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TEORIA PURA DO DIREITO Hans Kelsen 1. CAPÍTULO I: Direito e Natureza No capítulo primeiro de sua obra “Teoria Pura do Direito”, Hans Kelsen explicita o seu conceito positivista de direito, que seria a ordenação coativa da conduta humana. Nesse sentido, o seu objetivo era metodologicamente retirar do objeto direito todas as análises extrajurídicas, que não poderiam ser aceitas na criação de uma ciência jurídica. Inicialmente, Kelsen desconsidera a dicotomia entre natureza e sociedade, que daria razão ao surgimento de duas ciências que estariam separadas pelo objeto científico: as ciências da natureza e as ciências humanas ou sociais. Segundo sua visão, a sociedade quando entendida como efetiva convivência entre os homens, pode ser pensada como parte da vida em geral e, logo, como parte da natureza. Dessa forma, as duas ciências não seriam tão diferentes, já que deveriam se ater aos fatos. O Direito, especificamente, enquanto ciência social, deveria estudar os fatos jurídicos, que são compostos por dois elementos: os atos jurídicos e as suas respectivas significações. O ato seria aquilo que é perceptível, pois se realiza no espaço e no tempo. Já a significação ocorre em um plano mais abstrato, que compõe a estrutura da norma. Kelsen aponta que o ato possui um sentido objetivo e outro subjetivo, isto porque um indivíduo pode praticar um ato e ele possuirá uma significação que pode ser compreendida pelos outros indivíduos. Esta significação, que pode ser chamada de subjetiva, não necessariamente coincide com o significado da objetiva, isto é, a significação que é resultado da interpretação oficial dada pelo Direito. Nesse sentido, um ato jurídico diferencia-se dos demais fatos sociais porque ele faz parte do Direito, possuindo, assim, uma significação jurídica. Por esta razão, Kelsen vai sustentar que a norma jurídica é um esquema de interpretação: O Direito é em dever-ser, no sentido que prescreve (comanda), assim, um o ato de vontade de um indivíduo (sentido subjetivo) só pode ser considerado um dever-ser quando coincide com o comando do ordenamento (sentido objetivo). Kelsen vai dizer que os valores constituídos ou legitimados pela norma jurídica são sempre arbitrários. Isto significa que o fato de uma norma proteger um determinado valor não impede o surgimento de uma outra norma que proteja um valor exatamente oposto. Assim, a ciência do direito não poderia investigar quais são os valores corretos, mas sim os valores que estão consagrados no texto legislativo. Para que uma norma seja vigente, é necessário que ela possua o mínimo de eficácia, ou seja, de respeito e cumprimento na sociedade. Para que uma norma seja vigente, deve haver a possibilidade de que o seu oposto seja praticado e que ela não retrate algo impossível. É preciso, também, que a vigência preceda a eficácia, mas ela só permanecerá vigente caso permaneça eficaz. Uma norma válida sempre vale para um determinado espaço e para um determinado período de tempo, que podem ser limitados ou ilimitados. A norma, ainda, possui outros dois domínios de validade: o pessoal e o material, que são, respectivamente, a quem a norma se dirige e o modo como os indivíduos referidos devem se comportar. O domínio material é sempre uma conduta humana ou algo relacionado a ela. introdução ao estudo do direito Essa é uma questão importante e que tem relação para Kelsen com a própria legitimidade do Direito como ordem coativa. Dizer que o Direito é uma ordem coativa significa que as suas normas estatuem atos de coação atribuídos à comunidade jurídica. Esses atos de coação, estatuídos pela ordem jurídica como sanções, são efetuados mediante atitude ilícita, ou seja, atitude que se opõe ao que a norma prescreve. É importante apontar que elemento da coação é o que separa a norma jurídica de toda e qualquer outra norma. O monopólio da coação é tido pelo Estado e permite que a sanção aplicada a um indivíduo transgressor seja imposta pela coletividade, porque foi a própria comunidade que criou um órgão competente responsável por aplicar sanções diante de comportamentos transgressores. E direito, nesse sentido, é o querer formalizado da comunidade.
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