AULA 03 - LITIGIOSIDADE SOCIAL E O DIREITO ALÉM DO ESTADO

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UNIDADE 1 
AULA 03 - LITIGIOSIDADE SOCIAL E FORMAS DE COMPOSIÇÃO DE 
CONFLITOS 
 
LITIGIOSIDADE SOCIAL E FORMAS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 
• Critérios de composição dos conflitos 
• Formas de composição dos conflitos 
a) Critério de composição voluntária 
b) Critério autoritário 
c) Critério de composição jurídica 
 
FORMAS DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS 
a) Conciliação 
b) Renúncia 
c) Mediação 
d) Arbitragem 
e) Jurisdição 
 
MONISMO, PLURALISMO JURÍDICO E O DIREITO ALÉM DO ESTADO 
a) Escola Monista 
b) Escola Pluralista 
• O Pluralismo Jurídico 
• O Pluralismo comunitário- participativo 
 
3.1 Critérios de composição dos conflitos 
O conflito provoca o litígio e este, por sua vez, rompe o equilíbrio e a paz 
social. 
Do ponto de vista do funcionalismo clássico a função do direito é a de 
resolução do conflito. Se o sistema social está caracterizado pela a coesão 
social em relação a um número de valores básicos, então o direito tem como 
função o restabelecimento da paz social e do equilíbrio, quando os conflitos de 
interesse os turbam. Assim, ainda que o conflito exista, será sempre produzido 
sob o controle do sistema jurídico. 
 
Atualmente é possível uma outra interpretação da função de resolução dos 
conflitos. Isto porque, parte-se do pressuposto de que conflito é elemento 
permanente na sociedade, isto é, que a interação social é conflituosa por si só. 
Assim, há que se admitir que o direito não resolve plenamente todos os 
conflitos extirpando-os do tecido social (no sentido funcionalista1, fazendo com 
que ele desapareça do contexto social). O que o direito pode pretender é um 
tratamento jurídico aos conflitos de interesses antagônicos que surjam. O 
direito apresenta ou comina regras, isto é, modelos de comportamentos 
próprios à decisão que o conflito recomenda e às modalidades de acordo com 
as quais essa decisão pode ser adotada. 
 
 
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 O Dicionário de Ciências Sociais define o funcionalismo como: a perspectiva utilizada para analisar a 
sociedade e seus componentes característicos enfocando a mutua integração e interconexão deles. O 
funcionalismo analisa o caminho que o processo social e os arranjos institucionais contribuem para a 
efetiva manutenção da estabilidade da sociedade 
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O direito quando na sua função de composição de conflitos atua, então, na 
medida em que a capacidade persuasiva de suas normas reguladoras de 
conduta (sua função reguladora) não determina os efeitos esperados. Aí, os 
interesses antagônicos findam por não poder chegar a um acordo por si 
mesmos. Neste caso, o direito indica normas para conter os conflitos. Ou seja, 
o direito não busca fazer, radicalmente, que o conflito desapareça, mas traz 
para si o conflito e indica um tratamento possível, sempre mantendo-o sob seu 
controle. 
Por fim, é relevante apontar que surgiram, nas últimas décadas, as chamadas 
formas "alternativas" de resolução de conflitos, isto é, sujeitos e órgãos que 
funcionam paralelamente aos órgãos jurisdicionais que o direito estatal 
formalmente designou para a resolução jurídica dos conflitos. 
 
3.1.1 Formas de composição dos conflitos 
a) Critério de composição voluntária – se estabelece por mútuo acordo das 
partes. Quando surge o conflito, as partes discutem entre si e o resolvem da 
melhor maneira possível, através do exercício da autonomia de sua vontade. 
 
EX: A cliente entra numa sapataria e compra um par de sandálias. Ao chegar 
em casa observa que os pés da sandália possuem numeração diferente; volta 
à loja, reclama ao vendedor e este, imediatamente, substitui aquele par por 
outro. Houve um conflito de interesses – mas, resolvido por meio da 
composição voluntária. 
 
É a forma mais antiga de composição de conflitos que existe e está embasada 
tão-somente na vontade das partes (autotutela). A autotutela possibilita o 
exercício de coerção por particular, em defesa de seus interesses. Ocorre 
quando o próprio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu interesse, 
impondo-o à parte contestante e à própria comunidade que o cerca. 
 
Atualmente, o exercício da autotutela encurtou-se, em consequência do 
fortalecimento do Estado, autor das principais modalidades de coerção. 
 
b) Critério autoritário – cabe ao chefe do grupo o poder de compor os 
conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob 
a sua autoridade. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo, do 
próprio senso de Justiça, do que lhe guia a consciência, para desempenhar a 
tarefa de compor conflitos. 
 
EX: famoso deste tipo de composição de conflitos é a chamada justiça 
salomônica, eternizada na célebre fórmula usada pelo Rei Salomão para 
resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança 
como filho. O Rei ordenou que cortassem a criança ao meio, dando uma 
metade para cada mulher. Assim constatou qual era a mãe verdadeira – a que 
se opôs à ordem preferindo que seu filho, vivo, fosse entregue à falsa mãe. A 
solução para o conflito ditada por Salomão teve origem em seu foro íntimo e 
que, no caso, conseguiu pôr fim no conflito. 
 
Atualmente o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar, quando há 
conflitos de interesses que surgem entre os seus membros, filhos, parentes 
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empregados, etc., o (a) chefe da família busca soluções tiradas da sua vontade 
(seu foro íntimo), nas relações laborais. 
 
Os dois critérios, contudo, são imperfeitos e insuficientes para resolver os 
conflitos de interesses que ocorrem nas sociedades complexas. Por isso, surge 
um terceiro critério de composição. 
 
c) Critério de composição jurídica – o critério é previamente elaborado e 
enunciado, sendo aplicável a todos os casos que ocorrem a partir de então. A 
composição jurídica surge a partir do momento em que o Estado traz para si o 
monopólio de dizer o direito (tutela jurisdicional), que agora não é mais fruto da 
vontade das partes envolvidas ou da vontade de uma autoridade, mas fruto da 
vontade da lei. Tem como características a anterioridade, a publicidade e a 
universalidade das normas aplicadas ao caso. 
 
FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS 
 
Meios auto compositivos no Direito: a negociação individual ou coletiva, a 
conciliação extrajudicial e a renúncia. 
 
- Conciliação: constitui negócio jurídico por meio do qual se extingue um 
conflito entre as partes. Tem natureza contratual e pode ser judicial ou 
extrajudicial. 
- Renúncia: configura meio de solução de conflitos coletivos, à medida que 
efetiva a pacificação do litígio. É ato unilateral e implica alguém abrir mão de 
um direito, dotado de certeza jurídica que lhe pertença. 
 
A heterocomposição acontece quando o conflito se soluciona por meio da 
intervenção de agente exterior à relação conflituosa original. As partes 
submetem a terceiro seu conflito, em busca de solução, a ser por ele resolvido. 
Na heterocomposição, não há exercício de coerção pelos sujeitos participantes. 
Distingue-se das formas anteriores pelo fato de a decisão ser proferida por um 
terceiro, enquanto na autodefesa (autotutela) e na auto composição há 
resultado alcançado pelas próprias partes. 
Contudo há outras formas técnicas heterocompositivas: mediação; arbitragem; 
jurisdição. 
 
- Mediação: técnica de composição de conflitos, caracterizada pela 
participação de terceiro, cuja função é ouvir as partes. 
- Arbitragem: forma de composição extrajudicial dos conflitos, considerada por 
alguns doutrinadores como um equivalente jurisdicional, na medida em que a 
decisão proferida pelo juiz arbitral vale como uma sentença judicial. 
- Jurisdição: Jurisdição vem do latim "juris" e "dicere", que significa “dizer 
direito”. Jurisdição é o poder/dever que o Estado tem para aplicar o direito a um 
determinado caso que lhe é submetido para apreciação pelas partes 
interessadas, com o objetivo de solucionar conflitos de interesses e com isso 
resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei,quando não há outra 
alternativa. Por isso deve ser considerado como forma secundária de resolução 
de conflitos. 
 
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Monismo, Pluralismo jurídico e o direito além do Estado 
O antagonismo entre o monismo e o pluralismo jurídico tem como ultima ratio a 
relação entre Estado e Direito, principalmente sob dois aspectos: 
primeiramente a discussão gira em torno da existência ou não do direito 
previamente ao Estado e, com a existência do Estado, se cabe exclusivamente 
a ele o poder de criar normas jurídicas ou é possível se falar em distintos 
centros de positivação jurídica. 
a) Escola Monista – entende que somente o grupo político está apto a criar as 
normas de direito. Esta doutrina tem como base a ciência do direito, razão pela 
qual diverge da ótica da Sociologia Jurídica que entende que mesmo antes de 
existir o Estado já havia prescrições jurídicas. 
Para os monistas somente o Estado possui tanto o monopólio da violência 
legal, quanto o monopólio da produção do direito (direito positivo). Inexistindo 
outra fonte de produção do direito que não a estatal. Esta é a posição dos 
positivistas e dos marxistas. 
Hans Kelsen defendia que o Direito é o Estado, e o Estado é o direito. Essa 
concepção, expoente máximo do monismo jurídico contemporâneo no 
Ocidente, vai coincidir com um período marcado por duas guerras mundiais, 
pela depressão econômica, crises, e pelos tremendos avanços da ligação entre 
a ciência e a técnica que produzirá o crescimento organizado das forças 
produtivas sob o intervencionismo estatal. 
Nos fins do século XX, a cultura jurídica, marcada pelos princípios do Monismo 
entra em um processo de esgotamento. 
b) Escola Pluralista –o Pluralismo jurídico surge com uma alternativa em 
virtude da insuficiência da crítica jurídica tradicional. Levanta a possibilidade da 
existência de uma pluralidade de ordenamentos em um mesmo espaço 
temporal e geográfico. 
A crítica do Direito de acordo com a tradição se preocupou em mostrar os 
efeitos do Direito como instrumento de dominação. O Pluralismo considera que 
todo grupo social de certa consistência ou expressão pode criar normas de 
funcionamento, as quais ultrapassando o caráter de simples regulamentos 
adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. O advento do Direito 
Alternativo busca resgatar a possibilidade transformadora do jurídico, 
colocando- a a serviço da libertação, naquelas sociedades marcadas pela 
desigualdade e pela exclusão social. 
PLURALISMO JURÍDICO 
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O pluralismo jurídico reflete a ineficiência causada pelas normas jurídicas 
impostas pelo Estado a seus cidadãos, ou seja, surge com a ausência do 
estado com o cidadão. Representa uma espécie de ''direito paralelo'' o qual 
tenta corrigir algumas falhas que não são solucionadas pelas normas jurídicas 
do estado. O pluralismo jurídico visa suprir as carências que surgem no 
contexto de sua sociedade, não significando que esteja se garantindo a paz 
social, já que em algumas situações os interesses coletivos são postos em um 
segundo plano. 
 
Wolkmer2, um dos grandes nomes do pluralismo jurídico no Brasil, dá uma 
grande importância a este envolvimento e participação dos grupos sociais, que 
se dá, sobretudo naquilo que indica como sendo "novos movimentos 
sociais", que se transformam em atores sociais, sendo protagonistas nas 
formas de criação da sociedade, inclusive do direito em seus novos traços3 
Daí que nas sociedades excluídas socialmente, o pluralismo jurídico se 
constituirá dentro de dois movimentos contraditórios, sendo um deles a força 
de fatores extrínsecos seculares que são estruturalmente impeditivos de 
realização da modernidade jurídica – como um exemplo disto é a ineficácia das 
normas, e, o outro por decorrência da pressão de projetos independentes que 
partirão de coletividades jurídicas, o que é base para novas maneiras de se 
dizer direito, exemplificando essa afirmativa temos a necessidade da criação do 
“direito paralelo” para a solução de uma carência normativa. 
Então, podemos dizer que o pluralismo jurídico pode ser considerado uma 
forma complementar de elaboração de normas do Estado, mas em alguns 
casos vai se mostrar contrárias a esse objetivo, fazendo surgir diversas críticas 
quanto à sua aplicação, principalmente quando essas mesmas críticas 
envolvem aqueles que defendem que só o Estado é quem pode ditar as leis 
(monistas jurídicos), e, quando essa aplicação não atinge a paz social desejada 
por uma parcela populacional que deixou de ser massacrada pelo Estado e 
leva a um sentir de opressão por esse novo direito. 
Traços históricos 
Pluralismo Jurídico se dá pela diversidade em um mesmo lugar de povos com 
diferentes princípios e culturas. Tornou-se mais popular na segunda metade do 
século XX, e trouxe uma grande reação de discordância em um mundo o qual 
possuía uma visão fechada do direito, essa visão é denominada de monismo 
jurídico que veio surgir com o direito ocidental. 
 
2
 WOLKMER, Antonio Carlos (org). Fundamentos da História do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 
2001. 
3
 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. 3. Ed. 
São Paulo: Alfa Omega, 2001. 
6 
 
Com o advento da Revolução Francesa, surgiu na Europa o fenômeno jurídico 
correspondente ao interesse na unicidade política e a criação do Estado de 
Direito. O Estado não admitia nenhum poder que fosse superior ao seu, não 
admitindo ou reconhecendo qualquer outro centro de produção jurídica, visto 
que é dele o monopólio do poder normativo, o poder de ditar o que é direito. Tal 
atitude é denominada de monismo jurídico que significa o reconhecimento de 
apenas uma ordem jurídica, seja ela estatal ou natural. 
No inicio do segundo milênio da chamada Era Cristã, diversas forças na 
Europa, dentre as quais se aponta a Igreja, o Sacro Imperador, os príncipes 
territoriais, as cidades e ligas de cidades, passaram a lutar para se afirmar sua 
hegemonia política. Com isso, começasse a perceber uma condição de 
pluralismo jurídico, onde vários grupos sociais seguiam as que cada localidade 
impunha estas que se diferia de comunidade a comunidade. 
O pluralismo jurídico não surge como uma afronta ao monismo, mas diante da 
insuficiência gerada pelo monismo estatal, houve a necessidade de novas 
fontes geradoras da produção de normas que não fossem aquelas ditadas pelo 
Estado. Desabrocha o pluralismo, como corrente doutrinária com objetivos 
revolucionários, com tendências que visam romper com o paradigma 
dominante o monismo jurídico. 
Essa variedade de direitos distintos presentes em um mesmo ambiente 
chamou a atenção de muitos acadêmicos, muitos deles das áreas de sociologia 
e antropologia. A partir de estudos dos antropólogos no inicio do século XX, 
conseguiu se chegar a conclusão de que as demais sociedades além das 
europeias e de seus padrões culturais, também eram detentora de direitos. 
Com esse olhar trazido pela antropologia e sociologia, conseguiu-se 
desenvolver argumentos críticos ao sistema monista jurídico. 
Já nos anos de 1970 e 1980, surgiram novos argumentos, como os 
questionamentos sobre as situações de subordinação dos direitos locais ao 
direito estatal e oficial. E ainda o fato de as ordens normativas influenciarem e 
modificar uma as outras em um processo de mútua influência. E a admissão de 
uma variedade de direitos não oficiais ou não estatais, para tanto o pluralismo 
jurídico deixou de ter contornos coloniais, rurais, assumindo também os 
cenários urbanos, metropolitanos e ocidentais. 
 
Com o pluralismo jurídico e as discussões levantadas entorno deste fenômeno, 
professores de direito mundo afora o usaram como forma de criticar o conceito 
de direito correspondente a normas postas pelo Estado. 
No Brasil, onde há um grande desnível social, fica mais nítido o tema 
pluralismo jurídicojá que a ideia de pluralismo é a de ser instrumento para 
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reunião e confecção de novas normas de conduta para aqueles que se sentem 
distantes do Ordenamento Jurídico. 
É válido destacar que, essas normas serão obrigatórias para aqueles que as 
formularam, visto a finalidade de emancipação social, partindo de um cenário 
de respeito ao próximo. Trazendo essa temática para nossa realidade temos a 
situação vivida pelas pessoas que moram nas favelas e acabam sendo 
submetidas às normas estabelecidas naquela localidade. Essa tese encontra 
uma objeção do tipo lógico, principalmente quanto à sua aceitação pelo Estado, 
ou seja, ou devemos admitir que o direito informal fosse reconhecido pelo 
Estado ou este direito não é reconhecido. Segundo Ana Lúcia Sabadell4: 
Podem existir ordenamentos jurídicos contraditórios (que levam a soluções 
diferentes para a mesma situação), mas também ordenamentos 
complementares aplicáveis a situações diferentes . (SABADELL, A. L., 2005). 
Há casos em que o Estado reconhece ordens extraestatais, como por exemplo, 
as comunidades indígenas da América Latina, porém há casos em que a 
atuação de uma organização contraria claramente a legislação em vigor, e que 
não podem ser consideradas, pois se uma regra for considerada como direito 
no sentido informal, como por exemplo, as da máfia, quando um tribunal 
decidisse punir seu líder ou membro da máfia estaria agindo na ilegalidade por 
estar violando os direitos dos mafiosos. 
TEORIAS DO PLURALISMO JURÍDICO 
O pluralismo jurídico sob um olhar da sociologia jurídica demonstra que há 
vários adeptos que adotam um conceito sociológico do direito muito mais vasto 
do que o conceito de positivismo jurídico, que aproxima o Direito do Estado. 
Nessa perspectiva de pluralismo jurídico, o direito não vai depender de sanção 
do Estado, não se atendo exclusivamente nas fontes oficiais do direito oficial 
estatal, ou seja, em suas normas5 . (SABADELL, 2005) 
Onde o direito é considerado como manifestação de eficácia de um sistema de 
regras e sanções, que pode ser observado na prática social e de consciência 
das pessoas, deve-se perceber que além do direito oficial, há o aplicado em 
diversos grupos e organizações sociais, chamado de não oficial. 
As teorias tradicionais do pluralismo jurídico são extraídas das obras de vários 
juristas, entre eles destaca-se o alemão Otto Von Gierke (1841-1921), que: 
 
4
 SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica. Introdução a uma leitura externa do Direito. 3ª 
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. P.121. 
 
5
 26 SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica. Introdução a uma leitura externa do Direito. 3ª 
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. P. 123. 
8 
 
analisou o direito das várias organizações sociais (corporações – 
Genossenschaften) na Alemanha, sustentando que cada organização possui 
vontade e consciência e cria suas próprias regras jurídicas.” (GIERKE, 1902, 
apud SABADELL, 2005: 123)6 
Alguns juristas do início do século XX estudaram os conflitos que surgiram 
entre o sistema jurídico imposto pelos europeus e as regras das comunidades 
indígenas durante o processo de colonização, onde o estudo destes casos de 
aculturação jurídica permitiu desenvolver teorias do pluralismo jurídico, que 
demonstram os desdobramentos desse sistema. 
Nas últimas décadas foram várias as análises sobre o pluralismo jurídico, 
sendo o mesmo abordado não só do ponto de vista teórico, mas também do 
ponto de vista empírico. 
Dessa forma, há uma grande massa de pessoas, que se identifica os 
movimentos sociais e assim almejam uma forma para que as normas 
constitucionalizadas ganhem eficácia, para que se garanta a democracia que 
vem estando em crise, com essa falta de aplicabilidade. 
Faz-se importante que os indivíduos tomem ciência do pluralismo jurídico para 
que, se busque outras fontes que abordem a produção normativa sob um novo 
olhar, com outros caminhos que consigam trazer a solução para os problemas 
e necessidades da sociedade. 
 
6
 analisou o direito das várias organizações sociais (corporações – Genossenschaften) na Alemanha, 
sustentando que cada organização possui vontade e consciência e cria suas próprias regras jurídicas.” 
(GIERKE, 1902, apud SABADELL, 2005: 123)27 
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