádio pública, que muda o nome de um aeroporto, etc.
Leis de efeito concreto, apesar de na forma ser uma lei, equivale a um ato administrativo.
Assim, se essa lei viola direito líquido e certo de alguém, é possível questionar via MS.
Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese, mas cabe contra lei de efeito concreto.
Arguição Incidental de Inconstitucionalidade em Mandado de Segurança: Cabimento.
É o controle incidental comum. Se a parte entra com um MS impugnando um ato concreto que se baseia numa lei inconstitucional, o questionamento da inconstitucionalidade é incidental, e não principal. A causa de pedir é a alegação de que a lei é inconstitucional. Neste caso não há nenhum problema.
AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL
A decisão sobre questão incidental aparece nos fundamentos, e não no dispositivo, portanto não faz coisa julgada, exceto se for proposta uma ação declaratória incidental, caso em que a matéria incidental será resolvida como questão principal, fazendo, portanto, coisa julgada.
Se a questão incidental for sobre matéria constitucional não caberá a ação declaratória incidental. Se coubesse, a questão constitucional seria analisada como questão principal, e isso seria controle abstrato. A ação declaratória incidental não é uma ação idônea para o controle abstrato.
Na verdade, o argumento utilizado para entender o porquê do não cabimento é o mesmo utilizado para fundamentar o não cabimento de Mandado de Segurança sobre lei em tese. Não cabe ação declaratória incidental sobre matéria constitucional por que esta ação não é um mecanismo de controle abstrato.
O Novo CPC não prevê a Ação Declaratória Incidental, possibilitando a formação de coisa julgada sobre questão prejudicial (preenchidos os requisitos impostos) – artigo 503, §1º, CPC/2015.
Art. 503 NCPC. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.
§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.
Portanto, conclui-se que matéria constitucional como questão prejudicial no controle concreto não pode virar questão principal.
AÇÃO RESCISÓRIA
Se no controle concreto a matéria constitucional é resolvida nos fundamentos e não no dispositivo, isso significa que ela não faz coisa julgada. Se não faz coisa julgada, não caberia ação rescisória envolvendo matéria constitucional.
COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL
Súmula 343 STF - Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais
Se a decisão a ser rescindida estava de acordo com o entendimento do STF da época, não cabe rescisória com base na mudança no entendimento do próprio Supremo.
Observação: Toda discussão feita sobre cabimento de rescisória a partir de uma nova decisão do STF é referente à matéria constitucional. Em não se tratando de matéria constitucional, a regra é que não cabe ação rescisória.
Exemplo: Juiz decidiu caso concreto que não envolve matéria constitucional e ocorre a coisa julgada. Depois o STF analisa outro caso envolvendo a mesma matéria e decide de forma diferente da do juiz. Como não se trata de matéria constitucional, não caberá rescisória com base no novo posicionamento do STF, porque a ação rescisória deve ser usada com parcimônia nestes casos.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO POPULAR
Se coubesse controle, haveria potencialmente um controle abstrato na Ação Civil Pública, já que o efeito seria geral, similar ao controle abstrato. Em que pese este raciocínio, cabe controle incidental na Ação Civil Pública.
Todavia, não pode a Ação Civil Pública ser proposta contra a lei em tese. Ela deve ser proposta contra alguma situação concreta e, como questão incidental, é possível que se faça a análise da constitucionalidade da lei.
O MP (um dos legitimados) pode até pedir que a lei seja declarada inconstitucional, mas este não é o pedido principal, é um pedido dentro de um questionamento que envolve um pedido principal efetivamente.
TÍTULO JUDICIAL FUNDADO EM NORMA INCONSTITUCIONAL
Seja em relação ao cumprimento de sentença ou em relação aos embargos à execução, se o título se fundamenta na lei inconstitucional ou na intepretação inconstitucional da lei, o título é inexigível.
Controle Abstrato e Incidental – Art. 55, § 1º, III, § 12, CPC.
CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO
Trata-se de função política de legislador negativo (ADI 2010-2 – medida liminar). 
Função política não significa “politicagem”, mas significa aquilo que é próprio do exercício do poder político, tem a ver com a definição do próprio poder político. Legislador negativo é aquele que retira a norma do ordenamento jurídico.
CONTROLE CONCENTRADO E DIFUSO
À vista do modelo dúplice de controle de constitucionalidade por nós adotado, a admissibilidade da ação direta não está condicionada à inviabilidade do controle difuso (ADI 3.205).
Os dois modelos coexistem e um não depende do outro. Há autonomia entre eles. Uma lei pode ser impugnada em controle concreto e, ao mesmo tempo, via ADI.
NATUREZA DO PROCESSO
O processo tem natureza objetiva. Caracteriza-se pela ausência de interesse subjetivo e de pretensão e lide (em sentido subjetivo).
Pretensão é exigência de subordinação do interesse alheio ao próprio. Lide é o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. O conceito de pretensão e o de lide busca raiz no conceito de interesse. Se no processo objetivo não há interesse subjetivo em jogo, logo não há pretensão nem lide (em sentido subjetivo).
AÇÕES DIRETAS
ADI – artigo 102, I, a, c/c lei 9.868/99
ADC – artigo 102, I, a c/c lei 9.868/99
ADO – artigo 103, § 2° c/c lei 9.868/99
ADPF – artigo 102, § 1° c/c lei 9.882/99
ADI ESTADUAL – artigo 125, § 2°, CF88
Representação Interventiva – artigo 36, III c/c lei 12.562/99
Controle Incidental
Senado Federal
Suspensão da Eficácia da Norma Federal, Estadual ou Municipal
Suspensão da Eficácia da Norma Estadual ou Municipal
Assembleia Legislativa Estadual
Controle Abstrato
STF
Efeito Erga Omnes
Prescinde de Suspensão pelo Senado Federal
TJ
Efeito Erga Omnes
Prescinde de Suspensão pela Assembleia Legislativa