O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CONTROLE PUBLICITÁRIO

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CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO UNISEB
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
DIREITO
O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CONTROLE PUBLICITÁRIO
Augusto De Bonifácio
Orientador Prof. Leopoldo Rocha Soares
RIBEIRÃO PRETO
2015
AUGUSTO DE BONIFÁCIO
O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CONTROLE PUBLICITÁRIO
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Centro Universitário ESTÁCIO UNISEB de Ribeirão Preto, como parte dos requisitos para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Leopoldo Rocha Soares
RIBEIRÃO PRETO
2015
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Aluno: Augusto De Bonifácio
Código: 9016
Curso: Direito
Semestre/Ano: 10º/2015
Tema: O Código de Defesa do Consumidor e o Controle Publicitário
Objetivos pretendidos: Estudar as esferas de atuação do Código de Defesa do Consumidor no controle publicitário, bem como a influência que a publicidade possui sobre as relações de consumo, notadamente os anúncios enganosos e abusivos, e a responsabilização pelo efeito danoso causado.
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Prof. Leopoldo Rocha Soares
Professor Orientador
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Augusto De Bonifácio
Aluno
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Prof. Maira 
Coordenador do Curso
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Profª. Karina Prado Franchini Bizerra
Reitora
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
FORMULÁRIO DE AVALIAÇÃO – FATCC
Tema do trabalho: O Código de Defesa do Consumidor e o Controle Publicitário
Data da apresentação: _____/_____/________
Horário: ____________
Local: _________________________________
Comissão Julgadora:
1) Professor Orientador: _____________________________________________________
2) Professor da Área: ________________________________________________________
3) Professor convidado: ______________________________________________________
	 Fatores de Avaliação 
	Pontuação (0.0 a 2.0)
	1. Atualidade e relevância do tema proposto. 
	
	2. Linguagem técnica utilizada em relação ao tema e aos objetivos, e competência linguística.
	
	3. Aspectos metodológicos e formais da editoração do trabalho escrito - sequência lógica e coerência interna.
	
	4. Revisão Bibliográfica realizada em relação ao tema pesquisado.
	
	5. Apresentação oral – segurança e coerência em relação ao trabalho escrito.
	
Média:____________ (___________________________________________________)
Assinaturas dos membros da Comissão Julgadora:
1)_____/_____/________ ________________________________________________
2)_____/_____/________ ________________________________________________
3)_____/_____/________ ________________________________________________
Dedico este trabalho a todos aqueles que me apoiaram e acreditaram que a sua realização seria possível. 
AGRADECIMENTOS
Inicialmente aos meus pais, por possibilitarem, sem medirem esforços, que o sonho da faculdade de direito se tornasse realidade, pelo apoio, pelo exemplo e por serem meus pilares de sustentação.
Ao meu orientador, professor Leopoldo Rocha Soares, pela atenção, auxílio, dedicação e paciência na orientação, sem o qual, a realização dessa monografia não ocorreria.
Ao Centro Universitário ESTÁCIO UNISEB e à todos os professores que fizeram parte da minha formação acadêmica, passando valores que ultrapassam os livros e as leis, os quais eu sempre carregarei comigo.
Ao Dr. Cássio Ortega de Andrade pelos ensinamentos jurídicos, pelo modelo de profissional ético e justo e pela amizade.
A todos os meus amigos, que viveram e venceram juntos os mesmos desafios e batalhas que passamos.
“Se os fracos não tem a força das armas, que se armem com a força do seu direito, com a afirmação do seu direito, entregando-se por ele a todos os sacrifícios necessários para que o mundo não lhes desconheça o caráter de entidades dignas de existência na comunhão internacional”.
Rui Barbosa
RESUMO
BONIFÁCIO, Augusto. O Código de Defesa do Consuonsumidor e o Controle Publicitário. Trabalho de Conclusão de Curso. Curso de Direito. Centro Universitário ESTÁCIO UNISEB. Ribeirão Preto, 2015. 75 f.
Em virtude da relevante importância exercida pela publicidade nas relações de consumo, este trabalho buscou, como objetivo principal, analisar a forma pela qual o Código de Defesa do Consumidor atua no controle publicitário. Para tanto, foram estudados as formas ilícitas elencadas pelo próprio Código, quais sejam as publicidades enganosas e abusivas, os princípios balizadores da atuação publicitária, bem como a forma de responsabilização dos envolvidos, ou seja, os fornecedores, as agências publicitárias e os veículos de divulgação. Além disso, necessário também foi o estudo da esfera penal aplicada à publicidade pelo CDC, para entender como se dão os crimes aplicados ao tema. A conclusão relacionou o Código de Defesa do Consumidor como meio de importância impar na efetivação e proteção consumeristas, abrangendo as esferas cíveis, penais e administrativas nas sua atuação. 
Palavras-chave: publicidade; publicidade enganosa; publicidade abusiva; consumidor; fornecedor; responsabilidade; Código de Defesa do Consumidor.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO	1
1. CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO	3
1.2 Relação de Consumo	4
1.3 Conceito de consumidor	5
1.3.1 O consumidor por equiparação e a coletividade exposta às praticas comerciais	7
1.4 Conceito de fornecedor	9
1.5 Produtos como objetos da relação de consumo	10
1.6 Serviços como objetos da relação de consumo	11
2. DA PUBLICIDADE	12
2.1 A Importância da publicidade para o consumo	12
2.2 Dever de informar e de ser adequadamente informado	13
2.3 Conceito de Publicidade	13
2.3.1 Tipos de Publicidade	14
2.4 Publicidade x Propaganda	15
2.5 A situação anterior ao Código de Defesa do Consumidor	16
2.6 O controle da publicidade no Código de Defesa do Consumidor	17
2.7 Princípios norteadores da publicidade adotados pelo Código	19
2.7.1 Princípio da identificação da publicidade	19
2.7.2 Princípio da vinculação contratual da publicidade	20
2.7.3 Princípio da veracidade da publicidade	20
2.7.4 Princípio da não abusividade da publicidade	21
2.7.5 Princípio da transparência da fundamentação da publicidade	21
2.7.6 Princípio da correção do desvio publicitário	22
2.8 Propaganda Clandestina - “Merchandising” e “Teaser”	23
2.8.1 “Merchandising”	23
2.8.2 “Teaser”	25
2.9 Publicidade enganosa	26
2.9.1 Desnecessidade da demonstração do elemento subjetivo	28
2.9.2 Publicidade enganosa comissiva	29
2.9.3 Publicidade enganosa por omissão	30
2.9.4 Capacidade de enganar	32
2.9.5 Exagero publicitário	33
2.10 Publicidade abusiva	33
2.10.1 A publicidade discriminatória de qualquer natureza	35
2.10.2 A publicidade que incita à violência	36
2.10.3 Explorar o medo ou superstição	37
2.10.4 Aproveitar-se da inexperiência da criança	37
2.10.5 Desrespeitar valores ambientais	39
2.10.6 Induzir comportamento prejudicial ou nocivo	40
3. DA RESPONSABILIDADE CIVIL	42
3.1 Responsabilidade pelo anúncio	42
3.1.1 Responsabilidade do anunciante-fornecedor	45
3.1.2 Responsabilidade da agência	45
3.1.3 Responsabilidade do veículo	46
3.1.4 Responsabilidade das pessoas físicas envolvidas	49
3.2 Supressão e impedimento do anúncio abusivo	51
3.3 Contrapropaganda	52
3.4 Inversão Obrigatória do ônus da Prova	55
4. DA REGULAMENTAÇÃO PENAL DA PUBLICIDADE	58
4.1 A defesa do consumidor na esfera penal	58
4.2 Noções introdutórias	58
4.3 Fraude em oferta	59
4.3.1 Bem jurídico protegido	60
4.3.2 Sujeitos do delito	61
4.3.3 Tipicidade objetiva e subjetiva	61
4.3.4 Consumação	62
4.4 Publicidade enganosa ou abusiva	62
4.4.1 Bem jurídico protegido	62
4.4.2 Tipicidade objetiva e subjetiva	63
4.4.3 Sujeitos do delito	63
4.4.4 Consumação	64
4.5 Publicidade prejudicial ou perigosa	64
4.5.1 Bem jurídico protegido	64
4.5.2 Sujeitos dodelito	65
4.5.3 Tipicidade objetiva e subjetiva	65
4.5.4 Consumação	65
4.6 Omissão na organização de dados	66
4.6.1 Bem jurídico protegido	66
4.6.2 Sujeitos do delito	66
4.6.3 Tipicidade objetiva e subjetiva	66
4.6.4 Consumação	67
4.7 A remessa de ofício	67
REFERÊNCIAS	71
xi
INTRODUÇÃO
A partir da Revolução Industrial os meios de produção sofreram significativa transformação, permitindo, desta maneira, um incremento na capacidade produtiva, tornando-se mais rápida e eficiente. Esse aumento na produção refletiu diretamente no crescimento da oferta de produtos e serviços, o que fez com que se modificasse o processo de distribuição dos bens produzidos, intensificando vertiginosamente as relações de consumo em todo o mundo. Expandiu-se, também, a forma de propagar esses produtos e serviços, a qual se tornou igualmente uma nova forma de comunicação social – a publicidade. 
A publicidade, inicialmente possuía um viés exclusivamente informativo acerca dos produtos e serviços disponíveis. Hoje alcança o patamar de importante método de convencimento e incitação ao consumo, e por isso que seu vertiginoso desenvolvimento, aliada à capacidade que ela possui de influenciar o consumidor, fez com que diversos dispositivos fossem criados para a regulamentação da atividade publicitária.
Diante disso, o Código de Defesa do Consumidor, ou Lei n.º 8.078, de 11 de junho de 1990, vêm no Capítulo III, tratar dos direitos básicos do consumidor e no Capítulo V, Seção III, normatizar especificamente a matéria publicitária, além disso o Código inova ao, também, tipificar os crimes publicitários em seu Título II, não se limitando, assim, às sanções civis e administrativas.
A presente monografia tem como objeto o estudo sobre os diferentes aspectos da publicidade na relação de consumo, quais sejam a sua normatização trazida pelo Código de Defesa do Consumidor e a responsabilidade daqueles que dela participam, bem como a caracterização da publicidade ilícita, ressaltando-se os aspectos da enganosidade, abusividade e seu tratamento penal, e a análise daqueles que possuem o dever de fiscalizá-la. 
Por conseguinte, a eleição do tema deve-se ao fato da presença significativa da produção publicitária em nosso cotidiano, mostrando-se cada vez mais intensa e expressiva, muitas vezes de formas ilícitas, dentre as quais destacam-se a enganosa e abusiva, além da curiosidade em se investigar a abordagem prática e efetiva aplicação das normas consumeristas.
No primeiro capítulo faz-se uma breve análise histórica dos avanços dos meios de produção e da amplificação da globalização que permitiram o surgimento da chamada sociedade de consumo, e a consequente disparidade entre as partes existentes nessa relação. Em seguida o estudo se dirige à definição da relação de consumo e a distinção de suas partes, quais sejam os consumidores, os fornecedores e os produtos e serviços. 
No segundo capítulo, traz-se a definição de publicidade, apontando sua importância para a relação de consumo, a situação anterior ao Código de Defesa do Consumidor, a figura do CONAR e o controle exercido por este, bem como os princípios norteadores da publicidade. Em seguida , expõe-se uma análise das modalidades de publicidade ilícita, dedicando especial atenção à enganosa, que recai sobre a veracidade dos anúncios veiculados, e à abusiva, que traz informações que ferem valores da coletividade. 
	O terceiro capítulo expõe a responsabilidade objetiva decorrente da oferta e da publicidade, apontando e analisando as figuras presentes nas campanhas publicitárias que responderão solidariamente ao fornecedor-anunciante, sendo elas os veículos de propagação e a agência publicitária. Por fim, traz-se a responsabilidade das pessoas físicas envolvidas, dando maior destaque às celebridades envolvidas nos anúncios.
	O quarto e último capítulo aborda a esfera penal do Código de Defesa do Consumidor, notadamente às normas que dizem respeito aos crimes publicitários. Faz-se assim, uma análise individual de cada artigo apontando o bem jurídico protegido, seus sujeitos, a tipicidade objetiva e subjetiva e o momento da consumação. Ao final, faz-se um diálogo com o Código de Processo Penal, para explicar a necessidade do encaminhamento dos autos ao Ministério Público, quando verificadas as publicidades enganosa ou abusiva. 
CAPÍTULO 1
CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO 
1.1 Histórico
Com o crescimento populacional nas metrópoles, pós-Revolução industrial, ocorre um aumento de demanda e, portanto, uma possibilidade de aumento de oferta. Dessa forma a indústria anseia aumentar a sua produção para atingir cada vez um número maior de pessoas. Passou-se então a pensar em um modelo que pudesse permitir tal aumento de produtividade, chegando-se a chamada produção em serie (“standartização” da produção, homogeneização da produção). 
Essa “standartizaçao” permitiu uma enorme redução de custos e um consequente aumento de oferta, atingindo um maior número de pessoas, fortalecendo-se a partir da Segunda Guerra Mundial com o surgimento de tecnologias de ponta, do fortalecimento da informática e com o incremento das telecomunicações.
Nesse sentido José Geraldo Filomeno explica que:
Em resumo, foram as mudanças profundas em nossa sociedade de informação que exigiram um direito privado novo, a incluir regras especiais de proteção dos consumidores, os novos agentes econômicos prioritários desse mundo de consumo e de mercados globalizados. (FILOMENO, 2012, p. 46)
A partir da segunda metade do século XX, esse sistema avança por todo o globo terrestre, permitindo que nos últimos anos se pudesse implementar a ideia de globalização. 
Em virtude do elevado e massivo processo de globalização, há o surgimento da sociedade de consumo (mass consumption ou Konsumgesellschaft), caracterizada por um número crescente de produtos e serviços, pelo domínio do crédito e do marketing, assim como as dificuldades de acesso ao Poder Judiciário. 
São esses os aspectos que marcaram o surgimento do Direito do Consumidor, e nesse sentido Ada Pellegrini afirma:
	
A sociedade de consumo, ao contrário do que se imagina, não trouxe apenas benefícios para os seus atores. Muito ao revés, em certos casos, a posição do consumidor, dentro desse modelo piorou em vez de melhorar. Se antes fornecedor e consumidor encontravam-se em uma situação de relativo equilíbrio de poder de barganha (até porque se conheciam), agora é o fornecedor (fabricante produtos, construtor, importador, ou comerciante) que, inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo e que, por isso mesmo, “dita as regras”. E o Direito não pode ficar alheio a tal fenômeno. (GRIONOVER, 2011, p. 4)
Por ter a vulnerabilidade do consumidor diversas causas será necessária uma proteção integral, sistemática e dinâmica, em todos os aspectos da relação de consumo.
Baseado nessa vulnerabilidade que se funda a nova disciplina jurídica, atuando de maneira direta sobre os monopólios, oligopólios, carência de informações sobre qualidade, crédito, preço e outras características dos produtos e serviços. Não bastasse isso, o consumidor ainda é ludibriado por uma publicidade crescente e manipuladora. 
Ada Pellegrini Grinover e Herman Benjamin completam, ainda, que:
Toda e qualquer legislação de proteção ao consumidor tem, portanto, a mesma ratio, vale dizer, reequilibrar a relação de consumo, seja reforçando, quando possível, a posição do consumidor, seja proibindo ou limitando certas praticas de mercado. (GRINOVER; BENJAMIN, 2011, p. 5)
1.2 Relação de Consumo
O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema jurídico próprio, uma vez que cria vários mecanismos, tanto de direito material, quanto de direito processual a permitir que se efetive a defesa dos direitos do consumidor previsto no seu corpo de normas. O CDC conceitua os sujeitos que podem figurar em uma relação negocial chamada relação de consumo. Quando as relação não forem consideradas de consumo aplicam-se os regramentos do direito civil. 
	Nesse sentido ensina Roberta Densa: 
Adoutrina esclarece que o Código de Defesa do Consumidor é considerado um microssistema jurídico, pois insere regras de natureza civil (Título I - Dos direitos do consumidor); administrativa (Título I - Capítulo VII - Das sanções administrativas e Título IV - Do sistema nacional de defesa do consumidor); penal (Título II - Das infrações penais) e processual civil (Título III - Da defesa do consumidor em juízo). (DENSA, 2011, p. 9)
Relação de consumo é aquela relação negocial que se estabelece, necessariamente, entre consumidor de um lado e fornecedor de outro, ligados pela existência de produtos ou serviços disponibilizados, por este, no mercado de consumo.
A mesma autora ainda explica que a relação de consumo formada por três elementos:
A relação jurídica de consumo possui três elementos, a saber: o subjetivo, o objetivo e o finalístico. Por elemento subjetivo devemos entender as partes envolvidas na relação jurídica, ou seja, o consumidor e o fornecedor. Já por elemento objetivo devemos entender o objeto sobre o qual recai a relação jurídica, sendo certo que, para a relação de consumo, este elemento é denominado produto ou serviço. O elemento finalístico traduz a ideia de que o consumidor deve adquirir ou utilizar o produto ou serviço como destinatário final. (DENSA, 2011, p. 9)
O Código resolveu definir consumidor e fornecedor, tirando da doutrina e da jurisprudência a tarefa de conceituar esses termos. Entretanto, as definições trazidas na Lei 8.078/90, ainda que bem elaboradas não abrangem todos os conceitos necessários para a sua perfeita interpretação, valendo-se a lei consumerista de outros ordenamentos jurídicos, em especial o Código Civil para socorre-la.
1.3 Conceito de consumidor
O Código de Defesa do Consumidor traz a definição de consumidor no artigo 2º “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se ao consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”
O conceito de consumidor utilizado pelo Código possui um viés exclusivamente econômico, ou seja, leva-se em consideração somente a figura que na relação de consumo adquire bens ou contrata serviços, como destinatário final, presumindo que atende uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma atividade negocial.
Por sua vez, de José Geraldo Filomeno diz que:
Abstraídas todas as conotações de ordem filosófica, psicológica e outras, entendemos por “consumidor” qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de serviços. (FILOMENO, 2011, p. 26)
Seguindo essa linha, Leonardo Garcia afirma que:
Sendo assim, são três os elementos que compõem o conceito de consumidor segundo a redação supracitada. O primeiro deles é o subjetivo (pessoa física ou jurídica), o segundo é o objetivo (aquisição de produtos ou serviços) e o terceiro e último é o teleológico (a finalidade pretendida com a aquisição de produto ou serviço) caracterizado pela expressão destinatário final. (GARCIA, 2010, p. 15)
Rizzato Nunes vai além e explica que:
Consumidor é a pessoa física, a pessoa natural e também a pessoa jurídica. Quanto a esta última, como a norma não faz distinção, trata­se de toda e qualquer pessoa jurídica, quer seja uma microempresa, quer seja uma multinacional, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação etc. (NUNES, 2012, p. 121)
É preciso olhar o consumidor sobre uma perspectiva mais ampla que a de mero destinatário final de produto ou serviço e, nesse sentido, existem duas grandes correntes que procuram explicar o conceito de consumidor – a finalista e a maximalista. 
A Teoria Finalista leva em conta a destinação final do produto ou serviço, entendendo como consumidor somente o destinatário, ou seja, o produto ou serviço não poderá ser utilizada na produção ou para incrementar outro. Dessa maneira, ela considera a finalidade ou aplicabilidade que será dada ao bem ou serviço. O Superior Tribunal de Justiça adota a teoria finalista, porém, em determinadas casos com algumas ampliações, deixando a tutela exclusiva do destinatário final para abarcar alguns consumidores que não se enquadrariam nessa teoria, o que vem sendo chamado de “Teoria Finalista Adequada”.
	De acordo com Roberta Densa:
	
Para a corrente finalista, O consumidor é aquele que retira definitivamente
de circulação o produto ou serviço do mercado. Assim, o consumidor adquire produto ou utiliza serviço para suprir uma necessidade ou satisfação eminentemente pessoal ou privada, e não para o desenvolvimento de uma outra atividade de cunho empresarial ou profissional. (DENSA, 2011, p. 10)
	Explica, também, Claudia Lima Marques:
Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência, é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para o uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso não haveria a exigida destinação final do produto ou serviço. (MARQUES apud GARCIA, 2010, p. 15)
Tal entendimento fica evidenciado pelo acordão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, pela sua 3ª Turma, figurando como relatora a Ministra Nancy Andrighi (Recurso Especial na 476.428/SC, j. de 19.4.2005, in DJU de 9.5.2005, p. 390): 
Direito do consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto. — A relação jurídica qualificada por ser ‘de consumo’ não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus polos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. - Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. - São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. - Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal). Recurso especial não conhecido
Por outro lado, pela teoria Maximalista, o foco não será o sujeito como destinatário de determinado bem ou serviço e a sua finalidade, mas se aquele bem ou serviço foi colocado, efetivamente no mercado, devido a hipossuficiência técnica. Assim, visualiza-se o consumidor como sujeito que está apto a adquirir um bem ou serviço colocado no mercado, abrindo um leque maior de alcance de pessoas a serem tuteladas. Essa teoria só não se aplica para os bens típicos de produção, salvo se o bem típico de produção foi adquirido para fins pessoais. 
Nas palavras de Leonardo Garcia: 
Já para a corrente maximalista (ou objetiva), com base no conceito jurídico de consumidor, o CDC é visto de uma maneira bem mais ampla, abrangendo maior número de relações, pelas quais as normas inseridas nesse diploma devemregular a sociedade de consumo como um todo. (GARCIA, 2010, p. 16)
	Fabrício Bolzan afirma que “os seguidores da corrente maximalista, como o próprio nome sugere, trazem uma definição mais ampla de consumidor, nele incluindo a pessoa jurídica e o profissional, qualquer que seja a finalidade para a qual retirou o produto ou serviço do mercado de consumo”.
(2014, p.61)
	Herman Benjamin afirma, por fim, que pela teoria Maximalista “consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para utilizá-lo em proveito próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal e não para revenda ou então para acrescentá-lo à cadeia produtiva”. (BENJAMIN, 2011, p. 29)
1.3.1 O consumidor por equiparação e a coletividade exposta às praticas comerciais 
O CDC não se limitou apenas ao consumidor como aquele sujeito destinatário final, mas também optou por trazer para a figura do consumidor algumas outras pessoas que, embora, não tipicamente destinatárias finais, são equiparadas, por previsão legal. 
	Existem casos que os direitos e interesses dos consumidores são violados, ainda que estes não integrem a relação de consumo. Em virtude disso, o parágrafo único do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor resolveu tutelar tais situações: “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.
	Sobre ao acima exposto, Roberta Densa de forma didática explica: 
O exemplo mais claro de aplicação deste dispositivo é a hipótese em que o fornece- dor veicula publicidade enganosa ou abusiva. No caso em espécie, não se faz necessário que o consumidor adquira o produto ou serviço ou tenha danos efetivos, bastando, tão somente, que haja a veiculação da publicidade enganosa ou abusiva para a configuração da relação de consumo e a consequente aplicação das penalidades previstas no Código de Defesa do Consumidor. (DENSA, 2011, p. 15)
	Fabricio Bolzan (2014, p. 78) afirma, também, que “a extensão do dispositivo é tamanha, que envolve, além da relação efetiva e concreta, a relação potencial, e tem por finalidade evitar a ocorrência de um dano em face dessa coletividade de consumidores ou de repará-lo”.
No Capítulo V do Código de Defesa do Consumidor, que trata das práticas comerciais, o legislador inseriu o artigo 29, para equiparar ao consumidor todas as pessoas, mesmo as que não puderem ser identificadas, que estão expostas às práticas comerciais ou contratuais: “para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.
	Afirma Rizzatto Nunes:
Trata­se, portanto, praticamente de uma espécie de conceito difuso de consumidor, tendo em vista que desde já e desde sempre todas as pessoas são consumidoras por estarem potencialmente expostas a toda e qualquer prática comercial. É, como dissemos de início, o aspecto mais abstrato da definição, que, partindo do elemento mais concreto — daquele que adquire ou utiliza o produto ou o serviço como destinatário final —, acaba fixando de forma objetiva que se respeite o consumidor potencial. Daí ter­se de dizer que o consumidor protegido pela norma do art. 29 é uma potencialidade. Nem sequer precisa existir. 
Além dos trazidos no artigo 29, o artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor traz outra hipótese de consumidores por equiparação: “para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.
 São as chamadas vítimas do evento, que embora não tenham participado diretamente da relação negocial entre o destinatário final e o fornecedor poderão invocar as normas protetivas do CDC em seu favor quando ocorrer um fato ou defeito do produto ou serviço. Em caso de vício não há vítimas do evento como consumidores por equiparação, somente em caso de fato ou defeito do produto ou serviço. 
	Nas palavras de Roberta Densa “o sujeito que não fez parte do negócio jurídico entre consumidor e fornecedor, mas foi vítima de acidente de consumo, oriundo desse negócio jurídico, é equiparado a consumidor, aplicando-se todas as prerrogativas concedidas pelo Código de Defesa do Consumidor”.
De forma exemplificativa, Rizzatto Nunes traz em sua obra:
Assim, por exemplo, na queda de um avião, todos os passageiros (consumidores do serviço) são atingidos pelo evento danoso (acidente de consumo) originado no fato do serviço da prestação do transporte aéreo. Se o avião cai em área residencial, atingindo a integridade física ou o patrimônio de outras pessoas (que não tinham participado da relação de consumo), estas são, então, equiparadas ao consumidor, recebendo todas as garantias legais instituídas no CDC. (NUNES, 2012, p. 134)
	Podemos, ainda, citar outro exemplo oferecido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: 
 
Serviço defeituoso. Indenização. Direito do consumidor. Obra realizada em condomínio edilício visando à instalação de gás residencial. Serviço defeituoso. Consumidores por equiparação (art. 17 do CDC). Perfuração e rompimento de tubulação de esgoto, com contaminação da água que abastecia o bloco em que residem os autores. Situação que perdurou, sem qualquer tentativa de solução, por quatro meses. Danos morais nitidamente delineados. Excludentes de responsabilidade não comprovadas. (TJRJ – 12ª CC - Apelação Cível no 2007.001.62803 - ReI. Min. Werson Rêgo). 
1.4 Conceito de fornecedor
Com o intuito de abranger um vasto rol de fornecedores, o legislador optou por trazer de forma detalhada a definição de fornecedor do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor: 
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
	
Fornecedor será toda pessoa que colocar no mercado produto ou serviço. Indiferente o produto ter um preço direto e indireto, como no caso da amostra grátis, umas vez que esta visa ao consumo do produto, ou seja, não é necessário a pagamento imediato, para se aplicar o Código. Independentemente, também, a natureza do sujeito. Dessa forma, o ente público também pode ser fornecedor.
	Segundo Fabrício Bolzan: 
Ab initio, destaca-se a amplitude do conceito quer no elenco das pessoas que se enquadram na definição de fornecedor, quer no tocante às atividades desenvolvidas. Em suma, desta extensão conceitual podemos concluir que fornecedor é todo aquele que coloca produto ou presta serviço no mercado de consumo. (BOLZAN, 2014, p. 86)
Quanto aos entes públicos, o legislador reforça a sua submissão ao Código de Defesa do Consumidor no Artigo 22:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. 
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código. 
Portanto, ente público, seja da esfera federal, estadual ou municipal, prestando direta ou indiretamente serviços é obrigado a respeitar as normas do CDC. Exige-se uma postura muito mais cuidadosa do ente público. O legislador exige que os serviços devam ser prestados de forma adequada, de maneira eficiente (o resultado do serviço deve atender a necessidade daquele que se vale do serviço) e segura (não podendo submeter o consumidor a riscos que não são inerentes ao serviço) e, quanto aos serviços essenciais, devem ser contínuos. 
Nesse sentido, Rizzatto Nunes afirma que:
No art. 22, a lei consumerista regrou especificamente os serviços públicos essenciais e sua existência, por si só, foi de fundamental importância para impedir que os prestadores de serviços públicos pudessem construir “teorias” para tentar dizer que não estariam submetidosàs normas do CDC. (NUNES, 2012, p. 152)
As atividades bancárias também são entendidas como relação de consumo e abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Tal entendimento foi cristalizado na Súmula 297 do STJ, segunda a qual “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. 
1.5 Produtos como objetos da relação de consumo
	
As relações jurídicas nada mais são do que relações jurídicas pressupondo dois polos de interesse: o consumidor-fornecedor e a coisa, objeto desse interesse. No caso, esse objeto consiste em produtos e serviços.
O § 1º do artigo 3º do CDC fala em produto, definindo-o como “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.
	Entretanto, há de ressaltar que a nomenclatura correta seria “bens” e não “produtos”, uma vez que o primeiro termo é mais abrangente e genérico que o segundo, apontando os reais objetos de interesse nas relações de consumo.
Seguindo esse entendimento, José Geraldo Filomeno diz que:
Desta forma, e até para efeitos práticos, dir-se-ia que, para fins do Código de Defesa do Consumidor, produto (entenda-se “bens) é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final.” (FILOMENO, 2011, p. 52)
	Da mesma forma, posiciona-se Fabrício Bolzan:
Em resumo, apesar de o Código do Consumidor ter disciplinado a definição de produto de forma bem reduzida, isso não é impeditivo para uma interpretação doutrinária extensiva que, em última análise, visa buscar a proteção do vulnerável perante a aquisição de qualquer bem colocado à disposição no mercado de consumo. (BOLZAN, 2014, p. 94)
1.6 Serviços como objetos da relação de consumo
A definição de serviço fica a cargo do parágrafo 2º do Artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” 
Os serviços podem ser considerados como quaisquer atividades, benefícios ou satisfações que são postos no mercado de consumo.
	Observa Fabricio Bolzan (2014, p. 98) que “o serviço, para ser objeto da relação jurídica de consumo, deverá ser prestado por alguém que se enquadre no conceito de fornecedor e contratado, em contrapartida, pelo denominado consumidor (destinatário final ou por equiparação)”. 
Importante destacar que não se inserem os “tributos” em geral, ou “taxas” e “contribuições de melhoria”, especialmente as inseridas no âmago das relações de natureza tributária.
Dessa forma afirma José Geraldo Filomeno:
O que se pretende dizer é que o “contribuinte” não se confunde com “consumidor”, já que no primeiro caso o que subsiste é uma relação de Direito Tributário, inserida a prestação de serviços públicos, genérica e universalmente considerada, na atividade precípua do Estado, ou seja, a persecução do bem comum. (FILOMENO, 2011, p. 53)
CAPÍTULO 2
DA PUBLICIDADE
2.1 A Importância da publicidade para o consumo
 
Em virtude do aumento da capacidade produtiva, proporcionado pela Revolução Industrial, houve um aumento significativo da oferta, o que fez com que se modificasse o processo de distribuição dos bens produzidos, intensificando as relações de consumo em todo o mundo. Concomitantemente, ocorre uma expansão das maneiras de propagação dos produtos e serviços que são objetos destas relações, destacando-se uma nova forma de comunicação social – a publicidade.
Inicialmente a publicidade visava informar o público acerca dos produtos e serviços disponíveis no mercado. Entretanto, ela passa a alcançar o status de importante método de convencimento e incentivo ao consumo, e por isso que seu acelerado desenvolvimento, aliado à capacidade que ela possui de influenciar, se não manipular, o consumidor, fez com que surgissem variadas formas de regulamentação da atividade publicitária.
Como acentua Guido Alpa (apud BENJAMIN, 2011, p.316) “a publicidade pode, de fato, ser considerada o símbolo próprio e verdadeiro da sociedade moderna”, havendo assim quase que uma indissolubilidade do binômio “sociedade de consumo-publicidade”.
Tamanha sua importância, que o Código de Defesa do Consumidor, trouxe em sua letra a matéria da publicidade no Capítulo III que trata dos direitos básicos do consumidor e na Seção III do Capítulo V, dedicado exclusivamente à publicidade. Além disso, o sistema de controle da publicidade brasileiro conta ainda com a contribuição do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.
Nesse sentido, Herman Benjamin diz que:
			
De uma preocupação eminentemente individualista com a publicidade, priorizando mais o ato que a atividade, o legislador, modernamente, vem passando a exercer um controle social difuso do fenômeno. Ou seja, a publicidade, embora ainda enxergada como mercadologicamente importante, passa a ser igualmente vista como manifestação social difusa, daí concluindo-se que os malefícios que ocasionalmente provoca no mercado são, pela mesma razão, difusos. É em razão dessa nova perspectiva que se torna admissível a postulação – e deferimento – de pleitos indenizatórios difusos para atuar publicitário patológico (em particular a publicidade enganosa e abusiva), mesmo quando inexiste qualquer dano individual concretizado e identificado. (BENJAMIN, 2011, p. 322)
2.2 Dever de informar e de ser adequadamente informado 
	Afirma Flávio Tartuce (2014, p. 48) que “A informação, no âmbito jurídico, tem dupla face: o dever de informar e o direito de ser informado, sendo o primeiro relacionado com quem oferece o seu produto ou serviço ao mercado, e o segundo, com o consumidor vulnerável”. 
O anúncio de produtos e serviços não são um dever normativo exigido do fornecedor. O que ocorre, na realidade, é uma obrigação de informar o consumidor, conforme o artigo 31 do CDC, fato este que não precisa ser cumprido através de mensagens publicitárias (stricto sensu):
 
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
	À respeito do artigo supra citado Herman Benjamin conclui que:
	
O Código, portanto, não obriga o fornecedor a anunciar. A publicidade, então, por esse prisma, em não sendo dever, é direito, só que direito exercitável à conta e risco do anunciante. Por conseguinte, o legislador, em tal matéria, não sanciona a carência de publicidade mas somente a existência de publicidade que traduza uma má ou insuficiente informação. Não há no Código, de fato, nenhuma regra que imponha um dever de anunciar, a priori, dirigido ao fornecedor. As duas únicas exceções são sempre a posteriori: quando o fornecedor toma conhecimento tardio dos riscos do produto ou serviço (art. 10, §§ lº e 2º) e na hipótese de contrapropaganda (arts. 56, XII, e 60). (BENJAMIN, 2011, p. 318)
Assim, aquele que utilizar de anúncio publicitários deverá fazer de tal forma a respeitar os princípios elencados no Código de Defesa do Consumidor, bem como seus requisitos negativos (publicidade enganosa comissiva) e positivos (publicidade enganosa omissiva), prestando todas as informações acerca do produto ou serviço, suas qualidade, riscos e pressões, não se admitindo falhas ou omissões. 
2.3 Conceito de Publicidade 
O Código De Defesa do Consumidor não traz um conceito de publicidade, ficando a cargo da doutrina tal definição.
	Para Fabrício Bolzan (2014, p. 360) “a publicidade pode ser conceituada como a informação veiculada ao público consumidor com o objetivo de promover comercialmente e, ainda que indiretamente, produto ou serviço disponibilizado ao mercado de consumo” e ainda ressalva que “toda publicidade é manifestação de oferta, mas nem toda oferta se resume à publicidade, pois alberga também qualquer informação suficientementeprecisa e veiculada como a do vendedor de uma loja comercial”.
	Na visão de Flávio Tartuce (2014, p. 278) “a publicidade pode ser conceituada como sendo qualquer forma de transmissão difusa de dados e informações com o intuito de motivar a aquisição de produtos ou serviços no mercado de consumo”. 
De forma mais detalhada Herman Benjamin ensina que: 
Em tal sentido, a publicidade não é uma técnica pessoal, cara a cara, entre consumidor e o fornecedor. Não se utiliza de comunicação individual. Um conceito mais amplo é possível: “publicidade é uma atividade comercial controlada, que utiliza técnicas criativas para desenhar comunicações identificáveis e persuasivas nos meios de comunicação de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com a realização de seus objetivos, a satisfação dos gostos do consumidor e o desenvolvimento do bem-estar social econômico. (BENJAMIN, 2011, p. 322) 
Assim, a publicidade deve ser entendida como é toda informação dirigida ao público com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econômica, ou em outras palavras, o conjunto de comunicações controladas, identificáveis e persuasivas, transmitidas através dos meios de difusão, com o objetivo de criar demanda de um produto ou produtos e contribuir para a boa imagem da empresa. 
Dois elemento são fundamentais à publicidade: difusão e informação. O primeiro é o elemento material, seu meio de expressão, já o segundo é seu elemento finalístico, no sentido que é informando que o anunciante atinge o consumidor, mesmo quando está diante de técnicas como o nonsense (situação ilógica, desprovida de sentido). Caso não haja a propagação não há que se falar em publicidade, vez que o conhecimento de terceiros é inerente a tal atividade. Aquilo que permanece guardado não é publicidade. 
Não resta dúvida de que a publicidade é uma forma de comunicação social, mas nem tudo que é comunicação enquadra-se como publicidade. 
2.3.1 Tipos de Publicidade
De acordo com o seu objetivo a publicidade pode ser institucional ou promocional.
Será institucional (ou coorporativa) a publicidade que visa a promover a empresa como um todo, não existe um produto a ser comercializado. Seus objetivos são alcançados a longo prazo, podendo beneficiar produtos e serviços que a empresa sequer produz. A campanha publicitária institucional poderá ser usada quando a empresa passa por problemas de imagem, buscando, assim, alterar o modo como o público a enxerga. Então, a grande preocupação da publicidade institucional é com a marca. Aqui não existe a preocupação com a venda de produtos ou serviços. 
Nos dizeres de Plínio Cabral:
Institucional, a rigor, é aquela campanha que se destina a institucionalizar a marca. Aqui não existe a preocupação com a venda do produto em si, não há preocupação de levar o mercado a comprar tantas unidades do produto. A preocupação é com a marca e não com o modelo. (CABRAL apud BENJAMIN, 2011, p. 325)
Ao passo que, a publicidade promocional (do produto ou serviço) tem um objetivo imediato, seus resultados são esperados a curto prazo. Divide-se em publicidade para a demanda primária e publicidade para a demanda seletiva. 
A primeira anuncia um grupo de produtos e a segunda, uma marca específica do produtor. A publicidade para a demanda primária ou pioneira é utilizada para a introdução de um novo produto no mercado. De maneira oposta, a publicidade para a demanda seletiva, conhecida por publicidade competitiva, anuncia-se o produto ou serviço específico de uma marca, em detrimento das outras existentes no mercado.
2.4 Publicidade x Propaganda	
Os termos publicidade e propaganda são utilizados indistintamente no Brasil. 
É importante destacar um problema muito frequente no uso da linguagem sobre o tema. Usa-se o vocábulo “publicidade”, algumas vezes, como espécie de “propaganda”, porém a palavra “propaganda” visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social, ao passo que “publicidade” é utilizada para a atividade comercial e afins. Ressalta-se, também, que a publicidade, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda.
Nesse sentido, Roberta Densa (2011, p. 111) explica que “o termo publicidade expressa o ato de vulgarizar, de tornar público um fato, uma ideia, sempre com intuito comercial, de gerar lucro. A propaganda pode ser definida como a propagação de princípios e teorias, visando a um fim ideológico”. 
Afirma também Carlos Almeida que:
Fora do campo publicitário, fica então toda a informação científica, política didática, lúdica ou humanitária, porque alheia à atividade econômica, mesmo quando seja produzida com a intenção de gerar certa convicção nos seus destinatários; simetricamente se excluirá a simples informação descritiva ou estatística relativa à atividade econômica que não surja com uma intenção de promoção em favor de determinados agentes econômicos. Não será, portanto, publicidade (hoc sensu) a propaganda (de ideias), porque não se refere à atividade econômica, nem a publicidade registral, porque lhe falta propósito retórico. (ALMEIDA apud BENJAMIN,2011, p.322)
Por fim, seguindo esse mesmo entendimento, Herman Benjamin ensina:
Publicidade seria o “conjunto de técnicas de ação coletiva utilizadas no sentido de promover o lucro de uma atividade comercial, conquistando, aumentando ou mantendo cliente. Já a propaganda é definida como o “conjunto de técnicas de ação individual utilizadas no sentido de promover a adesão a um dado sistema ideológico (político, social ou econômico). (BENJAMIN, 2011, p. 324)
Entretanto, a doutrina diverge a respeito da publicidade e propaganda como termos distintos ou sinônimos.
Rizzato Nunes, por sua vez, diverge dos outros autores, entendendo tais institutos como sinônimos:
Tomado pela etiologia, vê-se que o termo “propaganda” tem origem no latim propaganda, do gerundivo de propagare, ‘coisas que devem ser propagadas’”. Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagação de princípios, ideias, conhecimentos ou teorias. 
O vocábulo “publicidade”, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público. 
Ambos os termos, portanto, seriam bastante adequados para expressar o sentido desejado pelo anunciante de produto ou serviço. (NUNES, 2012, p. 500)
	Em que pese o entendimento de Herman Benjamin, o Código de Defesa do Consumidor não trata da propaganda, sua preocupação é somente a publicidade, uma vez que esta é o principal meio dos fornecedores seduzirem os consumidores e alcançarem o lucro esperado com a venda de produtos e serviços colocados no mercado de consumo. 
2.5 A situação anterior ao Código de Defesa do Consumidor
O ordenamento jurídico brasileiro, vinha esparsamente, legislando sobre a publicidade. Faltava-lhe, contudo, uma proibição, expressa e geral, da ação publicitária enganosa e abusiva. Ressalta-se que o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária trata de ambas, além de outras condutas que reputa inadequadas, porém de forma insuficiente, uma vez que seu controle é apenas ético e não legal. Neste sentido é o avanço trazido pelo Código de Defesa do Consumidor ao apresentar um regramento jurídico unificado, completo e eficiente na proteção do consumidor.
Desta forma, ensina Herman Benjamin: 
 
Diversos aspectos da publicidade têm merecido a atenção do direito brasileiro. Tal regulamentação, contudo, faz-se de maneira fragmentária, ora se atentando para os aspectos de tutela da obra publicitária, ora com os olhos voltados para o resguardo da imagem da pessoa, ora se buscando garantir a concorrência leal entre os sujeitos ativos do mercado, ora se almejando proteger o consumidor. Em resumo, “inexiste uma sistematização: somente certos aspectos têm recebido regulamentação legal e sob premissas diversas. (BENJAMIN, 2011, p. 330)
Benjamin ainda traz em sua obra um vasto rol de leis esparsas anteriores ao Código de Defesa do Consumidor, e, que faziam as vezes na proteçãodo consumidor:
Mesmo antes do Código, inúmeros diplomas já dispunham, com maior ou menor abrangência, sobre a publicidade, bastando citar a Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio), a Lei nº 4.680/65, o Decreto nº 57.960/66 e, já no âmbito da auto-regulamentação, o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, de 1978. No que tange especificamente à proteção do consumidor, vale mencionar a Lei nº 4.728/65, a Lei nº 5.768/71 e a Lei nº 6.463/77 (que traça normas para a divulgação de preços dos bens e serviços). Na área penal, há o próprio Código Penal com as figuras do charlatanismo (art. 283), a Lei das Contravenções Penais com a perturbação do sossego alheio (art. 42) e com o anúncio de meio abortivo (art. 20) e a Lei de Economia Popular com o crime de veiculação de informação falsa no mercado financeiro (art. 3º, VII). (BENJAMIN, 2011, p. 330)
Essa era a situação da regulamentação da publicidade antes do Código de Defesa do Consumidor. O ordenamento anterior não era por todo incompleto de normas de controle publicitário, contudo, carecia de uma estrutura sistemática.
Da mesma maneira afirma Leonardo Garcia (2010, p. 235) “a publicidade no Brasil se encontrava sem regulamentação até o Código de Defesa do Consumidor, que a regulamentou e a sistematizou juridicamente”. 
Importante destacar que sempre que houver compatibilidade com os princípios gerais que regem o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, o novo regramento do CDC não excluirá as normas preexistentes.
2.6 O controle da publicidade no Código de Defesa do Consumidor
	
	O controle publicitário dependerá do sistema utilizado, podendo a publicidade ser controlada exclusivamente pelo estado ou pelo setor privado, como também, por ambos, em um sistema misto, e é essa forma optada pelo Brasil. 
	 De fato esse controle será exercido pelo Estado, à luz do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, merece destaque uma instituição privada que auxilia a esfera pública. 	
	Leonardo Garcia (2010, p. 235) afirma que “agora, diante do CDC, subsistem duas formas de controle da publicidade: o controle legal, estabelecido pelo CDC, e o controle privado, já feito pelo CONAR, ambas compatíveis entre si”. 	
	O CONAR - Conselho de Nacional de Autorregulamentação Publicitária, é um órgão formado por anunciantes, agências de publicidade e veículos de comunicação, e abrange questões éticas, não exercendo, portanto, um controle legal. 
	Explica Roberta Densa que:
O Conselho Nacional de Autorregulamentação
Publicitária (CONAR) é órgão de iniciativa privada, composto por empresas publicitárias, com o objetivo de autorregulamentar o trabalho publicitário. Este conselho elaborou, em 1978, o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, que inclui os seus conselhos de ética e autorregulamentação para a publicidade. (DENSA, 2011, p. 115)
	Para completar, Rizzatto Nunes entende que essa autorregulamnetação se estende à todos aqueles envolvidos na atividade publicitária:
É a própria autorregulamentação que expressamente declara que seus preceitos têm de ser respeitados por todos os que estiverem envolvidos na atividade publicitária, tais como o anunciante, a agência de publicidade, o veículo de divulgação, o publicitário, o jornalista e qualquer outro profissional de comunicação envolvido no processo publicitário. (NUNES, 2012, p. 507)
	Assim, todo consumidor que se sentir lesado poderá apresentar reclamação ao conselho, que poderá punir com advertência ou recomendação de correção do anúncio lesivo. 
	Além disso, as normas prevista no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária poderão ser utilizadas pelo Poder Judiciário nas questões envolvendo publicidade, de forma subsidiária, como estabelecido no artigo 16 deste Código:
Art. 16. Embora concebido essencialmente como instrumento de autodisciplina da atividade publicitária, este Código é também destinado ao uso das autoridades e Tribunais como documento de referência e fonte subsidiária no contexto da legislação da propaganda e de outras leis, decretos, portarias, normas ou instruções que direta ou indiretamente afetem ou sejam afetadas pelo anúncio.
O Código não se restringiu às relações contratuais de consumo. A proteção começa em uma fase anterior, iniciando-se através das técnicas de estimulação do consumo, quando, de fato, ainda não se pode falar efetivamente em consumo, mas em expectativa de consumo. A publicidade, portanto, como expoente máximo dessas técnicas, recebeu especial atenção.
Seguindo essa linha, Herman Benjamin afirma que:
Quando se fala em controle da publicidade temos em conta o controle da mensagem publicitária. E nesta “estamos a referir-nos ao conteúdo da comunicação, isto é, ao anúncio em si mesmo, independentemente dos meios utilizados para a veicular”. Lembrando, sempre, que o objetivo maior não é a disciplina de anúncios isolados, mas da atividade como um todo. (BENJAMIN, 2011, p. 332)
2.7 Princípios norteadores da publicidade adotados pelo Código de Defesa do Consumidor
José Cretella Júnior (1988, p. 7) assevera que “princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas, que condiciona todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces, os fundamentos da ciência.”
Determinados princípios podem ser apontados como norteadores na elaboração da legislação consumerista, que como se sabe tem a intenção de proteger, preliminarmente, o consumidor, entretanto não se priva de absorver valores de outras áreas.
Vale ressaltar que os princípios gerais de publicidade não se confundem com os princípios de proteção publicitária ao consumidor, uma vez que estes são fundamentalmente do Código de Defesa do Consumidor, ao passo que aqueles encontram sua validade em normas de direito público e privado, regendo a publicidade em toda a sua atuação. 
2.7.1 Princípio da identificação da publicidade
	
Princípio primeiro da atuação publicitária, esclarece que a publicidade deve ser identificada pelo consumidor.
Em virtude disso, a publicidade somente será lícita quando o consumidor, claramente, puder identificá-la. Deve, portanto, ser imediata (no momento em que ocorre) e fácil (sem dificuldades para entendimento).
Segundo o artigo 28, do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária “O anúncio deve se claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma de veiculação”.
	
O dispositivo visa a impedir que a publicidade, embora atingindo o consumidor, não seja por ele percebida como tal. Basta que se mencionem as reportagens, os relatos “científicos, os informes “econômicos” verdadeiras comunicações publicitárias transvestidas de informação editorial, objetiva e desinteressada. Veda-se, portanto, a chamada publicidade clandestina, especialmente em sua forma redacional, bem como a subliminar. (BENJAMIN, 2012, p. 249)
O Código de Defesa do Consumidor traz esse princípio no artigo 36 “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”.
 Sendo assim, o legislador escolheu não contemplar a publicidade clandestina, nem mesmo a subliminar.
2.7.2 Princípio da vinculação contratual da publicidade 
	
Esse princípio permite que o consumidor exija diretamente do fornecedor o cumprimento do teor da campanha publicitária, como se integrante do contrato que vier a ser celebrado. O Código de Defesa do Consumidor retrata este princípio no artigo 30:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
	
Dessa forma, esse princípio traz um caráter vinculante à informação e à publicidade, reconhecendo a influência que tais mensagens exercem no momento da escolha do consumidor. 
Segundo o Código Civil, o fornecedor só se vincula a cumprir a oferta, se o consumidor aceitar a oferta. Contudo, em relação ao Código de Defesa do Consumidor, bastaque o fornecedor coloque no mercado uma oferta para que ele esteja vinculado ao cumprimento daquela oferta e o mais importante é que ela passa a integrar eventual contrato posterior que venha a ser firmado. 
A oferta feita integra o contrato e aquelas condições primeiras que levaram o consumidor a optar por adquirir aquele produto ou serviço são as que devem prevalecer, as condições originarias devem prevalecer e nãos aquelas que constaram do contrato. 
2.7.3 Princípio da veracidade da publicidade 
Um dos mais importantes princípios da publicidade, contidos no artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor, foi consagrado no momento em que o legislador proibiu e definiu a publicidade enganosa, que será a frente tratada, no artigo 37, §1º do mesmo código: 
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Não é permitido qualquer informação ou comunicação nas campanhas publicitárias, inteira ou parcialmente falsa, ou, de qualquer outra forma, capaz de induzir o consumidor a erro, uma vez que visa evitar que o consumidor seja induzido ao erro em virtude da utilização de informações publicitárias falsas, devendo trazer informações necessariamente verdadeiras.
	Nesse diapasão, Roberta Densa (2011, p. 113) conclui que “o fornecedor deve fazer publicidade com informações corretas, claras, precisas e ostensivas sobre o produto ou serviço anunciado, abstendo-se de utilizar da publicidade enganosa ou abusiva. 
2.7.4 Princípio da não abusividade da publicidade
	
Esse princípio possui um meio-irmão, que embora não vise reprimir a enganosidade da mensagem publicitária, tem por objetivo reprimir desvios que prejudiquem igualmente os consumidores: o princípio da não abusividade do anúncio. 
O artigo 37, §2 do Código de Defesa do Consumidor traz o conceito de publicidade abusiva e, consequentemente define as práticas proibidas por este princípio:
Art.37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
(...)
§2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Ao contrário do que acontece com a publicidade enganosa, na maior parte dos casos, não atinge diretamente o consumidor no sentido monetário, mas valores tidos como importantes pela sociedade de consumo. Propõe-se a coibir a publicidade que de alguma forma agrida valores sociais e culturais que integram a sociedade de consumo.
Sergio Cavalieri Filho (2008, p. 121) afirma, por fim, que “todas as modalidades de publicidade abusiva elencadas no dispositivo supracitado importam em ofensa a valores constitucionais, ambientais, éticos e sociais, e é isso que, como regra a caracteriza”. 
2.7.5 Princípio da transparência da fundamentação da publicidade
Esse principio é encontrado no artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.”	Portanto, exige do anunciante que, ao fazer determinada afirmação, possua uma fundamentação adequada para as características anunciadas. Estabelece, também, a necessidade de que, ao celebrarem o contrato, consumidor e fornecedor estejam cientes das obrigações que estão assumindo.
Acerca disso, Herman Benjamin (2011, p. 339) aponta que “o fornecedor tem ampla liberdade para anunciar seus produtos e serviços. Deve, contudo fazê-lo sempre com base em elementos fáticos e científicos: é a sua fundamentação”. 	
A importância deste dispositivo reside na garantia da vulnerabilidade do consumidor, que não possui habilidade técnica para realizar os testes necessários a verificação da veracidade das informações divulgadas na mensagem publicitária. Estando, assim, legalmente garantida esta veracidade, o consumidor possuirá subsídios para verificar se a negociação é ou não interessante a ele.
2.7.6 Princípio da correção do desvio publicitário
	
Caso ocorra um desvio publicitário, juntamente com a sua reparação civil, repressão administrativa e penal, é imprescindível que, todo o transtorno causado seja totalmente reparado, afim de se aniquilar o impacto trazido ao consumidor. 
Tal princípio tem lugar por meio da contrapropaganda ( melhor seria contrapublicidade), acolhida pelo Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 56 “As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas”, inciso XII “Imposição de Contrapropaganda”.
A contrapropaganda trata-se da veiculação de outra publicidade para sanar os prejuízos causados pela publicidade original. De caráter explicativo, o fornecedor, às suas custas, informa corretamente ao consumidor, desfazendo os erros do primeiro anúncio.
Deve ser divulgada no mesmo veículo de comunicação utilizado e com as mesmas características empregadas, no que se refere à duração, espaço, local e horário.
Nada mais é que uma publicidade obrigatória e adequada que se segue a uma publicidade enganosa ou abusiva, tendo como objetivo apagar a informação inadequada da percepção do consumidor, restaurando dessa forma, a realidade dos fatos.
2.8 Propaganda Clandestina - “Merchandising” e “Teaser” 
A chamada publicidade clandestina é proibida pelo CDC, pelo caput do art. 36, que dispõe: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. 
O artigo a cima citado determina que a publicidade seja sempre evidente, além disso, deve o anúncio ser claro e passível de identificação instantânea pelo consumidor, sendo assim, proibida a chamada publicidade clandestina. Ao mesmo tempo, institui o Princípio da Identificação da Publicidade ao Código de Defesa do Consumidor. 
Desta forma, a publicidade só estará em consonância com o princípio já anteriormente analisado caso o consumidor possa identificá-la de forma imediata e fácil. Em virtude disso, alguns tipos de publicidade passaram a ter sua legalidade questionada, na medida em que suas mensagens nem sempre são captadas imediatamente pelos consumidores no tocante ao seu conteúdo comercial, notadamente a publicidade clandestina. Em continuidade, cabe destaque aos dizeres de Leonardo Garcia: 
O art. 36 adota o princípio da identificação obrigatória da publicidade segundo o qual a publicidade, quando veiculada, tem o dever de ser identificada como tal, de modo fácil e imediato pelo consumidor. Visa o dispositivo legal, principalmente, proteger o consumidor, de modo a torná-lo consciente de que é o destinatário de uma mensagem publicitária e facilmente tenha condições de identificar o fornecedor (patrocinador), assim como o produto ou o serviço oferecido. É a proibição da chamada publicidade clandestina. (GARCIA 2010, p. 235)
No mesmo sentido Rizatto Nunes (2012, p. 544) afirma que “no caput do art. 36 a lei determina que, além de ostensivo, o anúncio publicitário deve ser claro e passível de identificação imediata pelo consumidor. É a proibição da chamada ‘publicidade clandestina’”. 
O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária tem ditames semelhantes. Conforme o textodo artigo 9º, “A atividade publicitária de que trata este Código será sempre ostensiva”, e de seu § 1º, “A alusão à marca de produto ou serviço, razão social do anunciante ou emprego de elementos reconhecidamente a ele associados atende ao princípio da ostensividade”.
As conhecidas técnicas do merchandising – praticada especialmente em programas e filmes transmitidos pela televisão ou projetados no cinema – e do teaser – uma antecipação da campanha publicitária – afrontam diretamente essa norma. 
2.8.1 “Merchandising”
 
De acordo com Fabricio Bolzan (2014, p. 364), merchandising “é a técnica de veiculação indireta de produtos ou serviços por meio da respectiva inserção no cotidiano da vida de personagens de novelas, filmes, programas de rádio ou TV, dentre outros. 
Para Rizzatto Nunes (2012, p. 544) “o merchandising é a técnica utilizada para veicular produtos e serviços de forma indireta por meio de inserções em programas e filmes”. E, ainda, acrescenta: “Dessa maneira, muitos produtos são veiculados sem que os consumidores se deem conta de que o que eles estão assistindo significa uma prática publicitária, mesmo nos casos mais evidentes”.
De forma ainda mais detalhada, Leonardo Garcia ensina que: 
O merchandising e a técnica utilizada para veicular produtos e serviços de forma camuflada, inserindo-os em programas de televisão, rádio, espetáculos teatrais e filmes. O consumidor não sabe que está diante de uma publicidade, pois ela não se apresenta de forma ostensiva, mas, ao contrário, é usada dentro de um contexto não publicitário. De fato, quando o telespectador assiste aos comerciais inseridos durante os intervalos dos programas, está consciente de que produtos e serviços serão oferecidos mediante publicidade. Entretanto, quando está assistindo a um filme, teatro ou novela e o ator se refere a uma marca de refrigerante ou cerveja, o telespectador não sabe se está diante de atividade publicitária ou não. (GARCIA, 2010, p. 236)
Dessa forma podemos entender o merchandising como uma publicidade camuflada e subliminar encontrada, principalmente, em programas de televisão, rádio, filmes e peças teatrais, na qual haverá o emprego do produto ou serviço em uma situação de real consumo, passando muitas vezes desapercebidos pelos consumidores. 
Rizzatto Nunes ainda aponta a possibilidade de haver a clandestinidade, apesar da inserção indireta:
Haverá aquele que, apesar de se caracterizar por inserção indireta, não se reveste de clandestinidade. É que, em alguns casos, fica claro para o consumidor — ou telespectador — que se trata de publicidade. Cite-se como exemplo o caso do apresentador que, durante o transcurso do programa de auditório, oferece produtos e até os elogia. (NUNES, 2012, p. 545)
O Código de Defesa do Consumidor não proíbe expressamente o merchandising, o que ele repele é aquele utilizado deforma clandestina, ou seja, que não obedece ao princípio da identificação da publicidade. Para que a técnica seja possível e legal, é preciso que o telespectador saiba quais produtos ou serviços serão apresentados como merchandising, pois assim, ele poderá analisar de forma crítica e consciente, evitando que seja ludibriado. 
Apesar não haver a expressa proibição, Herman Benjamin traz em sua obra uma solução que entende por correta para adequar o merchandising ao princípio da identidade da publicidade: 
O Código não traz uma proibição expressa do merchandising. O fenômeno, não bastasse sua nocividade para o consumidor, ainda representa uma forma de burla ao limite de 15 minutos de publicidade por hora de programação. Não resta a menor duvida de que, de uma forma ou de outra, o merchandising terá de se adaptar ao princípio da identificação da mensagem publicitária. Não será fácil a sua compatibilização com o espirito do Código. De qualquer modo, algumas soluções podem ser imaginadas (se vão ser aceitas pelos tribunais, isto e um outro assunto!).
A melhor delas, sem dúvida, e a utilização de “créditos”, ou seja, a veiculação antecipada de uma informação comunicando que, naquele programa, peca ou filme, ocorrerá merchandising de tais e tais produtos ou serviços. Não vejo aí violação do requisito da imediatidade. Esta tem por ratio evitar a identificação a posteriori. Ora, o crédito simplesmente fornece os elementos necessários para que o consumidor, no momento da veiculação do merchandising, possa identificá-lo, de imediato, como publicidade. Por cautela, o crédito, nos programas que são fragmentados, deve ser reapresentado tantas vezes quantos sejam os fragmentos. E para proteger os consumidores que não tenham oportunidade de assistir ao inicio do programa (ligaram a televisão após a abertura da novela, por exemplo), também se deve exigir que os créditos sejam repetidos ao final de cada fragmento. (BENJAMIN, 2011, p. 338)
	Em virtude disso, e seguindo a posição de Herman Benjamin acima, uma solução jurídica para retirar do merchandising seu caráter de publicidade clandestina seria a utilização do “créditos” no início e ao longo da programação caso este ainda ocorra, possibilitando aos consumidores uma identificação direta e rápida da publicidade que será veiculada nos programas televisivos, novelas, seriados e filmes, por exemplo.
2.8.2 “Teaser”
No tocante à publicidade clandestina, cabem ainda algumas observações sobre o teaser. 
Para o CONAR, no artigo 9º, §2º do seu Código de Autorregulamentação, o teaser pode ser entendido como “a mensagem que visa a criar expectativa ou curiosidade no público, poderá prescindir da identificação do anunciante, do produto ou do serviço”.
Os teasers são anúncios com o objetivo de causar certo suspense acerca de produtos e serviços que serão lançados, possuem a função de preparar o mercado para a verdadeira campanha publicitária, trazendo a esta um maior impacto e abrangência. 
Segundo Leonardo Garcia (2010, p. 236) “O teaser representa apenas uma parte da mensagem publicitária, não se conseguindo obter todas as informações sobre os produtos e serviços”. 
Nas palavras de Flavio Tartuce (2014, p. 284) a prática do teaser seria a “utilização de artifícios de atração, para que o consumidor tenha um primeiro contato com um produto ou serviço a ser adquirido”, usando como exemplo a expressão “ele esta chegando” na publicidade de veículos sem especificar o modelo.
Assim como o merchandising, o teaser não permite uma imediata identificação publicitária, uma vez que representa apenas uma parte da mensagem publicitaria. O teaser deve se enquadrar no princípio da identificação, entretanto tal apuração só é possível após a apresentação de seu fragmento final, pois o CDC exige que este seja naturalmente identificável. Entretanto, tal fato não exime os fragmentos do teaser de controle, permanecendo passível da publicidade enganosa e abusiva. 
Por fim, Leonardo Garcia e Fabrício Bolzan, de forma convergente, afirmam que será necessária a análise da campanha publicitária como um todo, não restando o teaser por si só, suficiente para violar a identificação publicitária:
O que o CDC exige é que a mensagem publicitária seja facilmente identificada como um todo e não apenas uma parte. Somente quando se completar a mensagem publicitária é que se verificará a ofensa ao princípio da identificação obrigatória da publicidade. Ademais, o teaser não induz o indivíduo a consumir nenhum produto ou serviço, até mesmo porque eles somente serão identificados posteriormente. A técnica consiste, como já ressaltado, em apenas dar um maior impacto ao anúncio. (GARCIA, 2010, p. 236)
Tratando-se, portanto, de parte do anúncio — que será veiculado por completo num futuro próximo —, compartilhamos com a posição de Bruno Miragem segundo a qual o atendimento ao princípio da identificação da publicidade “deverá ser avaliado a partir da compreensão de toda a peça publicitária, desde seu anúncio prévio, no formato de teaser, até a divulgação da peça final, razão pela qual sua utilização parece ser admissível, contanto que não viole normas específicas do CDC, como as relativas à publicidade enganosa eabusiva”. (BOLZAN, 2014, p. 365)
Levando em consideração que o próprio Código de Auturregulamentação permite a utilização do teaser, definindo-o e isentando o fornecedor-anunciante do seu dever de informar, não poderá por si só ser considerado enganoso ou abusivo, ressalvada as vezes em que tais características lesivas estiverem presentes em seu conteúdo. 
2.9 Publicidade enganosa 
	A publicidade enganosa no Código de Defesa do Consumidor está prevista no artigo 37, parágrafos 1º e 3º:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. 
(...)
§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
	O CDC, mais uma vez, visou a proteção do consumidor. No caso em tela tal proteção recai sobre a veracidade dos anúncios veiculados, capazes de induzirem o consumidor a acreditar em um fato que não corresponda, evidentemente, com a realidade, visando assim, que o consumidor não seja enganado por uma mentira.
	Dessa forma a publicidade enganosa deve ser entendida como uma forma de ludibriar o consumidor, pois cria certa expectativa acerca do produto ou serviço em si, ou ainda sobre a sua forma de pagamento, preço, qualidade, garantia e que não se materializam na relação negocial. 
	Se o anúncio utilizar da ambiguidade propositalmente com o intuito de confundir, será enganoso, se não for entendido num dos sentidos possíveis, bem como se restar mais de uma interpretação e esta levar à enganosidade.
	Sobre o tema, Rizzatto Nunes também afirma que:
Além disso, é de considerar algo evidente: o anúncio será enganoso se aquilo que não corresponder à verdade não se verificar. Se o fornecedor diz que o produto dura dois meses e em um ele está estragado, a publicidade é enganosa. Se apresenta o serviço com alta eficiência, mas o consumidor só recebe um mínimo de eficácia, o anúncio é, também, enganoso etc. Enfim, será enganoso sempre que afirmar algo que não corresponda à realidade do produto ou serviço dentro de todas as suas características. (NUNES, 2012, p. 551)
	Cabe destacar a distinção feita por Herman Benjamin em relação à publicidade falsa e a enganosa: 
Não se confunda publicidade falsa com publicidade enganosa. Aquela não passa de um tipo desta. De fato, “uma publicidade pode, por exemplo, ser completamente correta e ainda assim ser enganosa, seja porque informação importante foi deixada de fora, seja porque o seu esquema é tal que vem a fazer com que o consumidor entenda mal aquilo que se está, realmente, dizendo. É, em síntese, o conceito de enganosidade, e não de falsidade, que é essencial aqui”. (BENJAMIN, 2011, p. 344)
	O mesmo autor ressalva que a enganosidade pode se dar de forma total ou parcial:
Ademais, a publicidade enganosa pode, quanto à extensão da enganosidade, ser total ou parcialmente falsa. Naquele caso, as informações, em seu conjunto, são realmente falsas. Neste, ao revés, convivem, a um só tempo, informações falsas e outras verdadeiras. A existência de informações parcialmente corretas não faz com que a publicidade deixe de ser enganosa. (BENJAMIN, 2011, p. 345)
Da análise dos parágrafos 1º e 3º do artigo 37, ainda podemos averiguar a existência de duas modalidades de publicidade enganosa: a publicidade enganosa por comissão e a publicidade enganosa por omissão.
	Flávio Tartuce de forma clara evidencia a distinção entre as formas de enganosidade, e que será tratado a seguir: 
Apesar da menção ao engano, ao erro, não se pode esquecer que o ato de indução representa dolo, ou seja, uma atuação maliciosa praticada com intuito de enganar outrem e ter benefício próprio. Então, o paralelo deve ser feito, em diálogo das fontes, em relação ao tratamento desse vício do consentimento, tratado entre os arts. 145 a 150 do CC/2002. Como se extrai do próprio comando transcrito, a publicidade enganosa pode ser por ação ou por omissão. (TARTUCE, 2014, p. 280)
	No mesmo sentido aponta Leonardo Garcia acerca da publicidade enganosa:
A publicidade enganosa é aquela capaz de induzir o consumidor a erro. Pode ser comissiva, quando afirma algo que, na verdade, não é; como por exemplo, anunciar que determinado veículo é o mais econômico da categoria quando existe outro mais econômico; ou omissiva, quando não informa sobre algo fundamental (“essencial") do produto ou serviço. (GACRIA, 2010, p. 238)
2.9.1 Desnecessidade da demonstração do elemento subjetivo
	Nos dizeres do Código de Defesa do Consumidor será desnecessária a demonstração do elemento subjetivo (dolo ou culpa) por parte do anunciante , para a caracterização da publicidade enganosa. Busca-se a proteção ao consumidor e não a repressão ao comportamento do fornecedor, não importando assim a sua intenção. Dessa forma basta a prova de que o anúncio tem a tendência ou capacidade de enganosa.
	Um dos autores do anteprojeto, Herman Benjamin, afirma que:
Na caracterização da publicidade enganosa não se exige a intenção de enganar por parte do anunciante. É irrelevante, pois, sua boa ou má-fé. A intenção (dolo) e a prudência (culpa) só ganham destaque no tratamento penal do fenômeno. Logo, sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor em erro – mesmo que tal não tenha sido querido pelo anunciante –, caracterizada está a publicidade enganosa. (BENJAMIN, 2011, p. 345)
	Essa também é a posição do Superior Tribunal de Justiça, que não exige a má-fé para caracterização da responsabilidade:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE TESE. IMPRESCINDIBILIDADE. CORRETORA QUE INTERMEDEIA A CELEBRAÇÃO DECONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA QUE, DESDE A ORIGEM, MOSTRAVA-SE NULO, VISTO QUE A VENDEDORA TIVERA A FALÊNCIA DECRETADACERCA DE UM ANO ANTES E O BEM IMÓVEL ENCONTRAVA-SE PENHORADO. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. POSSIBILIDADE. 1. É inequívoco que o corretor de imóveis deve atuar com diligência, prestando às partes do negócio que intermedeia as informações relevantes, de modo a evitar a celebração de contratos nulos ou anuláveis, podendo, nesses casos, constatada a sua negligência quanto às cautelas que razoavelmente são esperadas de sua parte, responder por perdas e danos. 2. Ademais, a moldura fática aponta, no que as partes não controvertem, que a recorrente promoveu a veiculação de publicidade do imóvel - inclusive, foi o que atraiu a autora para a oferta -, o qual estava há muito penhorado e já pertencia à massa falida, istoé, não estava mais sob a gestão dos administradores da Conenge. Com efeito, apurada a patente negligência da recorrente quanto às cautelas que são esperadas de quem promove anúncio publicitário - ainda que não afirmada a má-fé -, nos termos do artigo 37, § 1º, do CDC, também por esse fato é cabível o reconhecimento de sua responsabilidade, visto que a publicidade mostrara-se idônea para induzir a consumidora em erro. 3. Em relação à denunciação da lide, a decisão tomada pelo Tribunal de origem decorreu de fundamentada convicção, amparada na análise dos elementos existentes nos autos, tendo sido constatado pelas instâncias ordinárias que a autora havia sido lesada, já tendo pago todo o preço do bem imóvel quando procurou o Cartório, de modo que a eventual reforma do acórdão recorrido esbarra no óbice intransponível imposto pela Súmula 7 desta Corte. 4. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1266937 MG 2011/0115932-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 06/12/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2012).
2.9.2 Publicidade enganosa comissiva
	Na publicidade enganosa por comissão (dolo positivo) o anúncio faz uma afirmação capaz de induzir o consumidor