Poder constituinte

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PROCESSO CONSTITUCIONAL
2021 Proc Const aula 2 Poder Constituinte
			prof. Silvia Barretto
conceito
No Direito, Poder constituinte é o poder de criar, modificar, revisar, revogar ou adicionar algo à Constituição do Estado.
 é a manifestação soberana da suprema vontade politica do povo, social e juridicamente organizado.
E o poder que pode tudo; é a energia vital, é a potencia responsável pela criação, reforma, e mutação das constituições. 
Resumindo: É o poder de criar e também de modificar as constituições de um Estado.
Constituição poderá ser modificada por meio de processo formal ou informal. 
formal: a emenda e a revisão constitucional. 
Informal: verifica-se na mutação constitucional.
Mutação Constitucional não é a mudança do texto constitucional , mas a mudança da interpretação de um dispositivo constitucional.
Titularidade 
Titularidade do poder constituinte: pertence ao povo, que o exerce por meio dos seus representantes (Assembléia Nacional Constituinte). 
“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (art.1º, parágrafo único da CF).
 Poder Constituinte é um poder maior que os constituiu, acima do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário são poderes constituídos. 
Assim, a Constituição Federal é fruto de um poder distinto daqueles que ela institui, criou.
Espécies 
- Poder Constituinte Originário:
Histórico
Revolucionário
- Poder Constituinte Derivado : 
Reformador
Decorrente
Revisor
Poder Constituinte Originário
Poder Constituinte Originário: Também é denominado de poder genuíno ou poder de 1º grau ou poder inaugural. É aquele capaz de estabelecer uma nova ordem constitucional, isto é, de dar conformação nova ao Estado, rompendo com a ordem constitucional anterior. 
Poder Constituinte Originário Histórico: É aquele capaz de editar a primeira Constituição do Estado, isto é, de estruturar pela primeira vez o Estado.
Poder Constituinte Originário Revolucionário: São todos aqueles posteriores ao histórico, que rompem com a ordem constitucional anterior e instauram uma nova. 
Poder Constituinte Derivado
Poder Constituinte Derivado: Também é denominado de poder instituído, constituído, secundário ou poder de 2º grau. 
Poder Constituinte Derivado Reformador: É aquele criado pelo poder constituinte originário para reformular (modificar) as normas constitucionais. A reformulação se dá através das emendas constitucionais.
O constituinte, ao elaborar uma nova ordem jurídica, desde logo constitui um poder constituinte derivado reformador, pois sabe que a Constituição não se perpetuará no tempo. Entretanto, trouxe limites ao poder de reforma constitucional. 
Poder Constituinte Derivado
B) Poder Constituinte Derivado Decorrente:
Também foi criado pelo poder constituinte originário. É o poder de que foram investidos os estados-membros para elaborar a sua própria constituição (capacidade de auto-organização).
Os Estados são autônomos uma vez que possuem capacidade de auto-organização, autogoverno, auto-administração e autolegislação, mas não são soberanos, pois devem observar a CF. 
“Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição” (art. 25 da CF). 
o poder constituinte decorrente também encontra limitações. 
Art 34. VII,CF
O exercício do poder constituinte decorrente foi conferido às Assembléias legislativas. 
Discussão sobre a existência de poder constituinte decorrente nos Municípios e Distrito Federal:
Municípios: A CF/88 concedeu a capacidade de auto-organização aos Municípios, ou seja, possibilitou que cada Município tivesse a sua própria Lei Orgânica e que esta seria submissa à Constituição Estadual e à Constituição Federal. 
Os Municípios são autônomos, uma vez que possuem capacidade de auto-organização, autogoverno, auto-administração e autolegislação. 
“Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a lei orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitando o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual” (art. 11, parágrafo único dos ADCT).
Os Municípios não tem poder constituinte decorrente, uma vez que são regidos por Lei Orgânica e não por uma Constituição. 
Do ponto de vista formal, Lei Orgânica não se confunde com Constituição. Há autores que afirmam que como as Leis Orgânicas são Constituições Municipais, os Municípios foram investidos do poder derivado sob a modalidade decorrente. 
Discussão sobre a existência de poder constituinte decorrente nos Municípios e Distrito Federal:
Distrito Federal: Também é autônomo, uma vez que possui capacidade de auto-organização, autogoverno, auto-administração e autolegislação. 
Ao DF é vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por Lei Orgânica, votada pelos membros da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal (art. 32 da CF).
O Distrito Federal também não tem Constituição, mas sim Lei Orgânica, valendo o disposto para os Municípios.
Poder Constituinte Derivado Revisor:
Também chamado de :
poder anômalo de revisão ou 
revisão constitucional anômala ou 
competência de revisão. 
Foi estabelecida com o intuito de adequar a Constituição à realidade que a sociedade apontasse como necessária.
O artigo 3º dos ADCT estabeleceu que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 
Poder Constituinte Derivado Revisor:
em 21/04/93 ocorreu um para modificar a forma ou sistema de governo, conforme o previsto no artigo 2º dos ADCT.
Prevaleceu a ideia de não se alterar as clausulas pétreas.
Características dos Poderes Constituintes Originário e Derivado:
- Quanto ao fundamento:
Poder Constituinte Originário: Inicial ou inaugural. É auto-fundante, isto é, tira fundamento de si próprio, não se funda em nenhum outro.
Poder Constituinte Derivado: Deriva da Constituição Federal. Encontra fundamento naquilo que o poder constituinte originário escreveu.
Características dos Poderes Constituintes Originário e Derivado:
- Quanto à matéria:
Poder Constituinte Originário: Autônomo. Não está subordinado a qualquer limitação material.
Teoria positivismo (aqueles que negam a existência do direito natural), o poder constituinte, quanto à matéria, é soberano (ilimitado), pois não se submete a nenhuma regra do direito positivo. 
Teoria jus naturalismo (aqueles que afirmam a existência de direitos inerentes a condição humana), o poder constituinte originário é limitado em razão do direito natural. 
Poder Constituinte Derivado: Subordinado. O poder constituinte originário estabeleceu limites de ordem material ao poder reformador, isto é, as cláusulas pétreas.
Características dos Poderes Constituintes Originário e Derivado:
- Quanto à forma:
Poder Constituinte Originário: Incondicionado. Seu exercício não está submetido à forma, pois é ele quem delibera de que maneira o faz.
Poder Constituinte Derivado: Condicionado. Seu exercício é submisso à forma estabelecida pelo poder constituinte originário (limitações formais, procedimentais e circunstanciais).
Limitações ao Poder Constituinte Derivado Reformador – as emendas constitucionais
Classificação doutrinária das limitações:
- Limitações formais ou procedimentais.
- Limitações materiais.
- Limitações circunstanciais.
- Limitações temporais.
Limitações formais ao poder de reforma:
Iniciativa de uma emenda constitucional: Só pode exercer a iniciativa quem tem poder de iniciativa, 
(art. 60, I da CF): 
1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal Trata-se de iniciativa coletiva, pois exige a assinatura de no mínimo 1/3 dos Deputados ou Senadores. Não há iniciativa parlamentar individual nas emendas constitucionais.
(art. 60, II da CF): 
- Presidenteda República Trata-se de iniciativa unipessoal.
(art. 60, III da CF):Mais da metade das Assembléias Legislativas da unidade da federação, manifestando intimamente pela maioria relativa de seus membros .
Limitações formais ao poder de reforma:
Votação: A proposta de emenda constitucional apresentada por 1/3 do Senado tem início no Senado. A apresentada por 1/3 da Câmara dos Deputados, pelo Presidente da República e por mais da metade das Assembléias Legislativas, tem inicio na Câmara dos Deputados.
A apreciação analise da proposta de emenda constitucional é realizada nas 2 casas do Congresso Nacional, separadamente, e em 2 turnos de discussão e votação (no plenário), necessitando de 3/5 dos votos em cada uma delas (art. 60 §2º CF). 
Apresentada a proposta de emenda constitucional na casa iniciadora, os parlamentares fazem a discussão e depois se segue a votação (1 turno). Depois, novamente fazem a discussão e segue-se a votação (2 turno). Se aprovada, a proposta de emenda constitucional, segue-se para a outra casa, em que também passará pelos dois turnos.
Limitações formais ao poder de reforma:
se existe uma emenda constitucional, é porque ela foi aprovada quatro vezes, duas na Câmara e duas no Senado.
Aprovada: O projeto de emenda constitucional seguirá para a promulgação.
Rejeitada em uma das casas: o projeto de emenda constitucional estará rejeitado, pois é necessária a vontade expressa das duas casas para aprovar uma emenda constitucional.
A emenda constitucional começa e termina no Congresso Nacional, não havendo sanção ou veto do presidente.
Promulgação: A emenda constitucional será promulgada pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (art. 60 §3º CF).
Limitações circunstanciais ao poder de reforma
na vigência dos mecanismos de defesa para se enfrentar situações de crise constitucional (anormalidades constitucionais), a Constituição não pode ser emendada, pois eles têm como feito automático a inibição do poder de reforma.
Estado de sítio: A anormalidade esta generalizada por todo o território nacional. At 137
Estado de defesa: A anormalidade ocorre em alguns pontos do território nacional. art 136
Intervenção federal: A União quebra, temporária e excepcionalmente a autonomia dos Estados, por desrespeitarem as regras do artigo 34 da Constituição Federal.
Limitação temporal ao poder de reforma:
A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada (barrada na Comissão) não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (art. 60, §5 da CF). 
Sessão legislativa é o período de um ano correspondente ao ano civil.
Limitações materiais ao poder de reforma:
limitações explícitas e implícitas :
Limitações implícitas:
Titular do poder constituinte originário: Pela lógica representa uma limitação, pois se não a criatura iria suprimir o próprio criador. 
Exercente do poder de reforma: O Congresso Nacional não pode transferir esse poder para outros órgãos, pois recebeu procuração sem poderes para substabelecer. 
Procedimento da emenda constitucional (forma do exercício do poder de reforma): Embora não possa ser reduzida a rigidez do procedimento, pois é imutável, pode ser ampliado.
Suspensão total ou parcial das cláusulas pétreas.
Regime de governo (Presidencialismo): Em razão da opção pela manutenção do presidencialismo, realizada pelo titular do poder constituinte originário no plebiscito de 1993.
Limitações materiais ao poder de reforma:
 Limitações explícitas (art. 60, §4 da CF):
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir as matérias estipuladas nas cláusulas pétreas ou a modificar o elemento conceitual do instituto.
- Forma Federativa do Estado: Federação Obs.A forma de governo (República), embora não mencionada, também não pode ser mudada, por força do plebiscito de 1993.
Voto direto, secreto, universal e periódico
A separação dos poderes
Direitos e garantias individuais
Quando nasce uma nova constituição …
A nova ordem constitucional é incompativel com a ordem constitucional antiga . 
E como fica a Legislação infra constitucional ??
1.Recepção
2. Repristinação
3. Desconstitucionalização
Recepção
é um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes, se com ela compatíveis, dando-lhes validade e evitando o trabalho de se elaborar toda a legislação infraconstitucional novamente. 
dois planos:
Plano Formal Á quanto ao tipo de lei ou norma jurídica; é automática e imediata, sendo prontamente adaptada ao novo tipo normativo exigido pela nova Constituição. Ex.: se era decreto-lei, continuará com esse nome mas será aplicada com força de lei ordinária ou complementar.
Plano Material Á quanto a matéria da qual cuida a lei; poderá haver ou não recepção, de acordo com a admissão de vigência da norma anterior em face da atual Constituição.
Repristinação
é a  restauração de lei revogada.
Salvo disposição em contrário, a lei revogada por ter a lei revogadora,  perdido a vigência. 
 A repristinação só é admitida se for expressa.
a Constituição tem efeitos imediatos mas não retroativos, a não ser que expressamente os preveja. 
Essa orientação, visa preservar a segurança jurídica das relações havidas sob a ordem constitucional anterior. 
O art. 5º, XXXVI, protege o direito adquirido.
Desconstitucionalização
ocorre qdo matérias tratadas pela Constituição anterior não hajam sido tratadas na nova e nesta nova Constituição não se encontra nada que seja obstáculo àqueles artigos existentes na anterior. 
Nessas condições, os artigos da Constituição substituída permaneceriam em vigência sob a forma de lei ordinária. 
No Brasil, prevalece a idéia de que para haver a  desconstitucionalização necessitaria de previsão expressa na nova Constituição.
mutação constitucional
“mutação constitucional” poderia ser a alteração de normas constitucionais por meio de uma mudança de opinião ou atitude, isto é, por meio da aplicação das normas ao caso concreto, interpretação.
 pode ser entendida como atribuir a uma norma nova interpretação sem alteração do texto, modificando-se o entendimento acerca do tema que a norma antes explicitava. 
Ou por ter uma interpretação mais restritiva à época, ou por necessitar de mudança de entendimento. 
 CASOS EMBLEMÁTICOS
art. 226, §3º também da CRFB/88 quanto a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo.
“para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. 
art. 226, §3º + art. 1.723 CC/02 se tornou objeto de discussão da ADPF nº 132 e da ADI nº 4.277, que questionou o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher e a extensão do conceito família.
Obs: quando da elaboração deste artigo na CF, talvez não tivesse o legislador vislumbrado uma união homoafetiva, passível de direitos e obrigações como qualquer outro tipo de entidade familiar
Obs: No Brasil, as entidades familiares consagradas no plano constitucional e reconhecidas expressamente pelo Direito são a família matrimonializada, a oriunda da união estável e a monoparental. 
A mutação constitucional do conceito de família trouxe à tona o reconhecimento jurídico da união homoafetiva como entidade familiar
É inegável que a realidade das relações em nosso país mudou. 
As pessoas se sentem mais abertas quanto sua opção sexual, o que acabou por mudar o sentido de se estabelecer que a normalidade são casais heterossexuais. 
o sentido de casal e família abordado na CF e no CC sofreu alteração de sentido, que logo foi substituído por uma nova realidade, clara mutação constitucional.