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Curso Preparatório para OAB 2ª Fase Civil Professora Maitê Damé Teixeira Lemos MATERIAL DE APOIO DIREITO DE FAMÍLIA 1 SUMÁRIO 1. DIREITO DAS FAMÍLIAS ................................................................................................................... 5 1.1 Características do Direito de família ................................................................................................. 5 1.2 O direito de família atual – família constitucionalizada .................................................................... 6 2. DIREITO MATRIMONIAL ................................................................................................................. 8 2.1 Conceito e natureza jurídica do casamento ...................................................................................... 9 2.2 Esponsais ou promessa de casamento – responsabilidade pré-negocial ....................................... 10 2.3 Espécies de casamento ................................................................................................................... 11 2.4 Capacidade para o casamento ........................................................................................................ 15 2.5 AÇÃO DE SUPRIMENTO DE IDADE PARA CASAR ............................................................................. 17 2.6 Habilitação para o casamento ......................................................................................................... 20 2.6.1 Processo de habilitação ................................................................................................................ 21 2.7 Celebração do casamento ............................................................................................................... 22 2.8 Provas do casamento ...................................................................................................................... 23 2.9 Impedimentos para o Casamento ................................................................................................... 23 2.10 Causas suspensivas do Casamento ............................................................................................... 25 2.11 Existência do Casamento e casamento inexistente ...................................................................... 26 2.12 Casamento nulo e anulável ........................................................................................................... 28 2.12.1 Casamento nulo ......................................................................................................................... 28 2.12.2 Ação de nulidade do casamento ................................................................................................ 29 2.12.3 Casamento anulável ................................................................................................................... 34 2.12.4 Ação de anulação de casamento ................................................................................................ 38 2.12.5 Consequências da nulidade ou da anulação do casamento ...................................................... 42 3. REGIME DE BENS ........................................................................................................................... 43 3.1 Princípios ......................................................................................................................................... 43 3.2 Pacto antenupcial ............................................................................................................................ 45 3.3 Outorga conjugal – outorga uxória e outorga marital .................................................................... 46 3.4 Regime Legal ................................................................................................................................... 47 3.4.1 Regime Legal Dispositivo .............................................................................................................. 47 3.4.2 Regime Legal Obrigatório ............................................................................................................. 47 3.5 Regime Convencional ...................................................................................................................... 48 3.6 Mutabilidade ................................................................................................................................... 48 3.7 AÇÃO DE ALTERAÇÃO CONSENSUAL DE REGIME DE BENS NO CASAMENTO .............................. 51 3.8 Administração dos bens no casamento .......................................................................................... 54 3.9 Regime da Comunhão Parcial de Bens ............................................................................................ 55 3.9.1 Bens que não se comunicam ........................................................................................................ 55 3.9.2 Bens que se comunicam ............................................................................................................... 60 3.9.3 Administração dos bens ............................................................................................................... 62 3.9.4 Dívidas .......................................................................................................................................... 62 3.9.5 Dissolução .................................................................................................................................... 63 3.10 Regime da Comunhão Universal de Bens ..................................................................................... 63 3.10.1 Bens excluídos da comunhão universal ..................................................................................... 63 3.10.2 Administração dos bens ............................................................................................................. 66 3.10.3 Dívidas ........................................................................................................................................ 66 3.10.4 Extinção ...................................................................................................................................... 66 3.11 Regime da Participação Final nos Aquestos .................................................................................. 67 3.11.1 Administração dos bens ............................................................................................................. 69 3.11.2 Dívidas ........................................................................................................................................ 69 3.11.3 Dissolução .................................................................................................................................. 69 2 3.12 Regime de Separação de Bens ...................................................................................................... 71 3.12.1 Dívidas ........................................................................................................................................ 74 3.12.2 Administração ............................................................................................................................ 74 3.12.3 Dissolução .................................................................................................................................. 74 3.13 Partilha de Bens............................................................................................................................. 74 4. BEM DE FAMÍLIA .......................................................................................................................... 77 4.1 Espécies ........................................................................................................................................... 774.2 Bem de família convencional/voluntário ........................................................................................ 78 4.3 Bem de família legal ........................................................................................................................ 79 5. UNIÃO ESTÁVEL ........................................................................................................................... 82 5.1 Conceito .......................................................................................................................................... 83 5.2 Requisitos e aspectos controvertidos ............................................................................................. 83 5.3 Efeitos .............................................................................................................................................. 89 5.4 Contrato de convivência ................................................................................................................. 91 5.5 Alimentos ........................................................................................................................................ 91 5.6 Direito sucessório ............................................................................................................................ 92 5.7 Conversão em casamento ............................................................................................................... 92 5.8 Dissolução e partilha de bens.......................................................................................................... 93 5.9 AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL ............................................... 94 6. DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL ........................................................................................ 98 6.1 Evolução histórica do divórcio no Brasil .......................................................................................... 98 6.1.1 Indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal (ausência de divórcio) ....................................... 98 6.1.2 Lei do Divórcio: possibilidade jurídica do divórcio, com necessidade da separação judicial prévia ............................................................................................................................................................... 98 6.1.3 A ampliação da possibilidade do divórcio: o divórcio direto e o divórcio extrajudicial ............... 99 6.1.4 O atual estágio do divórcio no Brasil – a “PEC DO AMOR” .......................................................... 99 6.1.5 O atual estágio do divórcio no Brasil – o retrocesso do CPC/2015 .............................................. 99 6.2 Modelo dual ou não? .................................................................................................................... 100 6.3 Separação de fato ......................................................................................................................... 100 6.4 Separação Judicial ......................................................................................................................... 101 6.4.1 Separação consensual ................................................................................................................ 101 6.4.2 Separação judicial litigiosa ......................................................................................................... 101 6.4.2.1 Causas objetivas ...................................................................................................................... 102 6.4.2.2 Causas subjetivas: ................................................................................................................... 102 6.4.3 Efeitos da sentença de separação .............................................................................................. 104 6.4.4 Reconciliação – art. 1.577 .......................................................................................................... 104 6.5 Divórcio ......................................................................................................................................... 105 6.5.1 Divórcio direto – art. 1.580, § 2º ................................................................................................ 105 6.5.2 Divórcio indireto (por conversão) – art. 1.580 ........................................................................... 106 6.5.3 Partilha de bens no divórcio ....................................................................................................... 106 6.5.4 Legitimação para pedir o divórcio – art. 1.582 .......................................................................... 107 6.5.5 Efeitos ......................................................................................................................................... 107 6.5.6 Divórcio realizado no exterior .................................................................................................... 107 6.5.6 Cláusulas a serem estabelecidas no divórcio ............................................................................. 107 6.5.7 A possibilidade de julgamentos parciais no divórcio – art. 356, CPC/2015 ............................... 108 6.5.8 AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL ............................................................................................ 110 6.5.9 AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO .................................................................................................. 115 6.5.10 A possibilidade de pleito de alimentos após o divórcio ........................................................... 120 6.6 Separação e Divórcio Extrajudiciais – art. 733, CPC/2015 ............................................................ 120 7. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS – GUARDA ....................................................................... 125 3 7.1 Guarda unilateral .......................................................................................................................... 125 7.2 Guarda compartilhada .................................................................................................................. 126 7.3 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA ................................................................................. 129 7.4 Guarda alternada .......................................................................................................................... 133 7.5 Direito de visitas ............................................................................................................................ 134 7.6 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS ................................................................................... 136 7.7 Síndrome da Alienação Parental – SAP ......................................................................................... 140 7.8 AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA ......................................................................................... 142 8. PARENTESCO ............................................................................................................................... 146 8.1 Classificação do parentesco quanto a linhas e graus .................................................................... 147 8.2 Afinidade ....................................................................................................................................... 148 9. FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS FILHOS ............................................................................ 150 9.1 Presunção legal de filiação ............................................................................................................ 150 9.2 Paternidade registral ..................................................................................................................... 151 9.3 Inseminação artificial ....................................................................................................................152 9.4 Filiação e afeto – Filiação socioafetiva .......................................................................................... 154 9.5 Prova da filiação ............................................................................................................................ 155 9.6 Reconhecimento de filho .............................................................................................................. 156 9.6.1 Voluntário ................................................................................................................................... 157 9.6.2 Judicial ........................................................................................................................................ 158 9.6.3 Oficioso ....................................................................................................................................... 158 9.6.4 Efeitos do reconhecimento ........................................................................................................ 159 9.7 Ações de filiação ............................................................................................................................ 160 9.7.1 Negatória de paternidade .......................................................................................................... 160 9.7.2 Negatória de maternidade ......................................................................................................... 161 9.7.3 Anulatória ................................................................................................................................... 161 9.7.4 Investigatória .............................................................................................................................. 161 9.7.5 Investigação de maternidade ..................................................................................................... 163 9.7.6 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE ALIMENTOS ....... 164 9.7.7 AÇÃO ANULATÓRIA DE PATERNIDADE ..................................................................................... 169 9.7.8 AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE ....................................................................................... 173 10. ALIMENTOS ................................................................................................................................. 177 10.1 Obrigação de prestar alimentos .................................................................................................. 177 10.2 Natureza da obrigação alimentar ................................................................................................ 177 10.3 Características da obrigação alimentar ....................................................................................... 178 10.4 Pressupostos ............................................................................................................................... 181 10.5 Classificação ................................................................................................................................ 181 10.6 Sujeitos da obrigação alimentícia................................................................................................ 183 10.7 AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS ........................................................................................... 186 10.8 Majoração, minoração e exoneração ......................................................................................... 190 10.9 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MAJORAÇÃO ................................................................... 191 10.10 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MINORAÇÃO ................................................................. 195 10.11 AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS.................................................................................. 199 10.12 Ação de alimentos ..................................................................................................................... 203 10.13 AÇÃO DE ALIMENTOS ............................................................................................................... 204 10.14 AÇÃO DE ALIMENTOS ............................................................................................................... 209 10.15 Execução da obrigação alimentar ............................................................................................. 214 10.16 Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos – arts. 528 a 533, CPC/2015 ................................................................................................................... 215 10.17 JUSTIFICAÇÃO (EXECUÇÃO DE ALIMENTOS) ............................................................................ 216 4 10.18 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ALIMENTAR ............................................................................ 221 10.19 Execução – processo autônomo................................................................................................ 223 10.20 AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS ....................................................................................... 224 5 1. DIREITO DAS FAMÍLIAS Direito de família = Ramo do direito privado – direito civil. Em razão da importância, indisponibilidade, dentre outras características, o direito de família, embora sendo ramo do direito privado, possui viés público, já que seus institutos são considerados de ordem pública, sendo, inclusive, protegidos pela Constituição Federal, de maneira a assegurar o mínimo de condições indispensáveis à existência de todos os membros da sociedade, conferindo-lhes maior proteção. O viés público que o direito de família possui se dá em razão do especial interesse que o Estado tem na proteção da família como célula básica, de especial importância na sociedade e para que o próprio Estado se mantenha. Formas de família: atentar para a existência de diferentes formas de família. Tradicional (matrimônio), informal (união estável), monoparental (um dos pais e sua prole), homoafetiva (casais homossexuais), mosaico (fruto de divórcios e novos casamentos = “os meus, os teus e os nossos filhos”), multiespécie (modelo de família constituída pelos donos e animais de estimação – membros não humanos), etc. Existem diferentes tipos de família → Família consanguínea (onde há laços genéticos e sanguíneos, relação de ascendência e descendência); Família afetiva (não há laços genéticos, mas de afeto); Família por afinidade (em razão do matrimônio ou da união estável, parentesco entre o cônjuge ou companheiro e os parentes do outro: sogro/a, cunhado/a, enteado/a). 1.1 Características do Direito de família É um direito personalíssimo, por ser voltado à tutela da pessoa, aderindo à sua personalidade em virtude de sua posição na família durante toda a vida, isto é, são intransferíveis, intransmissíveis (não se transfere por ato jurídico, nem inter vivos, nem causa mortis), irrenunciáveis (os alimentos, por exemplo. Ninguém pode despojar-se por vontade própria, só pode haver transação com relação ao valor. Também não pode haver renúncia ao poder familiar). São indisponíveis, ou seja, ninguém pode cedê-los ou renunciá-los; irrevogáveis (o reconhecimento de filho, por exemplo), indisponíveis e imprescritíveis (em decorrência de ser 01 6 personalíssimo, não prescreve. Ex.: o direito de investigar a paternidade e pedir alimentos). Além disso, o direito de família ainda possui as características da universalidade (compreende todas as relações jurídico-familiares); indivisibilidade (não se admite que uma pessoa seja considerada casada para determinadas relações e solteira para outras); correlatividade (é recíproco, ou seja, ao estado de marido, corresponde o estado deesposa; ao de pai, o de filho,...) e oponibilidade (oponível contra todas as demais pessoas. Ex.: a pessoa casada é casada perante toda a sociedade). 1.2 O direito de família atual – família constitucionalizada Apesar de ser ramo do direito privado, o direito de família deve ser interpretado de maneira constitucionalizada. A Constituição Federal prevê muitas normas de proteção à família, especialmente no art. 226 e seguintes. Observar os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF), através do qual há uma valorização da família como núcleo pelo qual há o desenvolvimento e a promoção da dignidade dos integrantes (exemplo de aplicação deste princípio é o abandono da discussão da culpa nos términos de matrimônios ou, ainda, as indenizações por abandono afetivo); solidariedade familiar (art. 3.º, I, CF), o que justifica o pagamento de alimentos em razão da necessidade (art. 1.694, CC); igualdade entre os filhos, independentemente da origem: biológica, afetiva ou adotiva, todos os direitos e deveres são os mesmos, sem distinções; igualdade 7 entre cônjuges e companheiros (art. 226, §5.º, CF e art. 1.511, CC), tanto o homem, quanto a mulher podem adotar o sobrenome do outro com o matrimônio, podem pedir alimentos um ao outro, etc.; igualdade na chefia familiar (art. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634, CC), não há hierarquia na condução da família, tanto o homem quanto a mulher são chefes da família e detentores (em igualdade de condições) do poder familiar; melhor interesse da criança (art. 1.583 e ss., CC; art. 227, CF), no estabelecimento da guarda, por exemplo, através da alteração da lei 13.058, haverá o compartilhamento da mesma, mesmo se os genitores estiverem em litígio, pois visa o melhor interesse da criança, possibilitando que tenha convivência com ambos os genitores; afetividade, com a possibilidade de reconhecimento de filiação afetiva, manutenção da filiação afetiva em detrimento da biológica, etc. 8 2. DIREITO MATRIMONIAL Até a Proclamação da República, em 1889 – apenas casamento religioso. Em 1.891 surge o casamento civil. Código Civil de 1916 – casamento como única forma de constituição de família, não havendo outra forma de convívio que fosse aceitável. O casamento era indissolúvel. Desquite – possibilidade de romper com o casamento, mas que não dissolvia o vínculo matrimonial, impedindo, portanto, novo casamento. Em razão do desquite e da impossibilidade de constituição de novo casamento, diversas famílias informais passaram a ser constituídas, sem que houvesse regulamentação do Estado nesse sentido. Lei do Divórcio (lei 6.515/1977) – estabeleceu o divórcio e a separação judicial. (O desquite foi transformado em separação e, ainda, criado o instituto do divórcio, que dissolvia o vínculo matrimonial, possibilitando, então, novo casamento). A separação rompia com a relação matrimonial e o divórcio, com o vínculo matrimonial. CF/88 – Passou a considerar como entidades familiares relacionamentos outros, que não a família formada pelo casamento. Assim, foram reconhecidas as famílias constituídas pela união estável e as famílias monoparentais, aquelas que são formadas por um dos pais e seus filhos. Código Civil de 2002 – não inovou na redação, copiando as disposições do Código de 1916, disciplinando, apenas, situações relativas à união estável e às famílias monoparentais. EC 66/2010 – alterou o § 6.º do art. 226 da CF e o sistema de dissolução do matrimônio, deixando de contemplar a separação judicial ou fática como requisito para a extinção do vínculo conjugal. Assim, tal Emenda Constitucional estabeleceu que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem a necessidade de implementação de qualquer prazo para tato (tanto consensual quanto litigioso). 02 9 2.1 Conceito e natureza jurídica do casamento O casamento é a união de duas pessoas que objetivam a formação de uma família, baseando-se no vínculo de afeto, com reconhecimento e tutela do Estado, ou seja, é um [...] contrato especial de Direito de Família, por meio do qual os cônjuges formam uma comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de direitos e deveres, recíprocos e em face dos filhos, permitindo, assim, a realização dos seus projetos de vida 0F1. A partir daí surge a questão: o casamento é um contrato? Quando se pretende definir a natureza jurídica de algum instituto do Direito, é preciso que se respondam alguns questionamentos: o que é isso para o Direito? Em que categoria do Direito se enquadra esse ente? Existem três correntes para explicar a natureza jurídica do casamento: • Contratualista: Contrato especial de direito de família, com regras próprias de formação, um contrato de vontades convergentes para a obtenção de fins jurídicos. Contrato civil regido pelas normas comuns aos contratos. Aperfeiçoa- se pelo simples consentimento das partes. Adeptos: Silvio Rodrigues, Caio Mário Pereira, Orlando Gomes, Pablo Stolze Gagliano. • Institucionalista: O casamento é uma instituição social, um estado no qual os nubentes ingressam. Trata-se de uma instituição social que reflete a situação jurídica emergente da vontade dos contraentes, mas que possui um 1 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de Família – as famílias em perspectiva constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118-119. 10 conjunto de normas imperativas e preestabelecidas pela lei (são livres para escolher o cônjuge, mas não podem discutir sobre o conteúdo dos direitos de deveres, não sendo possível alterar a disciplina legal de suas relações). Não se trata de contrato, mas de um estatuto, ou seja, há uma adesão a normas já estabelecidas, sem poder adotar outras normas. Adeptos: Arnoldo Wald; Maria Helena Diniz. • Mista: Ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma instituição no que diz respeito ao seu conteúdo, existência e efeitos. O casamento- ato é um negócio jurídico e o casamento-estado é uma instituição. Adeptos: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Flávio Tartuce. Esta teoria é a que conta com mais adeptos na atualidade. 2.2 Esponsais ou promessa de casamento – responsabilidade pré-negocial É a promessa de casamento entre os nubentes. São atitudes tomadas pelos nubentes que indicam que pretendem casar-se. Ex.: noivado, confecção dos convites, habilitação. É um negócio preliminar, uma promessa de contratar. Neste aspecto, Dias 1F2 afirma que pelo nome de esponsais era considerado o noivado, tido como um contrato escrito no qual os noivos assumiam o compromisso de casar. Esta previsão encontrava-se explícita na Consolidação das Leis Civis (arts. 76 e seguintes). Atualmente não existe regulamentação dos esponsais. Os esponsais servem para comprovar o compromisso assumido entre os nubentes, que demonstre a intenção de casar, pois quando algum deles desiste do casamento, cabe indenização (arts. 186 e 927, CC). O rompimento imotivado ou injustificado (não tem mais vontade de casar), por si só, não dá direito a indenização moral. Cabe, no entanto, indenização por danos materiais, já que, com base no art. 186 do Código Civil, aquele que causa dano a alguém tem o dever de indenizar. Toda e qualquer promessa de contrato, no caso de ser frustrada, gera efeitos na inexecução culposa. Quando um dos nubentes quebra a promessa séria de casamento e o outro já fez preparativos para o ato e para a futura vida em comum, é fato gerador do dever de indenizar. Essa responsabilidade é subjetiva, devendo 2 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2016, 98. 11 ser demonstrada a culpa do nubente desistente. As situações de caso fortuito ou força maior, bem como a culpa do outro nubente afastam o dever de indenizar. Assim, são requisitos a serem provados (IMPORTANTE OBSERVAR): O dano pode ser: moral e/ou material. A desistência injustificada de casar por um dos nubentes gera o dever de indenizar ao outro se este comprovar que teve despesas com o casamento (DANO MATERIAL). Mas a ruptura de noivado por si só não determina a responsabilidade do desistente, o que pode ensejar a reparação moral são as circunstâncias em que a outra parte foi comunicada de seu intento. Isto porque o não cumprimento da promessa de casamento não enseja reparação, pois o relacionamento entre duas pessoas é espontâneo, livre de coação. O DANO MORAL vem sendo reconhecido pelos Tribunais quando o comportamento atinge bens imateriais caros e importantes, como a dor, a humilhação, o desprezo, a angústia e agressão à honra e à imagem da pessoa, casos em que, em qualquer outra hipótese, diversa daquela aqui tratada, a reparação se imporia. IMPORTANTE: Meros dissabores x humilhação pública. EXEMPLO: chegar no altar e dizer: aceita fulana como sua legítima esposa? “Bem, pra ser franco, não!”. O noivo vai embora e deixa a noiva na frente do padre e dos convidados. O dano moral está sendo deferido apenas em casos excepcionais, quando reste evidente a humilhação e exposição de um dos nubentes a situações vexatórias. 2.3 Espécies de casamento São admitidas duas formas de casamento (art. 226, § 1.º e § 2.º, CF): o civil (art. 1.512, CC) e o religioso com efeitos civis (art. 1.515 e 1.516, CC). Existem ainda 12 outras modalidades especiais de casamento: o casamento por procuração, o nuncupativo, o putativo, o homossexual, o consular, o de estrangeiros. • Civil: Realizado perante o oficial do Cartório do Registro Civil, pelo juiz de paz. É ato solene levado a efeito por um celebrante e na presença de testemunhas. Pode ser realizado nas dependências do Cartório ou em outro local. É previsto pela Constituição no art. 226, § 1.º e no art. 1.512, CC. A celebração é gratuita para as pessoas cuja pobreza for declarada, incluindo a habilitação, o registro e a primeira certidão de casamento (art. 1.512, § único, CC). • Religioso com efeitos civis: O casamento religioso com efeitos civis foi reconhecido, no Brasil, com a Constituição de 1934, que estabeleceu que o casamento religioso, celebrado perante um ministro de qualquer religião, produzirá os mesmos efeitos do casamento civil, desde que fosse procedida a habilitação. A CF/88 também faz esta previsão (art. 226, § 2.º), desde que preenchidos certos requisitos (arts. 1.515 e 1.516, CC). Não é necessária a celebração do ato civil, basta que o matrimônio realizado pelo ministro de Deus (de qualquer religião, não só o casamento católico) seja registrado no Cartório de Registro Civil. Para tanto devem ser obedecidos os requisitos da habilitação (antes ou depois do ato religioso). Os efeitos civis são admitidos a partir do registro e a qualquer tempo, retroagindo a data da celebração da solenidade religiosa (art. 1.515, CC). No caso de prévia habilitação, o prazo para registro é de 90 dias. Depois desse prazo é possível o registro, desde que efetuada nova habilitação. Portanto, realizado o casamento religioso, poderá ser inscrito no registro civil, bastando que seja feita a devida habilitação junto a autoridade competente (art. 1.516, CC). Se o casamento religioso for anulado, em tendo sido procedido o registro civil do mesmo, tal não afeta a validade deste. Se entre a celebração do casamento religioso e o registro um dos cônjuges casar no civil com terceiro, há impedimento para efetuar o registro (art. 1.516, § 3.º, CC), pois haveria bigamia, neste caso. 13 • Por procuração: art. 1.542, CC. O instrumento procuratório deve ser público e com poderes especiais (constar expressamente que é para casar com Fulano de Tal). A procuração é válida por 90 dias. A revogação da procuração também é por instrumento público. Se a revogação não chegar ao conhecimento do mandatário e o casamento for celebrado o mandante responde por perdas e danos. Revogado o mandato a lei determina que o casamento é anulável (art. 1.550, V, CC). Há a possibilidade de o casamento ter validade na hipótese de, mesmo sendo revogado o mandato, ocorrer a coabitação entre os cônjuges. O contato sexual entre os cônjuges é que dá a validade ao casamento (não significa que o casamento se consuma na noite de núpcias, mas quer evitar que exista o uso malicioso desse expediente, conseguindo favores sexuais do cônjuge). • Nuncupativo: É o casamento quando um dos nubentes está em iminente risco de vida (arts. 1.540 ao 1.542, CC). Esta modalidade de casamento é realizada sem nenhum requisito legal (celebração sem juiz de paz, sem prévia habilitação), bastando a presença de seis testemunhas que não tenham parentesco (em linha reta ou colateral, até segundo grau) com os nubentes. Dentro de 10 dias a contar da celebração as testemunhas tem de confirmar o casamento perante a autoridade judicial que, antes de mandar registrar o casamento, fará uma investigação. Não existe previsão de ouvir o cônjuge sobrevivente. Se o nubente que estava em risco de vida sobreviver poderá ratificar o casamento, retroagindo os efeitos a data da celebração. 14 • Putativo: É o casamento que reputa verdadeiro, mas não o é. Trata-se de casamento nulo ou anulável contraído de boa-fé (art. 1.561, CC). Neste caso, o casamento produz efeitos com relação ao cônjuge de boa-fé, no período entre a celebração e o trânsito em julgado da sentença que o desconstitui. Com relação aos filhos todos os efeitos se operam. Havendo a boa-fé, sendo o casamento nulo ou anulável, a sociedade conjugal dissolve-se, como se tivesse ocorrido a morte de um dos cônjuges (o de má-fé), se partilhando os bens. No caso de ambos estarem de boa-fé, o pacto antenupcial deve ser observado na partilha. Se a nulidade for decretada após a morte de um dos cônjuges, o outro herda normalmente. Em caso de morte: a) decretada a nulidade antes da morte, o sobrevivente não herda, pois o término do casamento e do regime de bens ocorreu com a sentença que declarou a nulidade ou anulação do matrimônio; b) se a nulidade for decretada após a morte de um dos cônjuges, o outro herda normalmente. Se o cônjuge morre após a anulação, não herdará. Se o casamento putativo for de um bígamo, morrendo este, ambos os cônjuges serão herdeiros e a meação será divida entre ambos (25% para cada um). • Consular: É o casamento de brasileiro, realizado no estrangeiro, perante a autoridade consular brasileira, sujeitando-se, assim, as leis brasileiras e não à legislação local. O registro deve ser procedido dentre do prazo de 180 dias a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no Cartório de seu domicílio ou, em não possuindo domicílio certo, no 1.º Ofício da Capital do Estado em que passem a residir (art. 1.544, CC). Se o registro não for feito dentro desse prazo, o casamento não produzirá os efeitos jurídicos pela lei brasileira. Ver art. 18, LINDB. No mesmo sentido, o art. 32 da Lei dos Registros Públicos. Aplica-se apenas em casos de ambos os nubentes serem brasileiros e estarem casando no exterior. Se um dos nubentes não for brasileiro, a autoridade consular não possui competência para celebrar o casamento. • Casamento realizado no estrangeiro: Para que o casamento de brasileiros ou estrangeiros, realizado no exterior, tenha validade no Brasil, deve ocorrer o registro do matrimônio no Brasil. A certidão de casamento deve ser traduzida por tradutor juramentado e autenticada pelo agente consular brasileiro para, então, ser registrada.Nestes termos, ver art. 32, Lei dos Registros Públicos. 15 • Casamento de casais homoafetivos: Em razão da Resolução 175 CNJ é possível que casais homoafetivos celebrem casamento no Brasil – tanto por processo de habilitação, como, também, por processo de conversão de união estável em casamento. 2.4 Capacidade para o casamento Diz respeito a idade reconhecida para que as pessoas estejam aptas a casar. Art. 1.517, CC = 16 anos. Contudo: 16 a 18 anos – com autorização dos pais (de ambos os pais, salvo quando um deles não existir ou não puder emanar o consentimento. Se um não concordar → juiz decide. Autorização pode ser revogada até o momento da celebração do casamento (art. 1.518, CC), mas deve ser fundada em fato novo e grave. A negativa da licença para casar deve ser baseada em fundamentos sérios e justificáveis, de maneira que se for diferente, poderá o juiz conceder a licença (art. 1.519, CC). Indivíduo emancipado → não precisa da autorização dos genitores. Poderá, contudo, ocorrer casamento de menor de 16 anos com o fim de evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal ou em razão da gravidez da mulher. Para tanto, deverá haver permissão judicial (art. 1.520, CC). Nestes casos não será anulado o casamento por motivo de idade o casamento de que resultou gravidez. O regime de bens, quando o matrimônio é realizado fora da idade núbil é o da separação obrigatória (art. 1.641, III, CC). Deve-se observar, contudo que o art. 1.520, CC é polêmico, em razão das leis 11.106/2005 e 12.015/2009. A Lei nº 11.106/05 revogou os incisos VII e VIII do art. 107 do CP (extinção da punibilidade nos casos de estupro presumido). A Lei 12.015/2009 passou a prever o art. 217-A, que prevê como crime a conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos. 16 Mas, e há uma idade limite para o casamento? O CC não estabelece idade limite, mas, estabelece que aquele que tiver mais de 70 anos terá de casar sob o regime da separação obrigatória de bens (art. 1.641, II, CC). XVI EXAME OAB - QUESTÃO PRÁTICA Após o período de relacionamento amoroso de dois anos, Mário Alberto, jovem com 17 anos de idade, e Cristina, com apenas 15 anos, decidem casar. A mãe de Mário, que detém a sua guarda, autoriza o casamento, apesar da discordância de seu pai. Já os pais de Cristina consentem com o casamento. Com base na situação apresentada, responda aos itens a seguir: A) É possível o casamento entre Mário Alberto e Cristina? (Valor 0,60) B) Caso os jovens se casem, quais os efeitos desse casamento? Há alguma providência judicial ou extrajudicial a ser tomada pelos jovens? (Valor 0,65) PADRÃO DE RESPOSTA: A) No primeiro tópico, o examinado deve esclarecer que não é possível o casamento, uma vez que não obstante Cristina ter o consentimento de ambos os pais, ela não possui idade núbil (capacidade matrimonial). Importante ainda o examinando observar que Mário Alberto necessita do consentimento de ambos os pais, uma vez que o consentimento para o casamento é atributo do poder familiar inerente a ambos, em igualdade de condições, e o fato de Mário estar sob a guarda da mão não retira de seu pai sua autoridade parental, não prevalecendo, portanto, a vontade materna, necessitando do suprimento judicial, em caso de negativa injustificada de um dos genitores. B) No segundo tópico, o examinando deve responder que o casamento é anulável, pois além de Cristina não ter atingido a idade núbil, Mário Alberto necessito do consentimento de ambos os pais, uma vez que o consentimento para o casamento é atributo do poder familiar inerente a ambos, em igualdade de condições; o fato de Mário estar sob a guarda da mão não retira de seu pai sua autoridade parental, não prevalecendo portanto, a vontade materna. As providencias a serem tomadas seriam: a) ação anulatória do casamento, pela via judicial, com fundamento no art. 1.555 do Código Civil; b) Confirmação do casamento, com base no art. 1.553, do Código Civil. 17 2.5 AÇÃO DE SUPRIMENTO DE IDADE PARA CASAR ATENÇÃO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de suprimento de idade para casamento. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora. 18 19 20 2.6 Habilitação para o casamento A habilitação é um procedimento administrativo, processo que corre perante o Oficial do Registro Civil do domicílio dos nubentes com o fim de demonstrar que estes estão legalmente aptos para o matrimônio. O Oficial, através da habilitação, verifica a concorrência dos pressupostos de existência e validade do ato matrimonial. Visa justamente o exame da capacidade e da aptidão, a fim de conferir validade à celebração. Para aquelas pessoas que tiverem a pobreza declarada na forma da lei, o processo de habilitação, o registro e a primeira certidão de casamento estarão isentos de custos, emolumentos e selos, nos termos do art. 1.512, § único, CC. A habilitação é feita em um só documento (requerimento), contendo os dados dos nubentes e declarações (Art. 1.525, CC): • Certidão de nascimento dos nubentes ou outro documento que a supra (carteira de identidade, passaporte...). • Autorização dos pais, curador ou tutor Art. 1.517, CC. A necessidade de consentimento é para nubentes entre 16 e 18 anos (quando atinge a maioridade civil). Se o menor for emancipado, não precisa de autorização dos pais para casar. O interdito precisa de autorização do curador. Até a celebração do casamento a autorização emitida pelos responsáveis pode ser revogada (Art. 1.518, CC). • Declarações de duas testemunhas sobre a identidade dos nubentes e a inexistência de impedimento para a realização do casamento. As testemunhas podem ser parentes ou não; • Declaração firmada pelos nubentes (ou por procurador com poderes especiais), com o fim de esclarecer o estado civil, profissão, filiação e domicílio (seu e de seus pais). No caso de os nubentes residirem em locais diferentes, a publicação dos editais deve ocorrer em ambos os lugares; • Se um dos nubentes for viúvo, anulou ou obteve declaração de nulidade do casamento ou se divorciou, precisa provar que o vínculo matrimonial anterior foi dissolvido. No caso do viúvo, deve apresentar certidão de óbito do cônjuge anterior. No caso de casamento nulo ou anulado, deve apresentar 21 a sentença, com trânsito em julgado, que anulou ou declarou nulo o casamento anterior. O divorciado deve apresentar o registro da sentença de divórcio. • Os nubentes deverão indicar o regime de bens. Em não indicando, prevalece a comunhão parcial. 2.6.1 Processo de habilitação A habilitação ocorre no Registro Civil, com a audiência do Ministério Público – não há mais a necessidade de homologação pelo juiz. Uma vez apresentados ao Oficial o requerimento de habilitação, instruído com os documentos, será extraído edital, que se publicará pela imprensa se houver (Art. 1.527, CC, Art. 67, § 1.º, Lei 6.015/73). Se os nubentes residirem em circunscrições diversas, o edital deverá ser publicado em ambas (Art. 67, § 4.º, Lei 6.015/73). Este edital ficará afixado, durante 15 dias, no mural do Cartório (ou Cartórios) da circunscrição de residência dos nubentes. Poderá haver dispensa do edital em caso de urgência (art. 1.527, § único, CC). Função do edital: conhecimento aos terceiros para oposição de impedimento, que devem ser opostos através de um documento escrito e assinado (Art. 1.529, CC). Esta oportunidadeperdurará até o momento da celebração do casamento. Documentação apresentada → estando em ordem → lavram-se os proclamas → publicam-se mediante edital → edital afixado em local ostensivo → prazo de 15 dias (art. 1.527, CC + art. 67, § 1.º, Lei 6.015/73) Oficial do Registro, no processo de habilitação, esclarecer aos nubentes sobre os fatos que podem invalidar o casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens (Art. 1.528, CC). Havendo oposição: Oficial cientificará os nubentes da nota de oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu (Art. 1.530, CC). Os nubentes terão direito ao contraditório e a ampla defesa, tendo prazo razoável para fazer contraprova, bem como promover ações civis e criminais contra o oponente de má-fé (Art. 67, § 5.º, Lei 6.015/73). A decisão final será do juiz, com a oitiva dos interessados e do Ministério Público. 22 Se ninguém opuser impedimento o Oficial certificará que os pretendentes estão habilitados para se casar (Art. 1.531, CC, Art. 67, § 1.º§ 3.º, Lei 6.015/73) dentro dos três meses imediatos – 90 dias (prazo da habilitação) (Art. 1.532, CC). Não se realizando o casamento nesse prazo, a habilitação deverá ser renovada. Apresentados os documentos ao oficial, estando em ordem, publicado o edital, os pretendentes requererão certidão de que estão habilitados para o casamento (Art. 1.517, CC, Art. 67, caput, Lei 6.015/73). 2.7 Celebração do casamento Processada a habilitação, estão os nubentes em condições de casar. A celebração é pública, de maneira que qualquer pessoa pode participar da solenidade. O procedimento de celebração inicia-se pelo requerimento dos nubentes indicando dia, hora e local onde deverá ser realizado o matrimônio (Art. 1.533, CC). Via de regra realiza-se o casamento no Cartório. Entretanto pode ocorrer em local diverso, desde que às portas abertas, para que seja público (Art. 1.534 e § 1.º, CC). No Cartório – 2 testemunhas; Fora do Cartório (ou quando um dos nubentes for analfabeto - Art. 1.534, § 2.º, CC) – 4 testemunhas. A cerimônia é celebrada pelo juiz de paz, pessoa escolhida e designada segundo as leis do Estado, não podendo haver substituição por qualquer outra autoridade. Juiz de paz pergunta aos nubentes se pretendem casar por livre e espontânea vontade → sim, declarará o celebrante formalizado o casamento, nos termos da segunda parte do Art. 1.535, CC. Neste momento o casamento passa a produzir os efeitos. Maria Berenice Dias defende que a perfectibilização do ato depende de um duplo requisito: manifestação da vontade das partes e a declaração do celebrante de que estão casados 2F3. Se responderem não, manifestarem dúvida (ainda que de brincadeira), a celebração será suspensa (Art. 1.538, CC). O registro do casamento deverá conter os dados constantes no Art. 1.536, CC. 3 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 166. 23 Igualdade constitucional: qualquer dos cônjuges pode adotar o sobrenome do outro, conforme art. 1.565, § 1.º, CC. 2.8 Provas do casamento Prova de casamento celebrado no Brasil: certidão do registro (Art. 1.543, CC); Casamento celebrado no exterior: documento emanado pelo país estrangeiro, devidamente autenticado pelas autoridades consulares (prazo de 180 dias, a contar da volta para o Brasil, para fazer o registro do casamento, que deverá ser feito no domicílio do casal ou no 1.º Ofício de Registro Civil da Capital do Estado (Art. 1.544, CC) – prova direta. Inexistindo o registro: prova indireta – admitida qualquer outra espécie de prova (Art. 1.543, § único, CC) → ação judicial (ação declaratória ou justificação judicial) que visa declarar o estado de casado. EXEMPLO: Carteira de Identidade onde conste o estado civil de casado. Também pode ser feita a prova do estado de casado por testemunhas. No caso da ação declaratória, sua sentença deve ser inscrita no registro civil, que produzirá seus efeitos quanto aos cônjuges e quanto a seus filhos, desde a data do casamento (Art. 1.546, CC). POSSE DO ESTADO DE CASADOS Aquelas pessoas que não possam manifestar vontade (por morte ou outra circunstância – doença mental, por exemplo) e que vivam na posse do estado de casadas – como se casadas fossem – poderão ter o reconhecimento do casamento, sendo a posse do estado de casadas um início de prova. Requisitos: a) nomen: a mulher usa o nome do marido ou vice-versa; b) tractatus: ambos tratam-se, ostensivamente, como marido e mulher; c) fama: a sociedade dever reconhecer esta condição dos cônjuges. 2.9 Impedimentos para o Casamento Impedimento é a falta de condições impostas por lei para que o casamento seja celebrado sem vícios passíveis de nulidade ou sem penalidade para os nubentes, o oficial do registro e o juiz. 24 Art. 1.521. Não podem casar. Se realizado o matrimônio = casamento nulo. I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil – O parentesco em linha reta consanguínea persiste ao infinito, independente do grau. Visa impedir o incesto e, também, problemas congênitos. Avô e neta,... II - os afins em linha reta – Afinidade – parentesco advindo do casamento ou união estável. Limita-se a linha reta em primeiro grau, pois afinidade não gera afinidade. Assim, só são parentes em linha reta que tem impedimento para casar: sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e enteado. Este impedimento, contudo, não ocorre na linha colateral, de maneira que os cunhados não estão impedidos de casar. III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive – Não podem se casar os irmãos (unilaterais ou bilaterais). Os impedimentos relativos a linha colateral vão até o terceiro grau, ou seja, tios e sobrinhos, hipótese que está autorizada mediante parecer médico (art. 2.º, Decreto- lei n.º 3.200/41 , CC) que ateste não existir inconveniente do ponto de vista da saúde dos cônjuges e da prole (este casamento chama-se AVUNCULAR). V - o adotado com o filho do adotante – filho adotivo se iguala ao biológico, de maneira que também surgem os impedimentos, iguais aos da consanguinidade. O impedimento só surge se houver adoção regularizada. 25 VI - as pessoas casadas – Aqueles que já são casados não podem se casar outra vez, o que configuraria a bigamia (crime previsto no art. 235 do Código Penal). VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte – Deve haver sentença penal condenatória transitada em julgado e o crime não deve estar prescrito para que configure a nulidade. Esse impedimento vale para homicídio doloso, não para o culposo. Matrimônio realizado com inobservância de impedimento: NULO (art. 1.548, II, CC). Interessados ou MP poderão, a qualquer tempo, buscar a nulidade (art. 1.549, CC). 2.10 Causas suspensivas do Casamento As causas suspensivas visam impedir a realização do casamento. NÃO DEVEM CASAR (art. 1.523, CC). Se realizado, o matrimônio é válido, impondo a lei apenas sanções de natureza econômica (o regime de bens será obrigatoriamente o da separação – arts. 1.550 + 1.641, I, CC). I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros – visa evitar a confusão de patrimônios. A existência de casamento entre essas pessoas poderia causar dificuldades para a identificação do patrimônio das distintas proles por dificuldade na identificação. Poderá ser solicitado ao juiz que não aplique a causa suspensiva se comprovado que não houvera prejuízo aos herdeiros,como no caso de não haver patrimônio a ser partilhado. II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal – evitar a confusão sanguínea, de maneira que possa nascer um filho nesse período e, caso a mulher tenha casado novamente, não se saiba qual é o pai. Na verdade, nascendo um filho nesse período, presume-se seja do primeiro marido. Ver art. 1.597 e 1.598, CC. III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal – evitar a confusão patrimonial. 26 IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas – evitar que o incapaz case para isentar o administrador de seus bens da prestação de contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. Momento da oposição Legitimados Oposição (em declaração escrita, assinada e com provas) – 1.529 Impedimentos No processo de habilitação e até o momento da celebração Juiz e oficial do registro (de ofício), Ministério Público e qualquer interessado (1.522) Causas suspensivas Só no processo de habilitação, até 15 dias após os proclamas Parentes em linha reta e colateral até 2.º grau (consanguíneos ou afins) (1.524) 2.11 Existência do Casamento e casamento inexistente Negócio jurídico → dois planos = plano da existência e plano da validade. Existência = cumprimento dos requisitos mínimos. Validade = quando é considerado perfeito e produz efeitos. 27 Considera-se inexistente o casamento “quando lhe faltam um ou mais elementos essenciais, como o consentimento, ou o congraçamento de duas pessoas, ou a união de seres humanos de sexo diferente” 3F4. No ato inexistente há, quando muito, aparência de ato jurídico. Não é um ato jurídico, pois não possui os pressupostos para tanto. No caso do casamento, há uma mera aparência de matrimônio, pois não possui qualquer conteúdo jurídico, de maneira que o ato não se formou para o Direito. Os atos inexistentes são um nada jurídico, não devem gerar qualquer efeito. NÃO HÁ A PRODUÇÃO DE EFEITOS! Requisitos de existência do casamento – Art. 1.514, CC – CUIDADO com a questão de pessoas de sexos diferentes (não se pode mais considerar este requisito, pois é permitido o casamento entre pessoas de mesmo sexo – Resolução 175 CNJ); Manifestação da vontade – consentimento de ambas as partes (Art. 1.535, CC) – o consentimento, a concordância, o “sim” é da essência do ato, integrando a solenidade de celebração. Celebração perante autoridade legalmente investida de poderes para tanto (Art. 1.533, CC) – falta de celebração ou celebração feita sem o juiz de paz. No caso da celebração ser feita por juiz de paz incompetente (de outra circunscrição, p. ex.), por um equívoco, não será caso de inexistência, mas sim, causa de anulabilidade (Art. 1.550, VI, CC). Para a existência do casamento são necessários os requisitos. Não se confunde com o casamento nulo ou anulável, pois o ato nunca existiu. Foi uma materialidade de fato, mas sem qualquer significação jurídica. Declaração de inexistência: pode ser declarada de ofício. Simplesmente averba-se a inexistência do ato. Em havendo ação judicial, esta será declaratória (declara a inexistência do matrimônio) e os efeitos práticos serão os mesmos da nulidade (a seguir veremos). 4 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei n.º 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 104. 28 2.12 Casamento nulo e anulável Os planos da validade e da eficácia do casamento não podem ser confundidos. A validade depende da manifestação da vontade das partes e da declaração, pelo juiz de paz, de que os nubentes estão casados. A eficácia depende do registro público do casamento 4F5. Tanto a nulidade, quanto a anulação do casamento dependem de declaração judicial. Enquanto não declaradas por sentença, o casamento produz efeitos – arts. 1.561 e 1.563, CC. O matrimônio, quando celebrado com inobservância a um impedimento de ordem pública, DEVE ser desconstituído, não havendo prazos para a declaração de nulidade (imprescritível). Quando celebrado com inobservância de uma norma de interesse individual, PODE ser desconstituído, desde que dentro dos prazos estabelecidos (prazos prescricionais exíguos). A nulidade não se convalida 5F6. Uma vez que seja declarado nulo ou anulado o matrimônio, os efeitos são retroativos à data da celebração. O casamento é considerado putativo (reputa-se verdadeiro mas não é), produzindo todos os efeitos para aquele que estiver de boa- fé e para os filhos (art. 1.561, CC). 2.12.1 Casamento nulo O casamento que for celebrado com a violação dos impedimentos previstos no art. 1.521, CC será eivado de nulidade. Nesse sentido, o art. 1.548, CC traz as causas de nulidade do casamento: violação dos impedimentos. Quando os nubentes não forem capazes de manifestar de modo inequívoco sua vontade/consentimento, trata-se de casamento anulável (art. 1.550, IV, CC). 5 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 189. 6 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 189. 29 Revela-se nulo o casamento: contraído com inobservância a impedimento (art. 1.521) No caso de o casamento ser celebrado por alguém que não esteja investido na função de juiz de casamento e, embora com essa falta de investidura, desempenha publicamente tal função, efetuando o registro do casamento, embora, a rigor o ato fosse nulo, a lei sobreleva a nulidade, nos termos do Art. 1.554, CC. 2.12.2 Ação de nulidade do casamento Para a declaração de nulidade do casamento é necessária ação judicial para tanto, proposta pelo interessado (Art. 1.549, CC) ou o Ministério Público poderão ingressar com a ação de nulidade. A ação é IMPRESCRITÍVEL. Legitimados = MP, primeiro cônjuge, cônjuge bígamo, colaterais sucessíveis e credores dos cônjuges. 30 AÇÃO DE NULIDADE DE CASAMENTO ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de nulidade de casamento. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora. 31 32 33 34 2.12.3 Casamento anulável O casamento é anulável quando celebrado em ferimento apenas do interesse de pessoas que o legislador quer proteger por considerá-las hipossuficientes. A lei não quer o matrimônio e, se foi contraído, autoriza a dissolução. O silêncio das partes permite que um ato jurídico defeituoso convalesça, o que equivale a uma ratificação tácita, ou melhor, a uma ratificaçãopresumida. Art. 1.550, CC. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar – casos dos menores de 16 anos. Não se anulará, todavia o casamento, por motivo de idade, se dele resultou gravidez (Art. 1.551, CC). O menor poderá confirmar seu casamento quando alcançar os 16 anos, com a autorização de seus representantes legais ou com suprimento judicial (Art. 1.553, CC). É uma ratificação do ato, que ocorre com um termo, constando a assinatura do ratificante, duas testemunhas e os representantes legais, perante o Oficial do Registro Civil e o juiz de paz, sem necessidade da convalidação judicial. Esse ato não importa em nova celebração do casamento. Mesmo que não tenha sido ratificado o ato, quando atingida a maioridade, o ato segue gerando seus efeitos, pois trata-se de ato anulável. Também poderá ser confirmado o matrimônio quando atingida a maioridade. Para que haja a anulação do casamento de menores de 16 anos o requerimento deve partir do próprio cônjuge, por seus representantes legais ou por seus ascendentes (Art. 1.552, CC). II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal – entre 16 e 18 anos deve haver anuência de seus responsáveis (pais) para poderem casar. Se o menor tiver sido emancipado não é necessário tal consentimento. PRAZO = 180 dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais, a partir do casamento, ou de seus herdeiros necessários, a partir da morte do incapaz. Não poderá haver anulação se os 35 representantes legais do incapaz tiverem assistido ao ato de celebração do casamento ou manifestado, de qualquer modo, sua concordância (Art. 1.555, CC). III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558 – Sem o consentimento o casamento inexiste, pois é requisito essencial. Mas é necessário que o ato seja livre e espontâneo, não viciado, a fim de que tenha eficácia. Art. 1.556, CC – Erro essencial quanto a pessoa do outro: falta de conhecimento da identidade ou de uma qualidade essencial do outro cônjuge. Ao ser dado o consentimento, um dos cônjuges o faz imbuído por falso conceito, ou uma idéia equivocada em relação à pessoa com quem se casou (art. 1.557, CC). • Identidade, honra e boa fama: pensava ser uma pessoa e era outra. Ex.: nome e identidade falsos; transexual; pessoa que se descobre depois do casamento ser de conduta devassa, com envolvimento com traficantes de drogas, etc. IMPORTANTE (JÁ CAIU NO EXAME DA OAB): esse fato deve ser conhecido após o matrimônio, tornando insuportável a vida em comum. • Ignorância de crime: são requisitos: a) a prática de crime; b) que seja anterior ao casamento; c) que seja fato ignorado pelo outro cônjuge ao casar-se; d) que torne insuportável a vida em comum. Ex.: cometimento de estupro anterior ao casamento. • Ignorância de defeito físico irremediável: O Estatuto da Pessoa com Deficiência introduziu esse inciso, não sendo cabível a anulação do casamento em caso de pessoas com deficiência. Como forma de erro essencial, capaz de levar à anulação do matrimônio, encontram-se, então: defeitos irremediáveis como hermadroditismo; deformações genitais; ulcerações no pênis e impotência coeundi (para o ato sexual) 6F7 ou instrumental (não é esterilidade, é impotência). Com relação às moléstias graves e transmissíveis, tais devem ser transmissíveis por contágio ou herança, capaz de colocar em risco a saúde do outro cônjuge e sua prole. A moléstia deve ser anterior ao casamento e não desconhecida do outro cônjuge. EXEMPLO: AIDS, hepatite, sífilis, epilepsia, hemofilia, etc. Não é discriminação. O portador de HIV, por exemplo, merece proteção e respeito e tem todo o direito de constituir família, mas seu futuro cônjuge deve saber da situação. 7 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 95. 36 Art. 1.558, CC – Coação: a coação é a pressão física ou moral, ou o constrangimento que sofre uma pessoa, com o fim de ser obrigada a realizar um ato ou negócio. Ocorre no momento da celebração do casamento. Somente o cônjuge que sofreu a coação pode demandar a anulação de casamento, mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato. A coação, para viciar a declaração de vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens ou temor de morte. PRAZO: 4 anos a contar da celebração do ato (art. 1.560, IV, CC). IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento – Em razão do Estatuto da pessoa portadora de deficiência, a previsão do inciso IV incide apenas sobre os alcoólatras e viciados em tóxicos (art. 4.º, II, CC). As pessoas com capacidade reduzida podem contrair matrimônio, manifestando sua vontade pessoalmente ou por responsável (art. 1.550, §2.º, CC). O prazo para revogação é de 180 dias a contar da celebração do casamento (Art. 1.560, I, CC). V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges – Uma vez ocorrendo a coabitação, naturalmente se depreende a renúncia da revogação do mandato, porquanto o mandante, indo coabitar com o outro cônjuge, naturalmente aceitou o casamento, além de lhe competir a comunicação ao outro cônjuge da revogação do mandato. Cabe ao mandante tomar todas as providencias necessárias para cientificar o mandatário ou o outro contraente da revogação da procuração. No caso disso não ocorrer, o mandante 37 responde por perdas e danos. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada (Art. 1.550, § único, CC). PRAZO = 180 dias a contar da ciência pelo mandante da celebração do casamento (Art. 1.560, § 2.º, CC). VI - por incompetência da autoridade celebrante – Tal infração refere-se a incompetência relativa ou em razão do lugar do juiz de casamentos. Só tem validade, em princípio, o casamento realizado pelo juiz do distrito onde se processou a habilitação para o casamento. Contudo o Art. 1.554, CC protege o estado de aparência, quando o casamento é celebrado pro quem, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de paz e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. Mas só na hipótese de juiz de paz incompetente o casamento se convalida. Se for outra pessoa (delegado, ministro, prefeito...) o casamento é inexistente. ANULAÇÃO X DIVÓRCIO – efeitos são diferentes – o objetivo na anulação é voltar ao status quo, ou seja, voltar a ser solteiro, com o aproveitamento dos efeitos no caso da boa-fé (art. 1.561, CC). No divórcio, o estado civil passa a ser divorciado (não volta a ser solteiro). O enunciado deixará claro se será caso de anulação ou divórcio. Para ser situação de anulação, o fato que conduz a invalidade deve ter ocorrido antes do casamento, ser descoberto após o casamento e, ainda ter tornado insuportável a vida em comum. 38 2.12.4 Ação de anulação de casamento A maioria das ações de anulação de casamento têm como fundamento o erro essencial quanto a pessoa do outro (art. 1.557, CC). Com a anulação do matrimônio, o indivíduo volta ao estado civil que detinha antes do casamento. Os prazos para a propositura da ação estão nos arts. 1.555 e 1.560, CC. A ação obedece ao procedimento comum (art. 318 e seguintes, CPC/2015). O foro competente para a propositura da ação é o previsto no art. 53, I, CPC: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; ou c) de domicílio do réu, se nenhuma das partesresidir no antigo domicílio do casal. Valor da causa: havendo questões patrimoniais, é o valor desses bens. Em não havendo, caberá a parte definir o valor. 39 AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de anulação de matrimônio. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora. 40 41 42 2.12.5 Consequências da nulidade ou da anulação do casamento Até a nulidade/anulação: produz todos os efeitos se contraído de boa-fé (Art. 1.561, CC). Depois da nulidade/anulação: considera-se o casamento como inexistente (volta ao status quo ante). Se for o caso, perde o cônjuge o estado de casado e de capaz, tornando à menoridade. O pacto antenupcial também desaparece. Efeitos: Os efeitos da sentença transitada em julgado retroagem a data do casamento, como se ele nunca tivesse existido. Contudo, os direitos de terceiros de boa-fé são preservados, ou seja, as vendas feitas a terceiros permanecem inalteradas. Aos filhos os efeitos aproveitam sempre. Havendo patrimônio – obedecer ao regime de bens. Quando a nulidade/anulabilidade decorrer de culpa de um dos cônjuges, o culpado deverá devolver ao outro todas as vantagens e benefícios que deste recebeu (art. 1.564, I, CC). Também fica obrigado o cônjuge culpado a cumprir com as promessas feitas no contrato antenupcial, de maneira que se fez promessa de fazer uma doação, a anulação não lhe retira o dever de cumprir com tal obrigação. EXAME OAB 2010.3 - QUESTÃO 1 José iniciou o relacionamento afetivo com Tânia em agosto de 2009, casando-se cinco meses depois. No primeiro mês de casados, desconfiado do comportamento de sua esposa, José busca informações sobre seu passado. Toma conhecimento de que Tânia havia cumprido pena privativa de liberdade pela prática de crime de estelionado. José, por ser funcionário de instituição bancária há quinze anos e por ter conduta ilibada, teme que seu cônjuge aplique golpes financeiros valendo-se de sua condição profissional. José, sentindo-se enganado, decide romper a sociedade conjugal, mas Tânia, para provocar José, inicial a alienação do patrimônio do casal. Considerando que você é o advogado de José, responde aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A) Na hipótese, existe alguma medida para reverter o estado de casado? (Valor: 0,5) PADRÃO DE RESPOSTA: A) José descobriu, após o casamento, que Tânia praticou crime que, por sua natureza, tornará insuportável a relação do casal. Cuida-se de erro essencial sobre o cônjuge, podendo José propor ação judicial a fim de que o casamento seja anulado. Cabe, portanto, Ação Anulatória de Casamento, fundada no art. 1.557, II, c/c art. 1.556 do Código Civil. 43 REGIME DE BENS Maneira pela qual se estabelece, no casamento, as formas de contribuição e cada um para o lar, a titularidade e administração dos bens comuns e particulares e em que medida esses bens respondem por obrigações de terceiros. É uma das consequências jurídicas do casamento. Assim, o casamento não subsiste sem um regime de bens, de maneira que se os cônjuges não se manifestarem, a lei supre sua omissão, disciplinando o regime de bens de seu casamento. Regra: liberdade dos pactos e escolha do regime de bens – art. 1.639, CC. Início do regime de bens: data do casamento – momento do “sim” (art. 1.639, § 1.º, CC). Fim do regime de bens: separação de fato. Possibilidade de mesclar diversos regimes de bens, ou seja, adotarem um regime e, com referência, a certos bens, elegerem outro. Ex.: adotar o regime da separação total de bens, estipulando que com relação ao bem X vigorará o regime da comunhão de bens. 3.1 Princípios 1. Variedade do regime de bens: a lei oferece uma multiplicidade de regimes de bens: 4 diferentes regimes de bens para que os consortes possam optar pelo que 03 44 mais lhes convier: comunhão universal, comunhão parcial, separação e participação final dos aquestos. 2. Liberdade dos pactos antenupciais: é decorrência do primeiro. É a liberdade de escolha dentre os vários regimes de bens existentes, podendo ainda, criar um regime novo, mesclando partes de um regime e elementos de outro (art. 1.639, CC). O Estado não pode, salvo havendo motivo relevante e norma específica, intervir demasiadamente e coativamente na relação matrimonial, de forma a impor o regime de bens. Existem, contudo, casos em que a liberdade de escolha dos nubentes é relativizada (ou podada!), ou seja, existem casos em que a lei determina um regime obrigatório – o da separação de bens – seja por precaução ou para punir os nubentes. Nesses casos, se eles regularem diferentemente, via pacto antenupcial, seus interesses econômicos, as cláusulas serão nulas, prevalecendo a determinação legal (art. 1.655, CC). 3. Mutabilidade do regime de bens: o art. 1.639, § 2.º, CC (+ art. 734, CPC/2015) veio admitir a mutabilidade do regime matrimonial adotado, desde que haja, em jurisdição voluntária, autorização judicial, atendendo a um pedido motivado de ambos os cônjuges, após a verificação da procedência das razões por eles invocadas e da certeza de que tal modificação não causará qualquer gravame a direitos de terceiros. 4. Imediata vigência do regime de bens: a vigência do regime de bens é imediata a celebração do ato nupcial. 5. Comunicabilidade: a partir do momento em que é celebrado o casamento, passa a viger o princípio da comunicabilidade do patrimônio que for amealhado após as núpcias. 45 3.2 Pacto antenupcial Quando o regime não for o legal dispositivo (CPB), a escolha do regime de bens é feita através de um negócio jurídico solene: o pacto antenupcial, realizado mediante escritura pública, no Tabelionato de Notas (art. 1.653, CC). CPB 7F8 – regra: sem pacto, contudo, havendo alteração deve haver pacto; CUB – sempre com pacto; PFA – sempre com pacto; SOB – sempre sem pacto – imposição legal; SCB (SAB) – sempre com pacto. Separação consensual = absoluta. - Pode ser por procuração pública, com poderes especiais; - Menores de idade = o representante legal deverá assistir no ato de lavratura do pacto antenupcial, salvo no caso do regime obrigatório de bens (art. 1.654, CC). 8 CPB – Comunhão parcial de bens; CUB – Comunhão universal de bens; PFA – Participação final nos aquestos; SOB – Separação obrigatória de bens; SCB – Separação convencional de bens (também conhecido como SAB – separação absoluta de bens). 46 - MOMENTO DE ELABORAÇÃO = antes da habilitação, pois tal escritura pública deve ser anexada na documentação exigida para habilitação do casamento. - Não pode haver qualquer cláusula que ofenda os bons costumes e a ordem pública. Ex.: é proibido cláusula no pacto antenupcial que altere a ordem de vocação hereditária ou que ajuste a comunhão de bens, quando o casamento só podia realizar-se pelo regime da separação total. Em havendo cláusulas nesse sentido, serão nulas (art. 1.655, CC). - Após a celebração do casamento o pacto antenupcial deverá ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis, em livro especial, para ter validade contra terceiros (art. 1.657, CC; art. 167, I, n.12 e II, n.1, Lei 6.015/73). Se o nubente for empresário, o pacto deverá ser arquivado e averbado no Registro
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