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I. INTRODUÇÃO Capítulo 1. O Direito Administrativo E O Regime Jurídico- Administrativo 1. As funções do Estado Direito Administrativo: Direito Público sobre função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a desempenham. Função pública: dever de alcançar o interesse público. Funções do Estado: Legislativa, Executiva e Judiciária, que corresponde aos órgãos do Poder. 2. Os critérios de distinção das funções do Estado Critério subjetivo: identificar a função através de quem a produz. Problema: Não há uma correspondência exata entre um órgão e uma função; além das funções típicas, existem as atípicas. Critério objetivo material: identificar a função através de elementos intrínsecos a ela (legislativa: expedição de atos gerais e abstratos; executiva: prática ou concreta; jurisdicional: solução de controvérsias jurídicas). Problema: “em Direito, uma coisa é o que é por força da qualificação que o próprio Direito lhe atribuiu (...) e não por uma causa intrínseca”. Critério objetivo formal: mais correta, identifica a função pelas características impregnadas pelo próprio Direito. 3. A função política ou de governo Alguns atos relacionados à gestão da vida estatal ou de enfrentamento de contingências extremas, que pressupõem decisões eminentemente políticas, estão na função política ou de governo. Exemplos: iniciativa de leis pelo Chefe do Executivo, sanção, veto, impeachment, estado de sítio, estado de defesa, decretação de calamidade pública, declaração de guerra. 4. O Direito Algumas parcelas do Direito Administrativo (D. Tributário, Financeiro, Previdenciário...) são estudados de Administrativo forma autônoma. 7. O regime jurídico- administrativo Há disciplina jurídica autônoma quando existe um conjunto sistematizado de princípios ou regras que lhe dão identidade, compondo um regime: o regime jurídico-administrativo. Quais os princípios básicos que o conformam, como se relacionam entre si e quais os subprincípios que deles derivam. Como integrante do Direito Público, tem como principais interesses os pertinentes à sociedade e não aos particulares considerados em sua singularidade. Essa caracterização do Direito Público, no Direito Administrativo, consagra dois princípios: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. Binômio prerrogativas da Administração – direitos dos administrados. 8. Conceito jurídico de interesse público Qualquer ato administrativo que do interesse público se desencontre será necessariamente inválido. “O interesse público deve ser considerado como o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”. Assim, desvios na conduta estatal oneram pessoalmente alguém que captaria proveitos se a legalidade fosse obedecida, sendo os desvios, portanto, agressivos a um direito subjetivo de cada prejudicado, mesmo quando a norma transgredida tutele interesses que necessariamente se irradiem sobre muitos ou sobre todos. O princípio da legalidade não visa apenas a mera estruturação formal de um aparelho burocrático. Antes que isso, é uma técnica de garantia da liberdade dos cidadãos. Quando um cidadão se vê prejudicado por atuação administrativa ilegal, adquire um direito subjetivo à eliminação dessa atuação ilegal, de modo a defender e restabelecer a integridade de seus interesses. Reconhecido o interesse público como a dimensão pública dos interesses individuais, enquanto partícipes da Sociedade, incluindo o depósito intertemporal destes mesmos interesses, vê-se que não existe coincidência necessária entre interesse público e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Público. Independentemente de ser, por definição, o Estado encarregado dos interesses públicos, ele pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais. No entanto, “os interesses secundários do Estado só podem ser por ele buscados quando coincidentes com os interesses primários”. “A concreta individualização dos diversos interesses qualificáveis como públicos só pode ser encontrada no próprio Direito Positivo”. 9. Conteúdo do regime jurídico- administrativo a. Supremacia do interesse público sobre o privado Do princípio derivam: posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares; e posição de supremacia do órgão nas mesmas relações. Da posição privilegiada decorrem, v.g., presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos (enquanto não contendidos em juízo); prazos especiais para prescrição etc. A posição de supremacia expressa verticalidade, situação de autoridade, relativamente aos particulares, indispensável para gerir os interesses públicos postos em confronto. Implica a possibilidade de constituir os particulares em obrigações por meio de ato unilateral da Administração e o direito de modificar, unilateralmente, relações já estabelecidas. A conjugação dessas posições resulta na exigibilidade dos atos administrativos, isto é, execução de ofício. Também decorre a autotutela, que é a revogação dos próprios atos através de manifestação unilateral de vontade, bem como decretação de nulidade quando viciados. No exercício da função administrativa, o Estado pode desenvolver atividades sob um regime parcialmente sujeito ao direito privado. Ocorre, v.g., com atuação no campo econômico, mediante empresas públicas e sociedades de economia mista. Nestas hipóteses, tais sujeitos perdem a posição privilegiada e a posição de supremacia. Todavia, não significa que foi afastado o princípio da supremacia do interesse público, nem exclusão das outras características do regime jurídico administrativo. b. Indisponibilida de, pela Administração , dos interesses públicos Como próprio da coletividade, os interesses públicos não estão à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O órgão administrativo pode apenas curá-los, não tem disponibilidade sobre eles. Para cumprir este disposto, as pessoas administrativas estão submetidas aos seguintes princípios: a) Legalidade, e suas decorrências: princípios da finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação e responsabilidade do Estado; b) Obrigatoriedade do desempenho de atividade pública e o princípio de continuidade do serviço público; c) Do controle administrativo ou tutela; d) Da isonomia, ou igualdade dos administrados em face da Administração; e) Da publicidade; f) Da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos; g) Do controle jurisdicional dos atos administrativos. Discricionariedade e apreciação subjetiva caminham pari passu. A vinculação surge quando ocorre objetiva subsunção entre a hipótese prevista em lei e o caso concreto. Atividade administrativa desencontrada com o fim legal, caso de abuso ou desvio de poder, é inválida e por isso judicialmente censurável. O princípio da hierarquia não está presente nas funções legislativa e jurisdicional, mas tão-só na administrativa. 10. Valor metodológico da noção de regime administrativo Uma atividade será identificada como pública ou privada segundo houver decidido a lei e a Constituição, ou seja, unicamente em função do regime que a disciplina. Um serviço prestado pelo Estado torna-se público pela circunstância de se reger conformemente ao regime de Direito Administrativo. Todo o estudo no Direito Administrativo levará em conta o sistema jurídico em que está inserido, de acordo seu regime jurídico, isto é, os princípios genéricos da disciplina e suas regras. Capítulo 2. Princípios Constitucionais do Direito Administrativo Brasileiro 1. Princípios expressos e implícitos 1º. Princípio da supremacia do interesse públicosobre o privado: possibilidade de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Atos imperativos e exigíveis. Auto-executoriedade dos atos administrativos, quando a lei expressamente preveja tal comportamento, ou quando a providência for urgente, com sério risco ao interesse público se não for adotada. Possibilidade de revogar os próprios atos inconvenientes ou inoportunos, e dever de anular os inválidos – princípio da autotutela. Todo “poder” da Administração é um “dever-poder”, que ela deve proceder na busca do interesse público. Existência de interesse público primário e secundário: aquele é pertinente à sociedade como um todo, consagrado pela lei; este é atinente ao Estado enquanto entidade personalizada, e só pode ser perseguido se coincidente com o interesse público primário ou em sentido estrito. 2º. Princípio da legalidade: basilar do Estado de Direito. A Administração só pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza (secundum legem). Decorre que a expedição de decretos e regulamentos pressupõe sempre uma dada lei da qual sejam os fieis executores (CF, art. 84, IV). O princípio da legalidade pode sofrer constrição transitória em circunstâncias excepcionais, que são, apenas, medidas provisórias, estado de defesa e estado de sítio. 3º. Princípio da finalidade: inerente ao princípio da legalidade, corresponde à aplicação da lei tal qual é. Atos desconformes com sua finalidade incorrem no vício de “desvio de poder” ou “desvio de finalidade”, sendo nulos. Este vício ocorre quando nenhuma finalidade pública é atingida e quando, sendo o fim atingido de interesse público, não é o designado na lei para aquele ato. O remédio constitucional para o abuso de poder, entre eles o desvio de finalidade, é o mandado de segurança. 4º. Princípio da razoabilidade: critérios aceitáveis do ponto de vista racional. Providências administrativas desarrazoadas são jurisdicionalmente invalidáveis, pois desborda dos limites da lei. 5º. Princípio da proporcionalidade: adequação – a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à consecução dos fins a ele subjacentes –, necessidade ou menor ingerência – o cidadão tem direito à menor desvantagem possível – e proporcionalidade em sentido estrito – meios e fins são colocados em equação, mediante juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim pretendido. 6º. Princípio da motivação: dever de apontar os fundamentos de direito e de fato dos atos administrativos. Em atos mais complexos, indispensável motivação detalhada, como no processo administrativo disciplinar e na licitação. 7º. Princípio da impessoalidade: a Administração tem que tratar todos os administrados sem discriminações – sem favoritismo ou perseguições. Decorrente do princípio da isonomia, está presente nos concursos públicos e licitações. 8º. Princípio da publicidade: dever de a Administração manter plena transparência em seus atos e comportamentos. O sigilo só se admite quando imprescindível à segurança do Estado e da Sociedade. 9º. Princípios do devido processo legal e da ampla defesa: a Administração, antes de tomar decisões gravosas a um sujeito, deve oferecer-lhe a oportunidade de contraditório, ampla defesa e direito de recorrer. Nos casos em que urgência seja necessária para o interesse público, pode ocorrer a postergação provisória do contraditório e ampla defesa, mas a Administração, de regra, não poderá tomar as providências constritivas, devendo recorrer ao Poder Judiciário, demandando que as determine liminarmente. O princípio é requisito de constitucionalidade de qualquer procedimento pelo qual possa ocorrer perda de direitos individuais constitucionalmente garantidos. Em seu aspecto material, o Estado se atrela a determinados fins propostos como validamente perseguíveis. Em seu aspecto formal, há o preestabelecimento das vias idôneas a serem percorridas para que, somente através delas, possa o Poder Público exprimir suas decisões. 10º. Princípio da moralidade administrativa: procedência com atos sem malícia ou intenção de confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos pelos cidadãos. Está violado este princípio quando houver violação a uma norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente valorado. 11º. Princípio do controle judicial dos atos administrativos: nenhuma contenda sobre direitos pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário. Universalidade da jurisdição. Resolução definitiva. 12º. Princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos: responsabilidade objetiva do Estado (mesmo sem dolo ou culpa), aplicável a quaisquer das funções públicas (não restrita a danos provenientes de atos administrativos) pelos atos comissivos de seus agentes, nesta qualidade, ressalvado o direito de regresso, ao menos por culpa. Cabível às pessoas de Direito Privado, prestadoras de serviço público. Por comportamentos omissivos, responsabilidade subjetiva, por culpa do serviço. 13º. Princípio da boa administração ou princípio da eficiência. 14º. Princípio da segurança jurídica: inerente ao Estado Democrático de Direito, em que os grandes valores jurídicos materiais constituem o substrato do ordenamento e da experiência reiterada da vida jurídica. Orientações firmadas pela Administração em dada matéria não podem, sem prévia e pública notícia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situação dos administrados ou denegar-lhe pretensões. II. OS SUJEITOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 3. A Organização Administrativa 1. Os órgãos e as competências públicas As atividades administrativas podem ser desempenhadas pelo próprio Estado ou por outros sujeitos. Nesta segunda hipótese, ou transfere a particulares o exercício de certas atividades, ou cria outras pessoas para desempenhá-las. Estas pessoas podem ter personalidade de Direito Público ou de Direito Privado; em ambos os casos, descentralizará as sobreditas atividades. Quando as desempenha ele próprio, Estado, tais atividades estão centralizadas. No interior das pessoas jurídicas de Direito Público criam-se repartições de seus encargos, nas unidades denominadas órgãos e constituídas por um conjunto de competências – desconcentração. Como entidades reais, porém abstratas, para que as atribuições dos órgãos se concretizem é necessária atuação de seres físicos, prepostos à condição de agentes. O querer e o agir desses sujeitos são direta e juridicamente imputados ao Estado. Como simples partições internas da pessoa que integram, os órgãos não têm personalidade jurídica. O poder concedido por lei aos agentes públicos não dispõem-se para a autossatisfação, mas são vicissitudes de deveres-poderes, para cumprimento de fins e do interesse público. A competência de um órgão é o conjunto de deveres públicos a serem satisfeitos mediante o exercício de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a aferição de interesses públicos. As competências públicas são: de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos; irrenunciáveis; intransferíveis; imodificáveis pela vontade do próprio titular (exceções de avocação); e imprescritíveis. 2. Insurgência na via administrativa contra o exercício das competências Se alguém considera que uma decisão administrativa é ilegal, ou seja, que uma competência foi utilizada injuridicamente, e quer questioná-la na mesma esfera administrativa, há diferentes meios. Se a parte é diretamente interessada, pode questioná-la mediante: a) pedido de reconsideração: petição dirigida à mesma autoridade prolatora da decisão, postulando que a modifique ou suprima. Não interrompe nem suspende a prescrição do administrado para postular judicialmente seu direito; b) recurso hierárquico: petição dirigida à autoridade imediatamentesuperior à que proferiu a decisão questionada, postulando sua reforma ou supressão. Na prática, é interposta perante a autoridade prolatora, que terá cinco dias para reconsiderar o pedido (no âmbito federal) ou subir a matéria. De fato, é um “recurso de ofício” do pedido de reconsideração, quando não reconsiderada a decisão. O prazo para recorrer é de 10 dias, contados da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. A autoridade deverá decidi-lo em 30 dias, prorrogáveis por igual período ante justificativa explícita. O direito de recurso não pode ser recusado. Quando autoridade de outra pessoa jurídica decidir o caso, chama-se recurso hierárquico impróprio. Em regra, têm apenas efeito devolutivo. Quando o insurgente não é parte da relação jurídica, pode questionar a decisão administrativa mediante: c) representação: manifestação insurgente contra decisão de que não caiba recurso hierárquico; d) denúncia: hipótese similar, na qual prepondera intuito de alertar autoridade competente conduta administrativa censurável; e) reclamação administrativa: não qualificável como pedido de reconsideração ou recurso hierárquico, é manifestação de inconformismo do administrado em face de decisão administrativa que lhe afeta direitos. Fixada no Decreto 20.910/32, que trata da prescrição quinquenal das dívidas passivas da Administração Direta. O prazo desta reclamação é de até um ano a partir da data do ato ou fato que a originar; suspende a prescrição. 3. Centralização e descentralização administrativa Quando o Estado desempenha atividades administrativas por via de outros sujeitos, está-se diante da descentralização. Nesta hipótese, ou o Estado transfere o exercício de atividades que lhe são pertinentes a particulares, ou cria pessoas auxiliares suas, para desempenhar os cometimentos descentralizados. Ao revés, a atividade administrativa é centralizada quando é exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgânico que lhe compõe. Atua diretamente mediante seus órgãos, isto é, suas repartições internas e que, por isto, dele não se distinguem. Distribuições internas de competências, ou seja, desconcentrações administrativas. Descentralização e desconcentração: no primeiro caso, há pessoas diferentes que, por isto, não se subordinam: o que ocorre no caso é controle, poder da Administração Central influir na pessoa descentralizada, e deve ser previsto em lei. No segundo caso, há uma só pessoa, mantendo-se a hierarquia. 4. Organização administrativa da União: Administração Direta e Indireta Apesar de ter conceituado de forma imperfeita, o Decreto-lei n. 200/67 diz que Administração Direta se compõe da Presidência da República e dos Ministérios, e Administração Indireta compreende entidades dotadas de personalidade jurídica própria: autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública. Autarquias: pessoas jurídicas de direito público/criadas por lei/para exercer atividades típicas da Administração Pública; Sociedades de economia mista, empresas públicas: pessoas jurídicas de direito privado/autorizadas por lei/para explorar atividade econômica conveniente; Fundações públicas: pessoas jurídicas de direito público/autorizadas por lei/para desenvolver atividades que não exijam execução por entidades de Direito Público. Entes paraestatais: sujeitos de direito privado que desempenham atividades que o Estado poderia exercer, por estarem no âmbito de interesses seus, mas não exclusivamente seus. O Estado usa seu poder de império em seu favor, entre eles, instituindo tributo em seu favor. Ocorre com os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI, SENAC), que concorrem para objetivos sociais de interesse público. Também as escolas particulares reconhecidas, os sindicatos e os partidos políticos. Capítulo 4. Figuras da Administração A Administração Indireta é integrada por autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Indireta e Entidades Paralelas 1. Autarquias Pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com patrimônio e receita próprios. Justamente por serem de direito público, podem ser titulares de interesses públicos, ao contrário de empresas públicas e sociedades de economia mista que, sendo pessoas de direito privado, não titularizam atividades públicas. Sendo pessoas jurídicas, não são subordinadas por órgão algum do Estado, mas apenas controladas nos termos da lei. Este controle, ou tutela, é o poder de a Administração Central conformar a autarquia ao objetivo público, harmonizando com a atuação administrativa do Estado. No âmbito federal, denomina-se supervisão ministerial, pois as entidades encontram-se sujeitas à supervisão do Ministério que se vinculam, ou da Presidência da República, se autarquia diretamente vinculada a ela. Ao estarem no regime de direito público, desfrutam das mesmas prerrogativas genéricas que vinculam o Estado. Seus atos são atos administrativos, portanto revestidos de presunção de legitimidade, exigibilidade e executoriedade. Seus contratos são administrativos, regulando-se por legislação específica, inclusive com a obrigação de serem precedidos de licitação. São diretamente responsáveis por seus atos. A responsabilidade do Estado é subsidiária. O prazo prescricional também é quinquenal. Seus bens são considerados bens públicos, portanto inalienáveis, se não dominicais, insuscetíveis de usucapião e impenhoráveis. Além disso, são protegidas pelo benefício da imunidade recíproca. Seus funcionários são servidores estatutários. 2. Fundações públicas Apesar do Decreto-lei n. 200, as fundações públicas, por serem titulares de poderes públicos, fazem parte do regime jurídico-administrativo de Direito Público. São criadas por autorização de lei e adquirem personalidade jurídica após inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, embora não sigam as demais disposições do Código Civil sobre fundações. Em rigor, são pura e simplesmente autarquias, às quais foi dada a designação correspondente à base estrutural que têm (STJ). Assim, seguem integralmente as disposições acerca das autarquias. 3. Empresas públicas e sociedades de economia mista Empresa pública é pessoa jurídica criada por autorização legal, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais por ser coadjuvante da ação governamental, com capital formado unicamente por pessoas jurídicas de direito público ou de pessoas de suas Administrações indiretas. Competência da Justiça Federal para julgar as ações em que são parte empresas públicas federais. Competência da Justiça Estadual para julgar as ações em que são parte sociedades de economia mista. Sociedade de economia mista federal é pessoa jurídica criada por autorização legal, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais por ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob a forma de sociedade anônima, cujas ações preferenciais pertençam em sua maioria à União ou entidade da Administração indireta. As empresas públicas e sociedades de economia mista nem sempre destinam-se à execução de atividades econômicas, por vezes simplesmente prestando serviço público, como os Correios (empresa pública) e a antiga Telebrás. Diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia mista: a) o capital das primeiras é integralmente proveniente de pessoas de direito público, enquanto o das segundas conjuga capital de particulares; b) as primeiras podem adotar qualquer forma societária admitida em Direito, enquanto as segundas só podem ser sociedades anônimas; c) a competência em ações que envolvem as primeiras é da Justiça Federal, enquanto as que envolvem as segundas é da Justiça Estadual. Ambos os tipos de pessoas jurídicas fazem parte de duas espécies: exploradoras de atividade econômica;e prestadoras de serviços públicos ou coordenadoras de obras e atividades públicas. Quanto a licitações, as empresas estatais precisam sempre seguir a Lei de Licitações, exceto as exploradoras de atividade econômica no caso da rotineira aquisição de insumos e rotineira comercialização dos bens e serviços que colocam no mercado. 4. Figuras jurídicas introduzidas pela Reforma Administrativa Contratos de gestão (Lei n. 9.637/98), organizações sociais (Lei n. 9.637/98) e organizações da sociedade civil de interesse público (Lei n. 9.790/99). As organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público são organizações particulares, alheias ao governo e à Administração, mas com as quais o Poder Público mantém parcerias visando o interesse público. Os contratos de gestão são instrumentos sem valor jurídico, mas pelos quais a Administração concede à autarquia ou fundação maior liberdade de ação, com compromisso de repasse regular de recursos e dispensa de determinados controles, com metas definidas e critérios objetivos de avaliá-las, sob pena de sanções a serem aplicadas em caso de descumprimento do contrato. As organizações sociais são entidades privadas qualificadas como tais pelo Ministro ou titular da pasta correspondente ao seu objeto social e pelo Ministro do Planejamento, desde que suas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, e não tenha fins lucrativos. Qualificada como organização social e celebrado contrato de gestão com o Poder Público, a entidade estará apta a receber bens públicos, mesmo bens imóveis, ser beneficiária de recursos públicos e de servidores públicos cedidos a expensas do erário. Constatado o descumprimento do contrato de gestão, o Poder Público poderá desqualificar a pessoa como organização social. Por dispensarem licitação para fazerem uso de bens, recursos e servidores públicos, bem como o Estado imiscuir-se de alguns serviços públicos, transferindo-os a entidades particulares, os contratos com organizações sociais são inconstitucionais e atacáveis por ação popular. As organizações da sociedade civil de interesse público são pessoas jurídicas de Direito Privado que podem firmar termos de parceria com o Poder Público, desde que não tenham fins lucrativos, desempenhem atividades socialmente úteis, não sejam pessoas impedidas (lei 9.790, art. 2º) e consagrem em seus estatutos normas sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas. Capítulo 5. Servidores Públicos 1. Agentes públicos A expressão agentes públicos é a mais ampla para designar os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos de sua vontade e ação, mesmo apenas episodicamente e sem remuneração. Alguns integram a Administração Pública, Direta ou Indireta, e outras são exteriores ao aparelho estatal, como os concessionários, permissionários, delegados de funções públicas etc. Dois requisitos para sua caracterização: um objetivo, a natureza estatal da atividade, e um subjetivo, a investidura nela. Funcionário/agente público de fato: o defeito invalidante da investidura não acarreta, por si só, a invalidade dos atos que o agente praticou, cuja situação tem aparência de legalidade, em nome dos princípios da boa- fé dos administrados, da segurança jurídica e da presunção de legitimidade dos atos administrativos. 2. Classificação dos agentes públicos Mazza – Manual de Direito Administrativo: a) agentes políticos; b) ocupantes de cargos em comissão; c) contratados temporários; d) agentes militares; e) servidores públicos estatutários; f) empregados públicos; g) particulares em colaboração com a Administração. a) Agentes políticos Exercem uma função pública (munus publico), ocupando a cúpula diretiva do Estado. Ingressam, em regra, por meio de eleições, desempenhando mandatos fixos ao término dos quais sua relação com o Estado desaparece automaticamente. A vinculação dos agentes políticos com o aparelho governamental não é profissional, mas institucional e estatutária. É o caso dos parlamentares, Presidente da República, governadores, prefeitos, e seus respectivos vices, ministros de Estado e secretários. b) Ocupantes de cargos em comissão Conhecidos popularmente como “cargos de confiança”, os cargos em comissão ou comissionados estão reservados a atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, da CF). O regime jurídico dos ocupantes de cargos em comissão vem parcialmente disciplinado, no âmbito federal, pela Lei n. 8.112/90 – o Estatuto do Servidor Público. Tais cargos são acessíveis sem concurso público, mas providos por nomeação política. De igual modo, a exoneração é ad nutum, podendo os comissionados ser desligados do cargo imotivadamente, sem necessidade de garantir contraditório, ampla defesa e direito ao devido processo legal. São exemplos de cargos em comissão os de assessoria parlamentar e os subprefeitos. O s cargos comissionados, como não exigem concurso, podem ser ocupados por indivíduos sem qualquer relação permanente com o Estado. Porém, a legislação estabelecerá os casos, condições e percentuais em que os cargos comissionados devem ser preenchidos por servidores públicos de carreira (art. 37, V, da CF). Não se deve confundir, porém, cargo de confiança (comissionado) com função de confiança. As funções de confiança também se relacionam exclusivamente com atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, da CF), mas só podem ser exercidas por servidores de carreira; a livre nomeação para funções de confiança, portanto, depende de vinculação prévia com o serviço público. c) Contratados temporários O art. 37, IX, da Constituição Federal prescreve que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. A contratação temporária, como se nota, não se rege pela Lei n. 8.112/90. A exigência de concurso público de provas ou de provas e títulos, estabelecida no artigo 37, II, da Constituição Federal, pode ser excepcionada por lei que autorize a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. d) Agentes militares Formam uma categoria à parte entre os agentes políticos na medida em que as instituições militares são organizadas com base na hierarquia e na disciplina. Aqueles que compõem os quadros permanentes das forças militares possuem vinculação estatutária, e não contratual, mas o regime jurídico é disciplinado por legislação específica diversa da aplicável aos servidores civis. Aos militares estão constitucionalmente proibidas a sindicalização, a greve, a acumulação de cargos e a filiação partidária. e) Servidores públicos estatutários O regime estatutário é regime comum de contratação de agentes públicos pela Administração Direta e pelas pessoas jurídicas de direito público da Administração Indireta. Como não se trata de vinculação contratual, pode haver alteração unilateral no regime aplicável aos servidores estatutários, mas não podem prejudicar direitos adquiridos. É possível identificar dois regimes diferentes aplicáveis aos servidores estatutários: a) cargos vitalícios: é o caso de magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas. Nos cargos vitalícios, o estágio probatório é reduzido, tendo duração de somente dois anos, após o qual o agente adquire vitaliciedade, podendo perder o cargo unicamente por meio de sentença judicial transitada em julgado; b) cargos efetivos: é a condição de todos os cargos públicos, com exceção dos três vitalícios acima indicados. Os cargos efetivos têm estágio probatório maior, de três anos. Após o estágio probatório, o servidor adquire estabilidade, podendo perder o cargo por quatro formas: a) sentença judicial transitadaem julgado; b) processo administrativo disciplinar; c) avaliação de desempenho; d) para redução de despesas com pessoal. f) Empregados públicos Regime essencialmente privado, ingressam por meio de concurso público para ocupar empregos públicos, tendo uma vinculação contratual com o Estado regida pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Sistema de contratação a ser utilizado nas pessoas jurídicas de direito privado da Administração indireta, isto é, nas empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais e consórcios privados. Após a posse, os empregados públicos não têm estágio probatório, mas se sujeitam ao período de experiência com duração de noventa dias. Os empregados públicos não têm a estabilidade típica do regime estatutário. O Tribunal Superior do Trabalho tem se posicionado pela possibilidade de dispensa imotivada de empregados públicos, aplicando sem qualquer alteração os dispositivos comuns da Consolidação das Leis do Trabalho sobre demissão de empregados privados, com exceção aos empregados da ECT (Correios), por ser empresa pública prestadora de serviço público com tratamento análogo à Fazenda Pública. g) Particulares em colaboração com a Administração Sem vinculação permanente e remunerada com o Estado. São eles: a) requisitados de serviço: como mesários e convocados para o serviço militar (conscritos); b) gestores de negócios públicos: são particulares que assumem espontanea-mente uma tarefa pública, em situações emergenciais, quando o Estado não está presente para proteger o interesse público. Exemplo: socorrista de parturiente; c) contratados por locação civil de serviços: é o caso, por exemplo, de jurista famoso contratado para emitir um parecer; d) concessionários e permissionários: exercem função pública por delegação estatal; e) delegados de função ou ofício público: é o caso dos titulares de cartórios. 3. Os servidores estatais na Constituição Uso indiscriminado dos termos cargo, função e emprego na Constituição Federal. a) Cargos públicos Criados por lei, salvo aos serviços auxiliares do Legislativo (por resolução da Casa), possuem o regime estatutário ou institucional. b) Funções públicas Criadas por lei, correspondem aos encargos de direção, chefia ou assessoramento, exercidas por titulares de cargos efetivos, à confiança da autoridade que as preenche. Assemelham-se, neste ponto, aos cargos comissionados ou em comissão, diferenciando-se porque estes são ocupados por pessoas estranhas à carreira, com exceção de um mínimo reservado aos servidores de carreira definido por lei. c) Empregos Trabalhos permanentes a serem preenchidos por agentes contratados, sob relação trabalhista. Se públicos empregos permanentes da Administração Direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei. Nas pessoas de direito público podem haver servidores titulares de cargos e servidores titulares de empregos. Nas pessoas de direito privado da Administração Indireta, só há empregos públicos. 9. Normas relativas à remuneração dos servidores e de agentes políticos a) Criação de remuneração por subsídio Parcelas únicas, indivisas e insuscetíveis de aditamentos de qualquer espécie. Nessa vedação só não estão inclusas as verbas indenizatórias, as ajudas de custo. b) Limite de remuneração Teto remuneratório do subsídio, aplicável à Administração Direta, autárquica e fundacional, e abrange membros dos três Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Também vale para proventos, pensões ou outras espécies remuneratórias. Na esfera federal, é o subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Nos municípios, é o subsídio do prefeito. Nos Estados e Distrito Federal, o teto (“subteto”) varia conforme o Poder: se no Legislativo, o subsídio do Deputado Estadual; se no Executivo, o do Governador; se no Judiciário, o dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, que são limitados em 90,25% do subsídio dos Ministros do STF. O mesmo limite aos membros do Ministério Público, Procuradores do Estado e Defensores Públicos. O teto remuneratório também se aplica às empresas públicas ou sociedades de economia mista, e subsidiárias, quando recebem recursos da União, Estados ou municípios para pagamento de despesas de pessoal ou custeio em geral. c) Vencimentos do Executivo como paradigma para o Legislativo e Judiciário Os vencimentos de cargos administrativos do Legislativo e do Judiciário não poderão ser superiores aos seus correspondentes no Executivo, para assegurar contenções na despesa com pessoal – art. 37, XII, CF. d) Proibição de vinculação de vencimentos É vedada vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal no serviço público, com o fim de evitar aumentos em cadeia – art. 37, XIII, CF. e) Cálculos de acréscimos pecuniários É proibido que os acréscimos pecuniários percebidos pelo servidor público sejam computados ou acumulados para concessão de acréscimos ulteriores – art. 37, XIV, CF. f) Uniformidade na data e nos índices para revisão geral da remuneração dos servidores públicos Garantia de revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos sempre na mesma data e sem distinção de índices, para melhor controle das despesas com pessoal e maior visibilidade – art. 37, X, CF. g) Exigência de lei para fixação ou alteração da remuneração Ainda para contenção de despesas e garantia do princípio da impessoalidade na Administração, a remuneração dos servidores públicos, inclusive sob a forma de subsídio, somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica, respeitada a iniciativa privativa – art. 37, X, CF. Cargos ou empregos públicos ou o aumento de suas remunerações (na Administração direta e nas autarquias): iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Na esfera do Judiciário: iniciativa do STF, Tribunais Superiores ou Tribunais de Justiça. Não há simetria quanto ao ato normativo que fixa subsídios dos agentes políticos da União, Estado e Municípios. Presidente, Vice-Presidente, Ministros de Estado, Senadores e Deputados Federais – decreto legislativo do Congresso Nacional (art. 49, VII e VIII, CF). Governadores, Vices, Secretários de Estado, Deputados Estaduais, Prefeitos, Vices, Secretários Municipais – lei (art. 27, § 2º; art. 28, § 2º; art. 29, V, CF). Somente os subsídios dos Vereadores são fixados por decreto legislativo das respectivas Câmaras (art. 29, VI). 10. Normas constitucionai s sobre o regime jurídico dos servidores estatais (titulares de cargos ou empregados) Algumas normas concernem aos servidores estatais, sejam da Administração direta (do próprio Estado) ou da indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). De resto – a maioria – diz respeito aos servidores públicos titulares de cargos públicos (não de empregos). a) Acessibilidade aos cargos e empregos: concurso público Princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros e estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I), mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvados os cargos de provimento em comissão (comissionados), assim declarados em lei, nos quais são livres a nomeação e exoneração (art. 37, II). Existem outras hipóteses excepcionais, expressamente previstas na Constituição, em que a nomeação prescinde de concurso, mesmo não se tratando de cargo em comissão. Exemplos: Ministros de Tribunais de Contas, do STF, alguns de Tribunais Superiores, quinto constitucional nos TJs, membro do CNMP etc. Em regra, é vedado tanto o provimento em cargo sem concurso, quanto o provimento que propicie ao servidor investir-se em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido (Súmula Vinculante). Só por lei se pode sujeitar aexame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público (Súmula STF n. 686). Os concursos públicos terão validade de até dois anos, prorrogáveis uma vez, por igual período (art. 37, III). Durante seu período de validade, só com os aprovados a Administração poderá preencher as vagas existentes. Não poderá deixar o prazo escoar para evadir-se do comando de tal rega, pois seria desvio de poder. Lei n. 8.112, art. 12, § 2º: “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado”. Admissão e dispensa nas estatais As empresas estatais não precisam contratar por concurso público quando sua adoção impediria captar profissionais especializados facilmente absorvidos pelo mercado, ou quando tal procedimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades no setor. Também o desligamento dos empregados precisam ser fundamentadas em razoes públicas. Assim, a despedida demanda apuração regular de suas insuficiências ou faltas, com direito a defesa, e, no caso de enxugamento de pessoal, a divulgação prévia das critérios para dispensa, para assegurar a impessoalidade. b) Contratação excepcional sem concurso Lei – federal, estadual ou municipal – estabelecerá os casos de contratação por necessidade temporária de excepcional interesse público. Possível apenas em contingências extraordinárias que presumam admissões provisórias, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária, assim incompatível com o concurso público. A remuneração dos temporários é a que lhes corresponde no serviço público. Se não houver equivalente, no mercado de trabalho ou em tabela fixada pelo Executivo. c) Direito de greve e de sindicalização Livre associação sindical (ar.t 37, VI). Direito de greve nos termos e limites estabelecidos em lei específica (art. 37, VII). O STF, no MI 708 (2007), propôs solução para a omissão legislativa de regulamentar a greve, com a aplicação da Lei 7.783/89, no que couber. Ao lado do direito de greve, existe a necessidade de plantão para atender casos de urgência ou que levariam a danos muito grave os irreparáveis à coletividade. d) Proibição de acumulação remunerada É possível a acumulação remunerada de cargos, funções ou empregos, na Administração Direta ou Indireta, desde que haja compatibilidade de horários e respeitado o teto de remuneração. e) Sanção por improbidade administrativa Sem prejuízo de ação penal, o servidor ficará sujeito à suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário. 11. Regime constitucional dos servidores públicos titulares de cargos Estatutários, tradicionalmente chamados de “funcionários públicos”. Na esfera federal, Lei n. 8.112/90. a) Irredutibilidade de vencimentos Art. 37, XV. b) Alguns direitos equivalentes Salário mínimo; remuneração nunca inferior ao salário mínimo para quem perceba remuneração variável; 13º salário anual; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família para os aos dos empregados dependentes; duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais; repouso semanal remunerado; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal; férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que a remuneração normal; licença à gestante por 120 dias (possibilidade de prorrogação por mais 60 dias); licença paternidade, nos termos da lei; proteção do mercado de trabalho da mulher; redução dos riscos inerentes ao trabalho; proibição de diferença de remuneração, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, cor, idade ou estado civil, com ressalva para quando a natureza do cargo exigir requisitos diferenciados de admissão. c) Estabilidade Após três anos de exercício após a nomeação por concurso, o servidor público goza de estabilidade. Para sua aquisição, é obrigatória avaliação especial de desempenho, por comissão para tal fim instituída (art. 41). Estabilidade é o direito de não ser desligado senão em virtude de: sentença judicial transitada em julgado (art. 41, §1º, I); processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, em que seja assegurada ampla defesa (§1º, II e III). Sendo estável, quem foi irregularmente demitido tem direito à reintegração, e quem lhe ocupava o lugar será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro, ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço (art. 41, §2º). d) Disponibilidade Colocação do servidor estável em inatividade remunerada, proporcional ao tempo de serviço, até seu aproveitamento em outro cargo. Ocorre quando seu cargo é extinto, declarado desnecessário ou em virtude de reintegração de outrem, é desalojado do cargo que ocupava sem ter cargo de origem para regressar. e) Aposentadoria e proventos Assegurado ao servidor público titular de cargo efetivo o regime de previdência de caráter contributivo. Estende-se aos titulares de cargos vitalícios, magistrados, MP, Ministros e Conselheiros de Tribunais de Contas. Os demais servidores públicos, inclusive comissionados, temporários ou empregados públicos, regulam-se pelo regime geral de previdência social. “Proventos” é designação técnica dos valores pecuniários devidos aos inativos (aposentados e disponíveis). A aposentadoria pode ser: voluntária; compulsória por idade; por acidente em serviço ou moléstia grave ou incurável especificada em lei; ou por invalidez oriunda de causa diversa das anteriores. f) Requisitos para aposentadoria e correspondente s proventos “Proventos integrais” nem sempre corresponde ao total que o servidor recebia na ativa. Corresponde, isso sim, ao montante dos valores que serviram de base de cálculo de sua contribuição previdenciária em toda sua vida funcional, devidamente atualizados. Faz-se uma divisão entre dois tipos de remuneração: abaixo e acima do piso da previdência (em 2015, em torno dos R$ 4 mil). Abaixo do piso do regime geral de previdência, a aposentadoria nunca poderá ser inferior ao que o servidor percebia no seu cargo em que se aposentou (no mínimo integral). Acima do piso, os “proventos integrais” calculam-se pelo valor do piso acrescido de 70% da diferença entre tal montante e os vencimentos que lhe correspondiam em seu cargo (pouco abaixo da integralidade). “Proventos proporcionais” correspondem a um valor apurado sobre a proporção da totalidade das remunerações atualizadas utilizadas como base de cálculo para a Previdência. Os proventos integrais são devidos: a) na aposentadoria voluntária, quando o servidor conta 10 anos de serviço público e 5 anos no cargo efetivo, tendo 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, ou 55 de idade e 30 de contribuição, se mulher; b) na aposentadoria compulsória, se o servidor já havia satisfeito os requisitos da aposentadoria voluntária integral; c) na aposentadoria por acidente em serviço ou moléstia grave ou incurável especificada em lei. Os proventos proporcionais ao tempo de contribuição são devidos: a) na aposentadoria voluntária, quando o servidor conta 10 anos de serviço público e 5 anos no cargo efetivo, tendo 65 anos de idade, se homem, ou 60, se mulher; b) na aposentadoria compulsória, independentemente de outro requisito, se não satisfeitas as condições para os proventos integrais; c) na aposentadoria por invalidez oriunda de causas diversas. g) Forma de cálculo dos proventos de aposentadoria e das pensões A pensão do beneficiário será igual ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido ou da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite do piso do regime geral de previdência, acrescido de 70% daparcela excedente deste limite. Para fins de aposentadoria contam-se os tempos de contribuição federal, estadual e municipal, mesmo em disponibilidade. Também pode-se conciliar os tempos do regime geral de previdência com o regime específico dos servidores públicos. Os proventos e pensões são reajustáveis para preservar-lhes, permanentemente, o valor real. Não é permitida diferenciação de critérios, exceto por: portadores de deficiências; atividades de risco; e condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física. A própria Constituição faz distinção a idade e tempo quanto aos professores. Em relação a acúmulo de proventos, somente admitido em cargos acumuláveis e no limite do teto de remuneração dos servidores (art. 37, X: subsídios dos Ministros do STF). h) Tratamentos específicos em atenção a situações transitórias
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