Publicidade Enganosa e Abusiva e o Código de Defesa do Consumidor (2)

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UNIVERSIDADE FUMEC
 
 
 
 
 
 
Vitória madeleine de souza Melo
 
 
 
 
 
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
	Belo Horizonte
2020
Vitória madeleine de souza Melo
 
 
 
 
 
 
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
 
 
 
 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito,da UniversidadE FUMEC, como requisito parcial para a Obtenção do grau de Bacharel em Direito.
 
 
 
 
 
 
Orientador: Paulo Márcio Reis Santos
 
	Belo Horizonte
2020
 
	Dedico este trabalho a minha família que sempre me apoiou , aos meus amigos, companheiros de jornada e ao meu filho razão da minha vida.
Agradecimentos
Agradeço primeiro a Deus por ter me mantido na trilha certa durante este projeto de pesquisa com saúde e forças para chegar até o final.
Sou grato à minha família pelo apoio que sempre me deram durante toda a minha vida.
Deixo um agradecimento especial ao meu orientador pelo incentivo e pela dedicação do seu escasso tempo ao meu projeto de pesquisa.
Também quero agradecer à Universidade Fumec e a todos os professores do meu curso pela elevada qualidade do ensino oferecido.
Resumo
O presente trabalho exposto buscou inicialmente analisar o comportamento da sociedade pós moderna que é marcado por um consumismo exacerbado, e como esse comportamento está intimamente ligado a publicidade abusiva e enganosa. O controle dessas práticas a luz do Código de Defesa do Consumidor. A exibição dos princípios mais importantes que visam proteger a sociedade de consumo, explorando as responsabilidades do CONAR, como principal controlador da ética. A responsabilidade civil dos agentes publicitários, anunciante, agências e veículos de informação.
 
Palavras-chave: Publicidade. Propaganda. Abusiva. Enganosa. Responsabilidade Civil. Consumidor
Abstract
The present research sought a bulletin that analyzes the behavior of post-modern society, which is marked by exacerbated consumerism, and how this behavior is closely linked to abusive and misleading advertising. The control of these practices in the light of the Consumer Protection Code. The exhibition of the most important principles that aim to protect the consumer society, exploring the responsibilities of CONAR, as the main controller of ethics. The civil liability of advertising agents, advertisers, agencies and information vehicles.
 
Keywords: Publicity. Advertising. Abusive. Deceptive. Civil responsability. Consumer
Sumário
1 Introdução
2 A PUBLICIDADE
Para iniciarmos a análise acerca da publicidade e sua implicação social e jurídica se faz necessário um breve estudo acerca de algumas questões que formam o arcabouço desse assunto. É indispensável o entendimento do contexto socioeconômico do nosso meio e suas características, para assim delinearmos o que expõe a nossa sociedade às condutas ilícitas praticadas pela comunicação de massa.
A sociedade pós-moderna denominou-se sociedade de consumo, e a razão para que ela fosse assim chamada foi claramente a alta propensão consumista dos indivíduos. Essa fase teve início com o advento da Revolução Industrial, vindo com mais força após a Segunda Guerra Mundial.
As mudanças não se limitaram aos acontecimentos dos séculos passados, o Brasil passou e vem passando por grandes transformações socioeconômicas e isso é reflexo do aumento do poder aquisitivo da população menos afortunada.
Uma característica muito marcante dessa sociedade pós-moderna é o desejo incessante de consumir, não se limitando a bens indispensáveis para subsistência, mas a iminente necessidade por coisas supérfluas.
Jamerson (2007) caracteriza a história contemporânea como um marco, caracterizado principalmente pelos laços sociais ditados pelo estilo de vida pós-moderno baseado no consumismo exacerbado. 
O que ocorre é que a produção estética hoje está integrada à produção das mercadorias em geral: a urgência desvairada da economia em produzir novas séries de produtos que cada vez mais pareçam novidades (de roupas a aviões), com um ritmo de turn over cada vez maior, atribui uma posição e uma função estrutural cada vez mais essenciais à inovação estética e ao experimentalismo. (2007, p. 30)
A sociedade do consumo se caracteriza pela cultura do capitalismo, tudo segue à risca valores criados pelo mercado, ele dita forma, estética, conteúdo aparência. O mercado diz sobre o que se deve usar, como se portar e satisfazer desejos. Porém em uma lógica descartável e passageira, pois os produtos já nascem para serem substituídos rapidamente. Essa sociedade é totalmente pautada na busca pela felicidade, porem felicidade esta que está diretamente ligada a uma ideologia mercadológica, que se baseia no binômio: necessidade x satisfação. (BAUDRILLLARD,2007)
A segunda característica basal da sociedade pós-moderna, e que também é instrumento de persuasão dessa sociedade consumista, pós moderna é a comunicação de massa, que por diversos meios se mostra muito eficaz. 
A publicidade tem como meio básico a comunicação, que por sua vez se trata de um processo humano fundamental para a vida em sociedade. Se tratando de comunicação interpessoal como é a de massa, abrange-se a palavra falada, símbolos gestos, imagens, radio fusão, cinema entre tantos se trata de uma vasta gama.
Para que seja assegurada ao consumidor a possibilidade de escolha, saciando assim seus desejos capitalistas. Para isso é necessário, que seja passado um conhecimento prévio sobre os produtos, serviços e experiências que estão disponíveis no mercado, e a tarefa de de apresenta-los da melhor forma possível é da publicidade.
Sendo assim a publicidade não se limita a exposição e informação, mas ela cumpre um papel de persuasão por meio da propaganda. 
O objetivo do publicitário veicular um anuncio, não é apenas informar, a respeito da existência, a finalidade principal é vender o que seja. 
Para prosseguir aos estudos propostos é preciso conceituar publicidade e propaganda no sentido de diferenciar já que, não se tratam de sinônimos apesar de serem usados como tal.
O termo publicidade significa divulgar, tornar público enquanto a palavra propaganda tem o sentido de implantar uma ideia na mente alheia.
Cabe salientar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), não faz essa distinção e utiliza ambos os termos sem diferenciação.
A publicidade tem um papel de forte influência sobre a vida dos indivíduos, seus padrões de comportamento, seus hábitos idéias e valores. Exerce significativo poder sobre os componentes psicológico e emocional dos seres humanos, não de meros consumidores autômatos.
A título de ilustração foi realizada uma pesquisa na Universidade Federal do Paraná com um grupo de crianças, e o resultado foi o controle pelas marcasa mais fortes e famosas, mesmo quando o produto não tinha o público infantil como alvo. 
A pesquisa foi realizada com 50 (cinquenta) crianças de 10 (dez) anos que passaram por 2 (duas) sessões: na primeira sessão (pré-teste), elas assistiram a um vídeo e responderam questões sobre à preferência sobre produtos qual mais se lembravam (refrigerante, iogurte, cerveja, cigarro, carro e chocolate).
Na segunda sessão, apresentaram um novo filme onde foram intercaladas propagandas de TV dos mesmos produtos perguntados anteriormente. No entanto, as marcas dos produtos anunciados durante o segundo vídeo foram aquelas não citadas na primeira vez pelas crianças. Ao final das sessões as crianças responderam 2 (dois) tipos de questionários: no primeiro tinham que colocar “a palavra que vinha a cabeça” e o segundo questionário incluía perguntas que foram as mesmas da primeira sessão. 
A pesquisa mostrou que as respostas da primeira sessão estão vinculadas às propagandas de produtos famosos e mais veiculados, mostrou ainda que uma exposição a novas propagandas, não foi suficiente para alterar suas respostas.
As propagandas das grandes empresas, marcas poderosas incorporam as vidas dos indivíduos até mesmo de crianças que nem consomem os produtos.
SAMPAIO (2003) ensina que a publicidadeé uma importante formadora do ambiente cultural e social da nossa geração, ela atua sobre os centros sensoriais, emocionais e lógicos do consumidor. Ela trabalha modelando e combinando dados culturais existentes e novos sobre os instintos mais fortes do ser humano, como por exemplo o medo, a inveja, o fascínio, a insegurança e a necessidade de autorrealização.
Conclui-se então nos termos de Xavier (2012, p. 119):
 A publicidade é um instrumento eficaz de comunicação entre os agentes econômicos e os consumidores. 
Esta comunicação, entretanto, não ocorre na forma de monólogo, mas sim de um diálogo perfeito, sendo que cada mensagem publicitária recebe uma resposta própria, advinda do mercado consumerista, que diversas vezes, de forma despretensiosa, trava esse dialogo sem ter a noção de toda a complexidade que a situação envolve.
Daí o entendimento de que “a publicidade é uma técnica de comunicação de massa, paga com a finalidade precípua de fornecer informações, desenvolver atitudes e provocar ações benéficas para os anunciantes, geralmente para vender produtos e serviços”. (SANT’ANNA, 2002, p. 76)
3 CONTROLE DA PUBLICIDADE NO MERCADO DE CONSUMO
Uma vez que a relações de consumo, e os anunciantes possuem total poder de influência no comportamento dos indivíduos, e possuem forte capacidade persuasiva, foi necessária a intervenção jurídica como instrumento de controle e proteção dos mais frágeis na relação de consumo.
O Direito do Consumidor é um ramo que se encontra entre o direito público e o privado. O sujeito de direitos, antes da Constituição de 1988, comumente era chamado por outros nomes, como “contratante”, “cliente”, “comprador”, denominações que que colocava o indivíduo em uma relação apenas passageira especifica, a relação de consumo, que não conseguia ver sua posição na sociedade como uma parte integrante do grupo com interesses semelhantes, os conhecidos interesses individuais homogêneos, coletivos e difusos. (MARQUES, 2012)
 O Direito do Consumidor teve seu pensamento jurídico inicial lançada nos Estados Unidos, no discurso do então presidente, John F. Kennedy, em 1962, onde se pode concluir que “todos somos consumidores” e, por consequência possuidores de direitos, um novo desafio para o mercado. Até mesmo a ONU (Organização das Nações Unidas), em 1985, designou os parâmetros para a legislação e a afirmação da ideia de um direito social e econômico, um direito de igualdade material do mais fraco, dos vulneráveis, frente à superioridade dos fornecedores. (MARQUES, 2012)
 Marques (2012, p. 30), fazendo referência inicio da elaboração de leis do direito do consumidor, que somente ocorreu no Brasil após o seu desenvolvimento nos Estados Unidos e países europeus, declara que:
[...] o direito do consumidor é direito social típico das sociedades capitalistas industrializadas, onde os riscos do progresso devem ser compensados por uma legislação tutelar (protetiva) e subjetivamente especial (para aquele sujeito ou grupo de sujeitos).
Essa nova área do direito recebeu tratamento diferenciado pela Constituição Federal do Brasil, já que foi elevado à categoria de direitos fundamentais. Sendo assim o Direito do Consumidor passou a integrar os direitos de segunda geração, onde se exige do Estado uma posição proativa, de atuação positiva para a proteção de toda a sociedade. (NUNES JUNIOR, 2010)
A Constituição Federal de 1988, quando trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, traz em seu artigo 5º, XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Segundo Garcia (2010, p. 3). “a inclusão da defesa do consumidor como direito fundamental na Constituição Federal vincula o Estado e todos os demais operadores a aplicar e efetivar a defesa deste ente vulnerável, considerado mais fraco na sociedade”.
 Sendo assim a matéria infraconstitucional de defesa do consumidor passou a ser tratada com o prestigio de princípio fundamental da ordem econômica, embasando-se e um microssistema que além de próprio, também é justo e coerente, suas leis e princípios devem se sobrepor aos demais, fazendo valer apenas a Constituição Federal. Inúmeras consequências decorrem dessa nova condição, pois a tutela do consumidor passa a ter um espaço de superioridade no campo prático. (NUNES, 2011)
Antes mesmo de acontecer a relação de consumo é coerente dizer que a proteção do consumidor já se iniciou uma vez que são usadas técnicas de estimulação, que geram expectativas de consumo, e a principal método de estímulo é a publicidade. Ao legislador coube a escolha por proteger esse fenômeno que gera impacto inestimável na vida do consumidor. 
(BENJAMIN et al., 2012) 
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) não tem como objetivo regulamentar a publicidade, mas especialmente tem a finalidade de coibir suas formas ilícitas, que são a publicidade enganosa e abusiva. Efing (2012, p. 96) cabe salientar: “até a edição do CDC, apenas existiam regras éticas sobre o exercício da publicidade, nenhuma das quais oferecia proteção ao consumidor propriamente”.
As normas que regem o direito brasileiro decorrem da junção de dois sistemas, o estatal que somente o Estado poderá intervir nos trabalhos publicitários; e o sistema privado onde se atuam somente entes privados.
Da junção desses sistemas, de forma que os dois se complementam. Leis estatais, como a Constituição Federal e o CDC, mais as normas criadas pelos publicitários como o (CBAP) Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária juntos formam um sistema misto de proteção.
A finalidade do CONAR é complementar as normas estatais, se comprometendo a valores éticos. Ele tem a possibilidade de aplicar sanções administrativas, e fiscalizar a publicidade presente no mercado. Conclui-se assim que “os limites éticos da atividade publicitária estão no respeito ao consumidor”. (EFING, 2012, p. 105)
Fadel (2004, p.155) propõe:
O CONAR apresenta como finalidade maior zelar pela aplicação do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, recebendo denúncias de consumidores, de autoridades, de associados ou mesmo de sua diretoria, em face de qualquer empresa do mercado publicitário. Se não houver conciliação e a denúncia for julgada procedente, o CONAR aplica sanção administrativa que, embora sem coerção legal, apresenta fortíssima coerção ética.
O surgimento do CONAR aconteceu devido ao consumidor se sentir desconfiado em relação à atividade publicitária, juntamente com uma ameaça do governo federal de sancionar uma lei que criaria um tipo de censura que seria exercida por um próprio departamento de controle e resultaria em um retrocesso na liberdade de expressão.
Segundo Xavier (2012, p. 133): “na seara normativa, o CDC se encarrega de fornecer o arcabouço legal, regulando a atuação da publicidade [...]
É de incumbência do CONAR a função de cuidar da aplicação do CBAP. Porém, essas normas de autorregulamentação não formam uma composição de regras jurídicas, sendo assim não possuem, generalidade, de maneira que,se submetem apenas os que as aderem funcionando apenas no plano normativo interno. (GRINOVER et al., 2007) 
O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária traz em seu artigo 16 que as regras de autodisciplina da atividade publicitária têm por objetivo também servir como referência e fonte subsidiária pelo Poder Judiciário na análise de causas que envolvam demandas publicitárias.
Coelho (2012, p. 379) entende que: “a autorregulamentação publicitária é, no Brasil, a mais interessante experiência de disciplina de atividade econômica por iniciativa dos próprios agentes nela envolvidos”.
São princípios que regulam os processos instaurados no CONAR: princípios do contraditório, da ampla defesa, da celeridade, da simplicidade e da proibição da censura prévia. A possibilidade de pedido liminar e de instâncias recursais também estão previstas. (FADEL, 2004)
Estão inclusos no rol dos princípios do CDC, a observância da boa fé, que é uma regra primordial de boa conduta onde ambas as partes devem agir com honestidade, lealdadee garantindo assim a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva. Se constatados atentados contra esses princípios básicos, a legislação brasileira adota sanções, que visam punir o infrator e coibir os mesmos erros por outros publicitários. (EFING, 2012)
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4 PUBLICIDADE ENGANOSA E PUBLICIDADE ABUSIVA
“Artigo 37 Código de Defesa do Consumidor
É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.”
4.1 Publicidade Enganosa
Na esfera publicitária é evidente que o princípio mais essencial, da publicidade é o da veracidade, que versa que a mensagem a ser veiculada deve conter apenas informações verídicas.
No entanto, é muito corriqueiro que na elaboração de anúncios publicitários contenham dados que não são integralmente verdadeiros, com o objetivo de persuadir o indivíduo a consumir determinado produto ou serviço. O Código de Defesa do Consumidor, ciente dessa realidade, proibiu a publicidade enganosa no parágrafo 1° do artigo 37.
Quando contratada uma agência de publicidade, com a finalidade de promover uma divulgação de um produto ou serviço, o conteúdo que será veiculado, e a consequências que dele podem advir são de responsabilidade da respectiva agência, sejam essas consequências positivas ou negativas.
A publicidade enganosa está prevista no art. 37, §1º do CDC, este veda qualquer informação falsa ou omissão que induza a erro o consumidor, e possa causar prejuízos.
O art. 37, §1º do Código de Defesa do Consumidor, versa que,
 “§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços “ (BRASIL, 1990).
O principal ponto a ser destacado nesse artigo, é caracterizar a publicidade enganosa, no sentido de que qualquer ação que possa levar o consumidor a erro deve ser considerada enganosa. Apresenta-se o critério finalístico de indução ao erro.
(CAVALIERI FILHO, 2014, p.146)
No conceito legal também é trazido, a situação de que nem sempre a publicidade enganosa será falsa, quando é dito sobre a publicidade ser inteira ou parcialmente falsa.
Benjamin explica essa diferenciação ao dizer que:
Não se confunda publicidade falsa com publicidade enganosa. Aquela não passa de um tipo desta. De fato, uma publicidade pode, por exemplo, ser completamente correra e ainda assim ser enganosa, seja porque informação importante foi deixada de fora, seja porque o seu esquema é tal que vem a fazer com que o consumidor entenda mal aquilo que está, realmente, dizendo. É, em síntese, o conceito de enganosidade, e não a falsidade, que é essencial aqui (Benjamim, Marques e Bessa, 2013, p.328)
A informação trazida na publicidade deve se tratara de uma inverdade, para que a mesma seja caracterizada como publicidade enganosa. A informação a ser recebida pelo consumidor deve necessariamente ser uma inverdade seja ela, pelo seu conteúdo, pelo seu contexto eu até mesmo pelo seu público alvo
Cabe dizer que as fantasias apresentadas em anúncios publicitários são técnicas para atrair a atenção do consumidor, tem como objetivo, sensibilizar suas emoções e não de prestar informações, portanto a fantasia não caracteriza a publicidade como enganosa. (CAVALIERI FILHO, 2014, p.147)
 Existem dois tipos de publicidade enganosa a omissiva e a comissiva.
Na publicidade por comissão, o fornecedor afirmar o que não é, ou seja, traz informação sobre atributos e caracterização que o produto ou serviço, não possui aumentando qualidades de forma que o consumidor apenas perceba quando já os comprou.
 A publicidade enganosa comissiva é aquela que tem elementos ligados diretamente a campanha. O provedor traz uma informação que não condiz à veracidade do produto ou serviço, trazendo ao consumidor uma realidade que não existe, sendo assim o consumidor foi induzido ao erro. Um exemplo a ser citado é o das propagandas publicitárias de bebidas alcoólicas. Elas sempre trazem jovens felizes, saudáveis, confraternizando e consumindo bebidas alcoólicas. Entretanto todos nós temos conhecimento que o consumo excessivo do álcool pode causar dependência, além de incontáveis danos à saúde.
 Publicidade enganosa por omissão, o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto é, deixa de dizer algo que é.
Na publicidade enganosa por omissão, o anúncio publicitário deixa de conter informações relevantes para o consumidor e por este motivo o induz ao erro sobre o produto ou serviço.
Mazon explica que:
Para que tais publicidades sejam consideradas abusivas ou enganosas não é necessária à vontade específica dolosa ou que a aproximação entre fornecedor e consumidor tenha sido com o intuito direto de vender, de comerciar, de concluir contratos – basta a atividade. Basta à atividade de publicidade, como determinação soberana e profissional do fornecedor e sob o risco profissional deste, em caso de falha, erro, ou culpa de terceiro da cadeia organizada ou contratada por ele próprio de fonecedores-auxiliares. (Mazon, 2006, p.538)
A omissão pode acontecer parcial ou totalmente, por exemplo quando a marca deixa de evidenciar, com ou sem gordura e açúcar, light ou diet, se possui ou não glúten ou lactose.
Benjamin,Marques e Bessa ensinam que:
A publicidade enganosa pode, quanto à extensão da enganosidade, ser total ou parcialmente falsa. Naquele caso, as informações, em seu conjunto, são realmente falsas. Neste, ao revés, convivem, a um só tempo, informações falsas e outras verdadeiras. A existência de informações parcialmente correras não faz com a publicidade deixa de ser enganosa (Benjamim, Marques e Bessa, 2013, p.146).
O CDC conceitua publicidade enganosa em seu art. 37, §3º: “para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço” (BRASIL, 1990).
4.2   Publicidade abusiva
 O legislador assim como na publicidade enganosa conceituou especificamente e separadamente a publicidade abusiva no art. 37, §2º, do CDC, que traz em sua redação:
“§2º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. ” (BRASIL, 1990).
A publicidade abusiva se trata de tudo aquilo, que não segue os valores da Constituição Federal, pode se tratar de um ato que é por vezes ofensivo, de caráter social, racial ou econômico sendo sempre discriminatório visando na maioria das vezes obter uma vantagem de cunho econômico.
O art. 37, §2º, traz em sua redação um ROL exemplificativo, de algumas possibilidades de publicidade abusiva. Fica evidente que em todos os exemplos presentes são ofendidos valores sociais, como por exemplo o respeito à infância, meio ambiente, aos indivíduos menos favorecidos de informações. (BENJAMIN, 2013, p269)
Resumindo a publicidade abusiva pode potencialmente gerar um constrangimento ou dano ao consumidor.
Quando a publicidade passa a ofender a moral do público-alvo ou passa a induzir a praticar alguma forma de desrespeito contra outros seres humanos ou até mesmo animais, pode ser considerada abusiva, pois passa a ter como foco principal um comportamento inadequado. 
Nunes (2012, p. 111), diz que, “O caráter da abusividade não tem necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor”
É de suma importância trazer as diferenças mais marcantes entre a publicidade abusiva e publicidade enganosa. A publicidade abusiva gera uma ima influencia para que o consumidor cometa um erro, a informação trazida é provavelmente verdadeira,mas esta desrespeita a moral, os bons costumes e a ética. Na publicidade enganosa, as informações trazidas são falsas ou se deixa de dar uma informação essencial, induzindo o consumidor ao erro seja por comissão ou omissão.
A publicidade abusiva não está vinculada a prejuízos materiais ligados ao produto ou serviço. Mas se refere a um dano de ordem moral. 
Destaca-se, portanto, que a publicidade é abusiva quando existem os seguintes fatores, de acordo com Souza (1996): 
a) gera discriminação; 
b) provoca violência; 
 c) explora o medo e a superstição do consumidor;
 d) desrespeita valores ambientais; e) induz a comportamento prejudicial à saúde e a segurança.
Referências
DMITRUK, Hilda Beatriz (Org.). Cadernos metodológicos: diretrizes da metodologia científica. 5. ed. Chapecó: Argos, 2001. 123 p.
Mettzer. O melhor editor para trabalhos acadêmicos já feito no mundo. Mettzer. Florianópolis, 2016. Disponível em: http://www.mettzer.com/. Acesso em: 21 ago. 2016.
ANEXO A — Subtitítulo do anexo
Anexos são elementos que dão suporte ao texto, mas que não foram elaborados pelo autor.