Mazza - Contratos Administrativos

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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Bibliografia: Capítulo 8 do Manual de Direito Administrativo
1. Conceito
Celso Antônio Bandeira de Mello: “contrato administrativo é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”.
Assim, destacam-se as seguintes características:
a) submissão ao Direito Público
b) Administração em um dos polos
c) mutabilidade (exige fato superveniente)
d) presença de cláusulas exorbitantes (verticalidade)
e) formalismo (requisitos internos e externos)
f) comutatividade (equivalência entre as obrigações)
g) confiança recíproca (contrato “intuitu personae”)
h) bilateralidade (obrigação para as duas partes)
2. Contratos da Administração
Trata-se de conceito mais amplo envolvendo qualquer contrato no qual a Administração seja parte
O gênero de divide em: 
a) contratos privados: compra e venda, doação, financiamento, permuta, seguro, locação (contratos sem verticalidade) (art. 62, § 3o, da Lei 8666/93). Exigem prévia licitação
b) contratos administrativos: submetem-se ao Direito Administrativo e, somente subsidiariamente, ao Direito Privado (art. 54 da Lei 8666/93)
Ao lado dos contratos da Administração existem os convênios e parcerias (art. 116 da Lei 8666/93), caracterizados pelos interesses convergentes
Contratos relativos a imóveis da União regem-se pelo DL 9760/46, aplicando-se a lei geral somente em caráter subsidiário (art. 121, parágrafo único, da Lei 8666/93)
3. Competência para legislar
De acordo com o Art. 22, XXVII, da CF, cabe à União legislar privativamente sobre normas gerais em licitações e contratos
Demais entidades legislam as normas específicas
CUIDADO: E, DF e M também têm competência para legislar sobre contratos em espécie, OBSERVADAS AS NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO FEDERAL
	
4. Prévia Licitação
Em regra, a celebração do contrato exige prévia licitação, mas nem sempre (vedação, dispensa, inexigibilidade e licitação dispensada...... tem contrato válido mas não tem licitação).
	
5. Normas aplicáveis
Plano constitucional: 
* Art. 22, XXVII, da CF; 
* Art. 37, XXI, da CF (base constitucional do equilíbrio econômico-financeiro)
Plano legislativo:
* Lei 8666/93: o art. 54 sujeita os contratos administrativos à aplicação subsidiária do DIREITO PRIVADO
* Lei 8883/94: (alterou a 8666/93)
* Leis específicas como 8.987/95 (concessões) e 11.079/04 (PPPs) + Lei 11107/05 (consórcios)
6. Diferenças para os Contratos Comuns
O regime jurídico é bastante diferente, especialmente nos seguintes tópicos:
a) aplicação do Direito Público
b) partes desiguais (não existe isonomia)
c) mutabilidade 
d) defesa do interesse público
Para HLM, existem peculiaridades quanto à interpretação:
a) interpretação em favor da coletividade (interesse público);
b) vinculação da administração ao interesse público (“qualquer cláusula que contrarie o interesse público deve ser considerada não-escrita”);
c) presunção de legitimidade das cláusulas;
d) alterabilidade das cláusulas;
e) excepcionalidade dos contratos de atribuição (no DA predominam contratos de colaboração, firmados no interesse da Administração, e os contratos de atribuição são exceções, predomina o interesse particular);
f) interpretação restritiva das vantagens conferidas ao particular
7. Sujeitos do Contrato (art. 6º, XIV e XV, da Lei 8666/93) 
Administração = contratante
Particular = contratado
* pessoas jurídicas de Direito Privado da Administração Indireta também celebram contratos administrativos.
8. Microempresas e EPPs
Os arts. 170, IX, e 179 da CF definem o princípio do tratamento diferenciado a tais empresas, quando constituídas sob as leis brasileiras ou com sede e administração no país
Atualmente existem 3 vantagens especiais a MEs e EPPs nos contratos administrativos (LC 123/06):
a) instauração de processo licitatório aberto somente a tais empresas, limitado a R$ 80.000,00;
b) nas licitações para compra de bens de natureza divisível, deve-se criar uma cota de até 25% do objeto em favor das MEs e EPPs;
c) em licitações para contratação de obras e serviços, o edital pode exigir subcontratação de tais empresas
9. Cláusulas Exorbitantes (cláusulas de privilégio)
	Recebem tal nome por não serem dispositivos comuns, típicos do Direito Privado. Como têm previsão legal, não são abusivas.
	Representam poderes especiais no contrato que projetam a Administração para um patamar de superioridade frente o particular (“poder de instabilizar o vínculo”, CABM).
	Relacionam-se com o fato de os contratos administrativos assemelharem-se a CONTRATOS DE ADESÃO ... fixação unilateral (MSZP).
IMPORTANTE: como derivam da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO, e estão expressamente previstas na legislação, valem AINDA QUE NÃO INSCRITAS no contrato.
a) exigência de garantia (art. 56, § 1º, da Lei 8666/93). Modalidades:
1) caução em dinheiro ou TDP
2) seguro-garantia
3) fiança bancária
A escolha da garantia é DIREITO DO CONTRATADO.
b) alteração unilateral (art. 58, I): nos casos de MODIFICAÇÃO DO PROJETO ou ACRÉSCIMO OU SUPRESSÃO QUANTITATIVA DO OBJETO.
**LIMITES: até 25% (obras, serviços ou compras) ou até 50% (reforma de edifício ou equipamento).
A alteração unilateral produz DIREITO AO REEQUILIBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO (aumento na remuneração).
c) rescisão unilateral (art. 58, II). Em casos de:
1) inadimplemento por parte do contratado (sem indenização)
2) desaparecimento do objeto, insolvência, falência (sem indenização)
3) por razões de interesse público, art. 78, XII (garantida indenização) ... FATO SUPERVENIENTE
4) caso fortuito ou força maior, art. 78, XVII (garantida indenização.... art. 79, §2º)
d) fiscalização (art. 67): a execução será acompanhada e fiscalizada por representante da Administração PERMITIDA A CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS PARA ESSE FIM
e) aplicação de penalidades – sanções administrativas (art. 87)
	A lei prevê as seguintes sanções:
1) advertência;
2) multa;
3) suspensão do direito de participar de licitação e impedimento de contratar por até 2 anos
4) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
CUIDADO: A lei admite apenas a acumulação de pena DE MULTA com qualquer outra.
Para CABM, penas de suspensão e inidoneidade só seriam aplicadas nas condutas tipificadas como crimes.
Contra pena de advertência, multa e suspensão cabe RECURSO no prazo de 5 dias úteis. Contra declaração de inidoneidade cabe PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO no prazo de 10 dias.
Há também previsão de CRIMES (arts. 89 a 99)
f) anulação: decorre do poder de autotutela. Extingue o contrato por causa de defeito (se o particular não colaborou para causar o vício, será indenizado).
g) outras prerrogativas: para garantir a continuidade da prestação, a Administração pode determinar ainda: a) assunção do objeto; b) ocupação e utilização do local, materiais e equipamentos; c) execução da garantia; d) retenção dos créditos decorrentes do contrato (interrupção de pagamento).
h) restrição à “exceptio non adimpleti contractus” (art. 78, XV): o particular pode suspender a execução se deixar de receber durante 90 DIAS, salvo calamidade, guerra ou grave perturbação. 
10. Equilíbrio Econômico-Financeiro
- significado: o contratado tem direito à preservação da sua margem de lucro, prevista no momento da assinatura do contrato, de modo que sobrevindo fato novo imprevisível que aumente o custo, o contrato tem direito ao aumento de remuneração
	
	Tem como fundamento o princípio contratual do “rebus sic stantibus” e também a “teoria da imprevisão”.
É a relação que se estabelece, no momento da celebração, entre o encargo assumido e a contraprestação assegurada.
	Tal equilíbrio é DIREITO do contratado e deriva dos deveres de BOA-FÉ e busca pelo INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO.
ATENÇÃO: melhor usar:
a) REAJUSTE para atualizaçãodo valor frente perdas inflacionárias ou aumento nos insumos (normalmente tais circunstâncias têm previsão contratual) ... no reajuste não ocorre um aumento real na remuneração
b) REVISÃO/RECOMPOSIÇÃO para alterações no valor efetivo da tarifa (circunstâncias insuscetíveis de recomposição por reajuste).
	Circunstância excepcionais que autorizam revisão (áleas extraordinárias):
1) Alteração unilateral do contrato: quando a administração proceda modificações quantitativas (art. 65, § 1º) ou qualitativos (art. 65, § 4º) no objeto;
2) Fato do príncipe: evento da entidade contratante não relacionado ao contrato (para CABM: medidas SOB TITULAÇÃO JURÍDICA DIVERSA DA CONTRATUAL). Ex.: aumento de tributo pela mesma entidade. Se o aumento for em outra esfera aplica-se a TEORIA DA IMPREVISÃO.
3) Fato da administração (HLM e MSZP): ação ou omissão da Administração contratante que retarda ou impede a execução do contrato (acontecimento estatal interno ao contrato, não geral). Ex: Administração não providencia desapropriações necessárias.
Para CABM: fato da Adm. é o comportamento irregular do contratante que viola direitos do contratado, MAS NÃO NECESSARIAMENTE DIFICULTA OU IMPEDE A EXECUÇÃO (o contratado pode continuar prestando sua parte).
4) Álea econômica (teoria da imprevisão): acontecimento externo ao contrato DE NATUREZA ECONÔMICA E ESTRANHO À VONTADE DAS PARTES, IMPREVISÍVEL E INEVITÁVEL, que cause desequilíbrio contratual.
Requisitos para o fato gerar reequilibrio pela teoria da imprevisão:
a) imprevisível quanto à ocorrência e consequências;
b) estranho à vontade das partes;
c) inevitável;
d) causa desequilíbrio grande ao contrato.
5) Sujeições imprevistas (CABM) ou interferências imprevistas (HLM): dificuldades de ordem material imprevisíveis. Ex.: encontro de lençol dágua durante escavação (o contratado tem direito integral à reparação).
6) Agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administração (CABM). Ex.: atraso no pagamento
11. Formalização
Os contratos administrativos devem ter a forma escrita, MAS PODE SER VERBAL NAS PEQUENAS COMPRAS DE PRONTO PAGAMENTO (*** mudou: até R$ 8.800 reais) em REGIME DE ADIANTAMENTO.
12. Prazos
	A duração dos contratos fica adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. A regra, portanto, é duração de 1 ano. Exceto em 3 casos:
a) projetos previstos no PPA;
b) serviços de execução contínua (até 60 meses);
c) aluguel de equipamentos e programas de informática (até 48 meses)
Os §§ do art. 57 admitem PRORROGAÇÃO (justificada por escrito e autorizada pela autoridade): é o aumento de prazo com o mesmo contratado e nas mesmas condições anteriores. Difere da RENOVAÇÃO: outro ajuste com o mesmo objeto (em regra, exige nova licitação....... mas pode manter o mesmo contratado em casos de DISPENSA E INEXIGIBILIDADE).
13. Extinção
	Pode se dar por CONCLUSÃO DO OBJETO, TÉRMINO DO PRAZO, ANULAÇÃO (defeito) ou RESCISÃO.
A lei prevê 3 tipos de rescisão (art. 79):
A) RESCISÃO UNILATERAL (fato superveniente de interesse público não provocado pelo contratado): se houver culpa do contratado, não tem indenização e haverá SANÇÃO; não havendo culpa (ex.: rescisão por interesse público) cabe INDENIZAÇÃO.
B) RESCISÃO AMIGÁVEL: é feita por acordo entre as partes
C) RESCISÃO JUDICIAL: feita por inadimplemento do CONTRATANTE ou do CONTRATADO (nesse caso, a Adm. pode também rescindir unilateralmente)
ATENÇÃO: HLM fala ainda em RESCISÃO DE PLENO DIREITO: independe da vontade das partes e se dá pela OCORRÊNCIA DE FATO EXTINTIVO previsto na lei, regulamento ou contrato. Ex.: falência, insolvência ou falecimento do contratado.
14. Contratos Administrativos em Espécie
1) Concessão de Serviço Público (Lei 8987/95)
- conceito: delega a prestação de serviço público a PJ privada (concessionária), remunerada mediante tarifa/preço público paga pelo usuário
- modelo de negócio
- características:
a) responsabilidade é integral, direta e objetiva do concessionário;
b) prévia concorrência;
c) lei específica;
- tarifa e fontes alternativas
- intervenção: decreto + afasta a direção (CSP)
- reversão: indenização? (CSP)
- encampação: retomada do serviço + ENteresse público + indenização + autorização legislativa (CSP)
- caducidade: extinção por inadimplemento do concessionário (notificar o concessionário + processo administrativo + ampla defesa e contraditário + DECRETO DE CADUCIDADE)
- subconcessão: edital + contrato
- concessão precedida de obra: constrói e amortiza o investimento cobrado tarifa do usuário
2) Obra pública
	Ajuste que tem por objeto CONSTRUÇÃO, REFORMA ou AMPLIAÇÃO de imóvel destinado a serviço público.
	Para HLM, a obra pode ser classificada em 4 modalidades de empreendimento:
1) equipamento urbano: ruas, praças, estádios
2) equipamento administrativo: aparelhos para o serviço administrativo
3) empreendimentos de utilidade pública: ferrovias, rodovias etc
4) edifícios públicos: repartições, cadeias etc
Obra (predomina o material) e Serviço (predomina a atividade)
Regimes de execução: 
a) empreitada: a Administração atribui a execução da obra por conta e risco do contratado, mediante remuneração ajustada. Pode ser por preço global ou preço unitário.
b) tarefa: execução de pequenas obras com pagamento periódico, após verificação do fiscal do órgão contratante (em geral, o tarefeiro não fornece os materiais), só mão-de-obra e instrumentos de trabalho.
CUIDADO: No regime do contrato de obra pública previsto na Lei 8666/93, quem realiza do projeto básico (descritivo do objeto) não pode executar a obra (mas quem realiza o projeto executivo, o passo-a-passo, pode executar a obra)
3) Prestação de Serviço
É o ajuste que tem por objeto uma atividade prestada à Administração (predomina a atividade sobre o material)
Exs.: demolição, locação de bens, conserto, instalação, montagem, publicidade, transporte etc.
Podem ser: 
a) SERVIÇOS COMUNS (podem ser realizados por qualquer pessoa). Ex.: limpeza. EXIGEM LICITAÇÃO
b) SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS GENERALIZADOS: exigem habilitação mas não demandam maiores conhecimentos. Ex.: serviços de engenharia. EXIGEM LICITAÇÃO (em regra)
c) SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS: exigem um conhecimento mais apurado do que nos serviços comuns. Ex.: pareceres. AUTORIZAM INEXIGIBILIDADE SE O CONTRATADO TIVER NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO
4) Fornecimento
É o ajuste administrativo pelo qual a Administração adquire coisas móveis.
Pode ser de 3 tipos: a) fornecimento integral (entrega de uma só vez); b) fornecimento parcelado (a prestação exaure-se com a entrega final da quantidade contratada); c) fornecimento contínuo (entrega é sucessiva e perene).
5) Contratos de Concessão
	
A Administração delega ao particular a EXECUÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, DE OBRA PÚBLICA ou do USO DE BEM PÚBLICO.
É bilateral, comutativo, remunerado e “intuitu personae”.
Atenção: a CONCESSÃO DE JAZIDA (art. 176 da CF), na verdade, é ato UNILATERAL DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
6) Contrato do Gerenciamento
Aquele em que o Governo atribui ao gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a competência decisória final.
7) Contrato de Gestão
É a designação genérica para qualquer ACORDO OPERACIONAL entre a Administração Superior para fixar metas a entidades privadas ou descentralizadas, permitindo melhor CONTROLE DE RESULTADOS.
É celebrado com ORGANIZAÇÕES SOCIAIS e AGÊNCIAS EXECUTIVAS.
8) Termo de Parceria
É o instrumento firmado entre o Poder Público e as Oscips para COOPERAÇÃO, FOMENTO E EXECUÇÃO DE ATIVIDADES DE INTERESSE PÚBLICO (art. 9º da Lei 9790/99). Fixa direitos, responsabilidades e obrigações das partes.
9) Parcerias Público-Privadas
	Criadas com base na Lei 11079/04, são um instrumento concebido para INCENTIVAR O INVESTIMENTO PRIVADO no setor público, representando uma REPARTIÇÃO OBJETIVA DOS RISCOS entre o Estado e o investidor.
	O instituto tem sido criticado pela doutrina por fazer do Estado um garantidor do retorno do investimento privado.Em termos históricos, as PPPs marcam uma 4ª fase na evolução dos serviços públicos:
1ª FASE: Estado Polícia/ Estado Liberal (ausência do Estado – até as Constituições sociais de 1917 e 1919);
2ª FASE: Estado prestador/social (o Estado encampou a prestação direta dos serviços – das constituições sociais até a segunda guerra);
3ª FASE: Crise do Estado Social (delegação da prestação do serviço a particulares .... fase das concessões...... após a segunda guerra). 
4ª FASE: Estado pós-moderno (décadas de 80 e seguintes)..... com o desenvolvimento do CAPITALISMO FINANCEIRO o Estado precisa atrair o investimento privado repartindo os riscos....as PPPs estão nesse contexto de FALTA DE RECURSOS PÚBLICOS e EFICIÊNCIA DE GESTÃO. 
ABRANGÊNCIA DA LEI 11079/04 (art. 1º, § 1º) : Lei Nacional válida para TODAS AS ENTIDADES FEDERATIVAS (Adm. Direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelas ENTIDADES FEDERATIVAS).
As Leis 8666/93 e 8987/95 aplicam-se subsidiariamente (em especial, causas de alteração, rescisão e sanções).
NATUREZA JURÍDICA: PPPs são contratos administrativos de concessão especial, na modalidade patrocinada ou administrativa (art. 2º).
JSCF: “acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e ganhos entre os pactuantes”. 
Para o autor, o compartilhamento dos riscos e ganhos indicaria RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA entre as partes.
MODALIDADES: 
Concessão patrocinada: concessão de serviços públicos ou de obras públicas que envolver, além da tarifa, contraprestação pecuniária (art. 2º, § 1º)
Concessão administrativa: contrato de prestação de serviços de que a administração seja usuária direta ou indireta.
Sem o subsídio, a concessão comum não é PPP.
DIRETRIZES: eficiência, respeito aos interesses e direitos dos destinatários, indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, poder de polícia e atividades exclusivas, responsabilidade fiscal, transparência, repartição objetiva dos riscos (até de caso fortuito, força maior, caso fortuito e álea), sustentabilidade financeira e vantagens sócio-econômicas.
CARACTERÍSTICAS: valor superior a 10 milhões de reais (mudou) e período superior a 5 anos (até 35 anos).
É vedada a PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO (ART. 9º): criada antes do contrato para implantar e gerir a parceria. Pode assumir a forma de companhia aberta (a Administração não pode ter a maioria do capital votante).
LICITAÇÃO: concorrência 
10) Consórcios Públicos (Lei 11.107/05)
Contrato/Parceria entre pessoas jurídicas de Direito Público (U, E, DF e M) para realização de objetivos de interesse comum.
O contrato depende de prévia subscrição de protocolo de intenções (depende também de ratificação mediante lei do protocolo).
A nova pessoa jurídica constituída pelo consórcio poderá ser de direito público (associação pública) ou de direito privado.
A associação integra a Adm. Indireta de todos os consorciados. 
É obrigatória a observância das regras de: 
a) licitação;
b) contratos;
c) prestação de contas;
d) admissão de pessoal (nos consórcios de direito privado, o regime é celetista)
Outras Espécies
a) Contratos de trabalhos artísticos (realização de obras de arte); 
b) contrato de empréstimo público (Administração obtém recursos de particular para atender a situações de urgência e interesse público)
c) convênio: acordo de vontades entre entidades federativas DE PATAMARES DIFERENTES para objetivos comuns (pode ser também entre o Poder Público e particulares).
	Nesse sentido, diferencia-se do consórcio administrativo (acordo entre entidades da mesma natureza – como vários Municípios).
ATENÇÃO: ao contrário dos contratos comuns em que há INTERESSES CONTRAPOSTOS, os convênios e consórcios são marcados HÁ INTERESSES COINCIDENTES.
11) Contratos do RDC (Lei 12462/12)
Outras dicas sobre licitação no RDC:
- usando RDC não há aplicação da Lei 8666/93
fase 1 = edital publicado no DO + site (dispensado DO para obras até 150 mil e demais objetos de até 80 mil)
fase 2 = invertida (após edital, vem a fase de julgamento das propostas: menor preço ou maior desconto, técnica e preço, conteúdo artístico, maior oferta, maior retorno econômico)
fase 3 = Habilitação
fase 4 = Recursos (fase única: 5 dias úteis)
fase 5 = Encerramento (homologa e adjudica)
DICA: pode ter sistema aberto ou fechado de lances
CONTRATOS:
- Contratação integrada***: PB + PE + obra
- Pena de suspensão do direito de contratar por até 5 anos
- Admite mais de 1 empresa para executar o mesmo objeto
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