03 - Teoria do Poder Constituinte

Prévia do material em texto

1. Histórico
– –Na França do Século XVIII, o Terceiro Estado composto pela burguesia e proletariado não
tinha poder político algum. É nesse contexto que Abade de Sieyés defende que o poder político
deve estar nas mãos da maioria através da criação de uma Constituição que representa a
vontade de todos.
Com o passar dos anos, desenvolve-se e atualiza-se o conceito de poder constituinte, definido
–como o poder responsável pela criação de uma nova Constituição representante do poder
–político do país e pelas alterações formais que ela receberá. Nos Estados federativos, ele
também legitima a criação das Constituições Estaduais e as reformas que elas receberão ao longo
dos anos.
2. Poder Constituinte Originário
É o responsável pela criação de uma nova Constituição , sendo um poder de 1º grau. Para os
positivistas, possui natureza jurídica de poder de fato, que se legitima em seu próprio processo de
criação (não em valores sociológicos, históricos ou políticos anteriores); já para os jusnaturalistas, é
um poder de direito natural, que não pode deixar de respeitar os valores superiores à própria
natureza humana, como a igualdade e a liberdade.
O titular da força política é o povo, mas o exercício desse poder pode ocorrer de forma
direta, através de plebiscitos, referendos ou ação popular, ou indireta, pelos representantes
eleitos para essa finalidade. Essa é a conclusão extraída do parágrafo único do artigo 1º da
Constituição Federal de 1988.
Parte da doutrina o divide em poder fundacional e pós-fundacional. O primeiro é o que embasa
a criação da primeira Constituição do país (1824), enquanto o último é o que legitima a criação de
todas as demais Constituições.
– –Todas as Constituições brasileiras autoritárias e democráticas são manifestações do
Poder Constituinte Originário, ainda que na sua origem ele tivesse um viés democrático, de
restauração do poder político de acordo com a vontade do povo.
Art. 1º
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes 
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição
3. Poder Constituinte Derivado
É um poder de 2º grau embasado na Constituição, não possui muita liberdade jurídica, mas se
superpõe ao legislativo ordinário. Se manifesta na via reformadora e também na decorrente.
O Poder Constituinte Derivado Reformador é o que embasa a criação das Emendas
Constitucionais, estando sediado no Art. 60 da CRFB/88, o núcleo do Poder Reformador. Hoje, ele
só se manifesta através das Emendas Constitucionais, pois já ocorreram as Emendas Revisionais,
criadas com base no Art. 3º do ADCT.
O Poder Constituinte Derivado Decorrente é o poder responsável, nos Estados federativos,
pela auto-organização dos Estados-membros. Em nossa Constituição, ele é extraído do Art. 11 do
ADCT c/c Art. 25 da CRFB/88. Legitima a criação das Constituições Estaduais e também as
reformas que elas receberão, sendo que ambas devem respeitar os princípios previstos na
Constituição da República.
Não dispõe da plenitude criadora do Poder Originário, mas está acima do Poder Legislativo
Ordinário. Todas as suas manifestações se sujeitam ao controle de constitucionalidade.
4. Principais Diferenças entre o Poder Constituinte Originário e Derivado
Originário Derivado
Inicial – Inaugura uma nova ordem jurídica Subordinado – Retira fundamento jurídico de
validade da Constituição que já existe
Incondicionado na sua forma – Não há forma
pré-determinada para a sua manifestação
Condicionado – Precisa respeitar a forma pré-
determinada para sua criação na CRFB/88
Ilimitado quanto ao direito positivo anterior – A Limitado – Enfrenta limites de natureza
Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da 
Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão 
unicameral.
Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do 
Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os 
princípios desta.
Originário Derivado
nova CF não precisa respeitar o que havia na
anterior, não havendo sequer direito adquirido
material (conteúdo) estabelecidos pela própria
Constituição, como as cláusulas pétreas
Limitado pel o direito natural – Não pode
desrespeitar os valores superiores à própria
natureza humana
–
Permanente – Não se esgota quando da
criação da nova Constituição, continua presente
durante a vigência da nova CF, podendo ser
provocado na ruptura constitucional
–
Limitações ao Poder Originário segundo o jusnaturalismo:
• L imites transcendentes : Relacionados aos direitos fundamentais, interligados à dignidade da
pessoa humana. Ex.: Princípio da vedação ao retrocesso.
• Limites imanentes : Estrutura principal do Estado, soberania e forma.
• Limites heterôn i mos : Relacionados com as relações internacionais estabelecidas pelo país,
princípios, tratados, regras e obrigações que devem ser respeitadas.
5. Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal
Em regra, nas federações, há o poder político central, representado pela União, e o poder
regional, representado pelos Estados-membros. No Brasil, também temos o poder político local,
representado pelos Municípios e o Distrito Federal, que acumula funções de Estado e Município.
O artigo 11 do ADCT embasa o Poder Constituinte Derivado Decorrente dos Estados-membros,
atribuindo poderes constituintes às Assembleias Legislativas para que pudessem criar as
Constituições Estaduais. No entanto, não há manifestação expressa de Poder Constituinte para as
Câmaras Municipais.
Parte da autonomia dos Municípios e do Distrito Federal se manifesta através da capacidade
de auto-organização. O DF possui uma Lei Orgânica com base no Art. 32 da CF e os Municípios
possuem Lei Orgânica com base no Art. 11, parágrafo único, do ADCT c/c Art. 29 da CRFB/88.
Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do 
Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os 
princípios desta.
A Lei Orgânica do Distrito Federal retira fundamento jurídico de validade diretamente da
Constituição da República e, segundo o STF, se assemelha a uma Constituição Estadual, servindo
inclusive como parâmetro de controle de constitucionalidade estadual. Dessa forma, entende-se
que a Lei Orgânica do DF é manifestação do Poder Constituinte Derivado Decorrente.
Já a Lei Orgânica do Município precisa respeitar tanto a Constituição da República quanto a
Estadual, retirando fundamento de ambos, tendo pouca liberdade jurídica. O Supremo entende que
ela tem status de Lei, não servindo como parâmetro de controle de constitucionalidade, e
eventuais conflitos entre ela e as leis municipais serão resolvidos pelo princípio da legalidade e não
pelo controle de constitucionalidade. Sendo assim, não se reconhece, na Lei Orgânica Municipal,
manifestação de Poder Constituinte Derivado Decorrente, mas sim manifestação legislativa.
Por fim, é importante mencionar que não há Poder Constituinte Decorrente nos Territórios,
pois estes são descentralizações políticas administrativas da União Federal e não possuem
autonomia.
6. Poder Reformador
É uma manifestação de poder derivado, de 2ª grau, que enfrenta uma série de limitações. É o
poder responsável pelas alterações formais que a Constituição poderá sofrer ao longo de sua
existência.
Art. 11. 
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de 
seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado 
o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício 
mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a 
promulgará, atendidos os princípios estabelecidosnesta Constituição, na Constituição do 
respectivo Estado e os seguintes preceitos:
Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, 
votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da 
Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.
O seu núcleo é o Art. 60 da CRFB/88 –, de onde se originam as emendas de revisão também
–fundamentadas no Art. 3º da ADCT e as emendas constitucionais. Na Constituinte, haviam
divergências acerca do sistema e forma de governo, então foram escolhidos o Presidencialismo e
a República, e 5 anos depois seria realizado um plebiscito autorizando uma mudança. Daí a
necessidade das emendas de revisão, que possibilitariam as mudanças necessárias caso fosse
adotado um sistema diverso do já estabelecido.
A revisão, além de ser aprovada por um processo simplificado, permite alterações mais
amplas no texto da Constituição, diferentemente das emendas constitucionais, que são temáticas,
pontuais. As emendas de revisão produziram 6 reformas na Constituição, todas elas no ano de
1994. 
Após polêmicas acerca da validade das emendas revisionais, o Supremo (ADI 981) determinou
que as emendas eram válidas, mas não seria mais possível a realização da revisão, visto que o
processo da revisão constitucional é muito simples. Na sessão unicameral, os deputados e
senadores lá estão como congressistas, os votos são contados do mesmo modo e, portanto, era
mais fácil aprovar uma emenda de revisão do que uma lei ordinária.
O Art. 3º traz uma limitação específica, na falta desta, segue-se a regra geral contida no
Art. 60. Sendo assim, as emendas revisionais também precisam respeitar os limites do art. 60,
inclusive as cláusulas pétreas contidas no §4º.
6.1. Limitações
Limitações de ordem temporal se referem a um período de tempo em que a Constituição
não pode sofrer alterações. Segundo entendimento majoritário, não há limitações temporais ao
poder reformador na Constituição de 1988. Cabe destacar que, na Carta de Império de 1824,
estabeleceu-se que, durante 4 anos contados da outorga da Constituição, não seria possível
aprovar alterações a esse texto constitucional.
A limitação do poder revisional, de só poderem ocorrer emendas de revisão após 5 anos,
só valeu para essa espécie de emenda, pois as emendas constitucionais poderiam alterar a
Constituição a partir da sua entrada em vigor.
As limitações circunstanciais ao poder reformador são determinados eventos que, quando
em curso, impedem que seja promovida qualquer reforma à Constituição Federal. Estão
contidas no Art. 60, §1º da CRFB/88, que determina não ser possível votar uma proposta da
Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da 
Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão 
unicameral.
emenda durante situação de urgência ou crise, como a intervenção federal (Arts. 34 a 36) e
estados de defesa e sítio (Arts. 136 a 141). A intervenção do Estado em um de seus
municípios não impede o processo de reforma da Constituição da República.
Destaque-se que a promulgação da emenda pode ocorrer durante estado de crise, mas a
– –fase constitutiva onde há a votação não, pois aquela apenas certifica formalmente o que
já existe. Ex.: Tratado de Marraqueche (tratado com status de emenda) foi promulgado
durante a intervenção federal de 2018, mas já havia sido votada em 2015.
Limitações de ordem formal referem-se ao procedimento legislativo especial de criação
–das emendas, estando contidas nos incisos e parágrafos do Art. 60 à exceção do §1º. São:
Iniciativa, votação/promulgação e vedação à reedição.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, o rol contido nos incisos do Art. 60 é taxativo e a
iniciativa é concorrente, ou seja, a PEC pode ser apresentada por qualquer combinação entre
os legitimados. Destaque-se que não há iniciativa popular para apresentação da Proposta de
Emenda à Constituição, mas pode estar presente no âmbito dos Estados para fins de
alteração da Constituição Estadual (ADI 825) se esta assim estabelecer.
O órgão legislativo do Distrito Federal também poderá participar do processo de reforma,
se apresentar uma PEC em conjunto com os demais órgãos legislativos estaduais, na forma do
art. 60, III.
Em nome da rigidez constitucional, a proposta de Emenda só será aprovada se obtiver,
em dois turnos, maioria qualificada de, no mínimo, 308 deputados e 49 senadores. Passará
primeiro por uma das Casas e, se aprovada em 2 turnos, será encaminhada para a segunda
Art. 60.
§1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado 
de defesa ou de estado de sítio.
Segundo jurisprudência clássica do STF, as demais normas do art. 60 são de observância 
obrigatória no plano dos Estados, à luz do princípio da simetria.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
–I de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
–II do Presidente da República;
–III de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, 
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Casa. Se esta última fizer alterações meramente redacionais, não haverá necessidade de
submeter essas alterações para a 1ª casa para deliberação, já podendo ser promulgada.
O STF entende não ser possível determinar qual deve ser o lapso temporal mínimo a ser
observado pelos parlamentares entre cada uma das votações. No entanto, o regimento
interno do Senado Federal determina o intervalo de, no mínimo, cinco dias úteis.
As Casas trabalham separadamente, não há sessão conjunta para deliberação da
Proposta de Emenda Constitucional. Normalmente, a Casa onde se inicia a votação é a Câmara
dos Deputados, tendo em vista o artigo 64 da CRFB/88.
A promulgação é o ato do processo legislativo que certifica formalmente a existência da
norma, confirmando que ela foi elaborada de forma válida. Não há sanção ou veto do
Presidente da República no processo de criação das Emendas Constitucionais, que só atuará
nesse processo em caso de apresentação da proposta de EC.
O PEC não pode ser rejeitado e reapresentado na mesma sessão legislativa – período
–anual de trabalho dos legisladores, conforme o art. 57, se inicia no dia 2 de fevereiro , mas
–pode ser reapresentado na mesma legislatura período de 4 anos do mandato, contida no
–art. 44, parágrafo único desde que em sessões legislativas distintas. Para doutrina
minoritária, essa é uma limitação temporal.
Art. 60. 
§2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois 
turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos 
respectivos membros.
Obs.: O processo de reforma das Constituições Estaduais deve seguir o modelo federal (STF)
Art. 60. 
§3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do 
Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
Art. 60. 
§5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não 
pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Obs.: O substitutivo, que é uma subespécie do projeto originariamente proposto, pode ser 
votado na mesma sessão legislativa.
Emenda rejeitada = Associada a um vício de forma. Ex.: PEC aprovada em primeiro turno,
mas não conseguiu ser aprovada em 2ª votação.
Emenda prejudicada = Associada ao conteúdo da proposta. Ex.: A mesma matéria tinha 2
PECs tramitando, uma delas foi aprovada e a outra, portanto, prejudicada.
O artigo 67 da CRFB/88 não se aplica às emendas constitucionais. Este dispositivo traz a
possibilidade de reapresentação de projetos de lei ordinária ou complementar na mesma
sessão legislativa em que houve a sua rejeição desde que com o apoio da maioria absoluta de
qualqueruma das Casas do Congresso.
Além das limitações de ordem circunstancial e formal, também existem na CRFB/88 as
limitações de caráter material, expressas e implícitas.
O Art. 60, §4º, traz as limitações materiais expressas, as cláusulas pétreas. Isso não
quer dizer que esses institutos não podem sofrer alterações, mas que eles estão mais
protegidos, seu núcleo é inabalável, não será restrito ou extinto.
A EC 76/2013 fez alterações no art. 55, §2º e no art. 66, §4º, ambos casos em que
eram previstas votações secretas tornadas abertas pela emenda, em nome do princípio
Art. 60. 
§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
–I a forma federativa de Estado;
–II o voto direto, secreto, universal e periódico;
–III a separação dos Poderes;
–IV os direitos e garantias individuais.
Protege-se o núcleo da federação, a autonomia dos entes federativos, a repartição de 
competências, a impossibilidade do direito de secessão (Art. 1º, caput), e também o princípio 
da imunidade recíproca entre os entes, previsto no art. 150, VI, a (ADI 939)
O voto, manifestação do direito de participação política, é protegido de forma específica, 
mas nada impede que seja instituído o voto facultativo, visto que a obrigatoriedade do voto 
não é cláusula pétrea.
Exceção ao voto direto: Art. 81, §1º
Quanto à separação dos poderes, protege-se as atividades típicas e também as funções 
atípicas dos poderes da república. 
Os direitos e garantias individuais, em uma visão literal, são as liberdades públicas, civis e 
políticas (especialmente o art. 5º); no entanto, o STF entende que vários outros direitos 
estão abrangidos por esse inciso, como os direitos sociais, por guardarem relação com os 
próprios indivíduos.
democrático. Nesse caso, não houve violação ao inciso II, pois este protege o voto do povo
para eleição de seus representantes.
Quando o CNJ foi criado pela EC 45, alegou-se que este violava o princípio da separação
dos poderes e a forma federativa de Estado. O Supremo refutou tal argumentação tendo em
vista que o Conselho Nacional de Justiça, apesar de ser órgão do Poder Judiciário, não exerce
–atividade jurisdicional típica, sendo apenas um órgão de fiscalização inclusive sua composição
– –mista serve a esse propósito. Além disso, o CNJ é um órgão nacional e não federal que
fiscaliza a atuação administrativa e financeira do Judiciário Estadual e Federal.
O STF firmou na ADI 939 o entendimento de que o princípio da anterioridade em matéria
tributária, contido no art. 150, III, b, é uma limitação material expressa. Além disso, no
julgamento da ADI 3865, o princípio da anterioridade ou anualidade em matéria eleitoral foi
também consagrado pelo STF como cláusula pétrea.
Para diversos doutrinadores garantistas, todos os direitos e garantias fundamentais
deveriam ser cláusulas pétreas, pois a dignidade da pessoa humana é a base da proteção do
art. 60, §4º, IV. Como o Supremo ainda não possui um entendimento fechado sobre o tema,
deve-se analisar cada direito individualmente, a exemplo da licença-maternidade, já entendida
como cláusula pétrea.
Os limites materiais implícitos seriam as cláusulas tácitas: A República (forma de governo),
o Presidencialismo (sistema de governo), a titularidade do Poder Constituinte (povo, art. 1º, p.u.).
e a supressão dos fundamentos da República Federativa do Brasil, que se encontram no art.
1º da Constituição.
Também é um limite material a alteração do Art. 60 para facilitar o processo de alteração
da Constituição. Dele nasce a vedação à dupla reforma, onde seria realizado, por meio de 2
Emendas, o que não seria possível de se conseguir com uma só, retirando disposições do Art.
60 para promulgar EC que o violem.
6.2. Emendas Avulsas
Passam pelo processo legislativo do Art. 60 e se submetem a todos os seus limites, mas
não alteram a Constituição, embora sirvam como parâmetro de controle de constitucionalidade.
Podem inclusive ser consideradas como emendas não-técnicas, atípicas, já que não fazem
alteração alguma no corpo da Constituição. Até então, possuímos duas emendas avulsas.
Embora não exista proibição definida, entende-se que o art. 60 também não pode ser 
alterado para dificultar o processo de alteração da Constituição, sob pena de torná-la 
imutável.
A Emenda 67/2010 prorroga, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de
Combate e Erradicação da Pobreza. Já a Emenda 91/2016, conhecida como a “Emenda da
Janela Partidária”, facultou ao detentor de mandado eletivo desligar-se do partido pelo qual foi
eleito nos 30 dias seguintes à promulgação dessa EC sem que isso representasse a perda do
cargo.
Alguns autores entendem que a Emenda nº 91 é uma manifestação clara de ativismo
– –congressual excesso por parte do Congresso Nacional , sendo uma reação do Poder
Legislativo à jurisprudência consolidada dos tribunais brasileiros (efeito backlash).
Emenda 91/2016
Art. 1º É facultado ao detentor de mandato eletivo desligar-se do partido pelo qual foi eleito 
nos trinta dias seguintes à promulgação desta Emenda Constitucional, sem prejuízo do 
mandato, não sendo essa desfiliação considerada para fins de distribuição dos recursos do 
Fundo Partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e televisão.