TCC - DA INCOMPATIBILIDADE DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 381 DO STJ FRENTE AO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO CONSUMERISTA

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DA INCOMPATIBILIDADE DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 381 DO STJ FRENTE AO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO CONSUMERISTA
Paulo César Costa[footnoteRef:1] [1: Acadêmico em Direito pelo Centro Universitário UNA. E-mail: paulocescost@gmail.com.] 
Pedro Igor Santos e Silva[footnoteRef:2] [2: Acadêmico em Direito pelo Centro Universitário UNA. E-mail: pedroigorsantosesilva@gmail.com.] 
RESUMO
O presente estudo tem por finalidade demonstrar a incompatibilidade jurídica entre o enunciado da Súmula nº 381, assentada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), e o conjunto de regras e princípios vigentes que norteiam a proteção dos direitos dos consumidores. A partir da perspectiva da Teoria do Diálogo das Fontes pretende-se analisar o enunciado que impede aos magistrados o conhecimento de ofício da abusividade das cláusulas firmadas em contratos bancários. A fim de concluir pela involução da Súmula no direito vigente, aborda-se o perfil histórico do arcabouço da tutela consumerista, a relação entre os contratos bancários e Código de Defesa do Consumidor, bem como o imbróglio perpetrado pelas cláusulas abusivas, especialmente as aplicadas pelos bancos, oriundas de contratos de adesão. Noutro giro, são apresentadas as inconsistências do texto sumulado à comparação de outras normas jurídicas em diálogo com o CDC, para ao final se verificar alguns aspectos processuais e propor o cancelamento da súmula, em nome da celeridade e proteção ao consumidor, parte vulnerável no negócio jurídico.
Palavras-chave: Direito do Consumidor. Súmula 381 do STJ. Contratos bancários. Cláusulas abusivas. Julgamento de ofício.
ABSTRACT
The present study qualifies the legal incompatibility between the statement of Precedent 381, settled by the Superior Court of Justice (STJ), and the set of rules and principles in force that guide the protection of consumer rights. From the perspective of the Theory of the Dialogue of Sources, it is intended to analyze the statement that prevents magistrates from knowing about the abusive nature of the clauses in bank contracts. In order to conclude by the involution of the Precedent in current law, the historical profile of the consumer protection framework is addressed, the relationship between bank contracts and the Consumer Protection Code, as well as the problem perpetrated by unfair terms, especially as required by banks, arising from adhesion contracts. In another round, they are examined as inconsistencies in the summary text compared to other legal rules in dialogue with the CDC, so that at the end some procedural aspects are verified and the cancellation of the summary is proposed, in the name of speed and consumer protection, a vulnerable part of the business legal.
Keywords: Consumer Law. Precedent 381 of the STJ. Bank contracts. Unfair terms. Official judgment.
INTRODUÇÃO
No Brasil, as relações consumeristas são constitucionalmente garantidas, sendo que a atual Carta Magna traz disposições que visam proteger todos os indivíduos nelas envolvidos, sejam consumidores, fornecedores ou prestadores de serviços. Logo, o cerne da questão em comento visa perquirir o descumprimento dos princípios atinentes à defesa e proteção do consumidor.
Sabe-se que nos Estados Democráticos de Direito as normas constitucionais ocupam lugar de destaque na “pirâmide jurídica”, revelando a imperatividade de seus comandos e obrigando não só pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito privado, mas também o próprio Estado e os órgãos que o integram.
Todos esses conjuntos de normas são indubitavelmente importantes, gerais e impositivos. Detêm considerável relevância na medida em que os vinculam a princípios, os quais serão abordados. Ora, a Constituição Federal da República do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXII, estabelece que caberá ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, sendo, portanto, a proteção do Consumidor direito fundamental petrificado.
Eis que nos idos do ano de 1990 surge a Lei nº 8.078, popularmente conhecida como Código de Defesa do Consumidor (CDC), um compilado de normas que formam um microssistema em nosso ordenamento jurídico para a devida garantia e defesa das partes menos favorecidas nas relações consumeristas.
Em que pese a citada legislação ser clara e específica, no propósito de equivaler as partes nas relações de consumo, as instituições financeiras ainda lutam para não cumprirem algumas das diretrizes postas. Tal consenso ganhou força e reconhecimento por meio da Súmula nº 381, exarada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dispor que: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”, conferindo tratamento excepcional a essas relações.
Portanto, o fito do presente trabalho consiste na demonstração da incompatibilidade entre a Súmula nº 381 do STJ e os princípios trazidos pela atual Lei Consumerista, mormente no que se refere à legalidade da atuação do magistrado competente frente cláusulas abusivas compactuadas, oriundas de negociações entre bancos e consumidores, visando, por fim, o pleno equilíbrio da relação jurídica em destaque. 
1. DA CONFECÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 381 DO STJ
Em que pese o ordenamento jurídico brasileiro ter se arraigado à matriz romano-germânica, fundando suas bases às expensas da lei civil (civil law), nota-se acentuada influência do sistema de direito comum (common law) nos dias de hoje, em que as decisões dos tribunais (aqui também compreendidas as súmulas, de força vinculante ou não) detêm valor singular se comparadas aos atos legislativos e executivos.
Editada aos 29 de abril de 2009, a Súmula em comento foi objeto de exaustivos debates no Tribunal. Desse ínterim, pede-se venia para transcrever trechos de alguns dos julgados que formaram precedentes sobre o assunto:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO. Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancários subordinados ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto: cédulas de crédito rural, industrial, bancária e comercial; contratos celebrados por cooperativas de crédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de crédito consignado. Para os efeitos do § 7º do art. 543-C do CPC, a questão de direito idêntica, além de estar selecionada na decisão que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acórdão recorrido e nas razões do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade. Neste julgamento, os requisitos específicos do incidente foram verificados quanto às seguintes questões:
[...]
ORIENTAÇÃO 5 – DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO É vedado aos juízes de primeiro e segundo grau de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora e o Min. Luis Felipe Salomão.
[...]
(Superior Tribunal de Justiça. 2ª Seção. Recurso Especial nº 1061530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Publicação DJe: 10/03/2009) (grifo nosso).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL – JULGAMENTO EXTRA PETITA CONFIGURAÇÃO – CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCUÁRIA – NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS – DECLARAÇÃO DE OFÍCIO – IMPOSSIBILIDADE – LIMITAÇÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS – INADMISSIBILIDADE NA ESPÉCIE – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS – CONTRATO FIRMADO POSTERIORMENTE À EDIÇÃO DA MP Nº 1.963.17/2000 – COBRANÇA – POSSIBILIDADE – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – LICITUDE NA COBRANÇA, DESDE QUE NÃO CUMULADA COM JUROS REMUNERATÓRIOS, CORREÇÃO MONETÁRIA OU ENCARGOS DA MORA – MORA DEBENDI – OCORRÊNCIA – MANUTENÇÃO DO DEVEDORNA POSSE DO BEM FINANCIADO – IMPOSSIBILIDADE – INCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTROS DE INADIMPLENTES – LEGALIDADE – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – POSSIBILIDADE – PROVA DO ERRO – DESNECESSIDADE – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
2. Tendo o Órgão prolator da decisão recorrida proferido julgamento extra petita – porquanto enfrentou questões atinentes a direito patrimonial, que não constituíram objeto de insurgência – devem ser afastadas as disposições ex officio relativas à exclusão da taxa de abertura de crédito e da tarifa de emissão de boleto bancário, à nulidade da cláusula de emissão de título de crédito e à autorização dos depósitos.
(Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. AgRg no REsp nº 1006105/RS, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias - Juiz Federal convocado do TRF 1ª Região, Publicação DJe: 29/09/2008) (grifo nosso).
Colaciona-se, ainda, julgado originário do Estado de Santa Catarina, a saber:
RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. INADMISSIBILIDADE. COBRANÇA ANTECIPADA DO VRG. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. INOCORRÊNCIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. NÃO LIMITAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO ANUAL DE JUROS. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DESDE QUE NÃO CUMULADA COM OS DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS. TAXA REFERENCIAL. LEGALIDADE.
I – Embora incidente o Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários, não se admite a revisão, de ofício, das cláusulas contratuais consideradas abusivas.
[…]
(Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. AgRg no REsp nº 782.895/SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, Publicação DJe: 01/07/2008). (destaca-se)
Nos entendimentos daquela corte, caberia à parte lesada requerer e demonstrar a abusividade das cláusulas contratuais bancárias, uma vez defesa, ex officio, ao juiz. O enunciado invocou os preceitos trazidos no artigo 543-C do Código de Processo Civil quanto aos recursos especiais repetitivos, assim como no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que versa acerca da nulidade das cláusulas contratuais abusivas.
O projeto foi apresentado pelo ministro Fernando Gonçalves e aprovado pela maioria dos membros da Segunda Seção do STJ. Citaram-se outros precedentes para sua formulação, quis sejam: AgResp 1.028.361, AgResp 801.421/RS, Resp 541.153/RS, EResp 645.902/RS, Resp 1.042.903/RS.
O enunciado 381 do Superior Tribunal de Justiça e os precedentes que lhe deram sustentação não deixaram margem a outra interpretação: É vedado ao julgador, nos contratos bancários, conhecer de ofício da abusividade das cláusulas.
0. Dos Contratos Bancários
Em que pese o Código Civil de 1916, assim como o Código Civil de 2002 não se ocuparem de conceituar o contrato, valemo-nos dos ensinamentos do professor Flávio Tartuce que em sua sapiência, aduz:
é um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres. Os contratos são, em suma, todos os tipos de convenções ou estipulações que possam ser criadas pelo acordo de vontades e por outros fatores acessórios. [...] Para existir o contrato, seu objeto ou conteúdo deve ser lícito, não podendo contrariar o ordenamento jurídico, a boa-fé, a função social e econômica e os bons costumes. Em suma, e em uma visão clássica ou moderna, o contrato pode ser conceituado como sendo um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial (grifo nosso).
Das diversas espécies contratuais perfazem-se os contratos bancários, ajuste de vontade das partes de suma importância para o desenvolvimento de atividades empresariais, civis e consumeristas.
	Hodiernamente, a atividade bancária no Brasil é regulamentada pela Lei nº 4.595/1964. Segundo o artigo 17 do referido diploma, “consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.
	o mestre André Santa Cruz, em sua sapiência conclui que “contratos bancários são aquelas modalidades contratuais formalizadas pelos bancos no exercício da atividade bancária, ou seja, com a finalidade de coletar, intermediar ou aplicar recursos junto aos agentes econômicos”. Nessa toada ressalta importante detalhe: “Perceba-se que nos contratos bancários sempre estará presente um banco, mas isso não significa que todo contrato firmado por um banco mereça a qualificação de contrato bancário. Só receberão essa qualificação aqueles contratos firmados por bancos e que se insiram no conceito de atividade bancária”.
	Quanto à sua natureza, os contratos bancários podem ser divididos em típicos e atípicos. Aqueles são os que têm por objeto a atividade bancária propriamente dita, enquanto que estes, por outro lado, são os que têm por objeto a prestação de serviços acessórios, como, por exemplo, aluguel de cofre para a guarda de valores.
Os contratos bancários típicos ainda se subdividem em próprios e impróprios. Nos impróprios a presença de uma instituição financeira não se faz necessária, ao passo que, nos próprios, mister a ocupação de um dos polos por uma instituição financeira.
	A título meramente didático, uma vez não constituir objeto do presente ensaio o estudo aprofundado das espécies de contratos bancários, cita-se: desconto bancário, mútuo bancário, depósito e abertura de crédito bancário.
1. DA INCOMPATIBILIDADE DA SÚMULA 381 DO STJ FRENTE AO CDC
Ab initio, traz-se à baila o texto constituição, especialmente o disposto no capítulo I do Título II da Constituição Federal de 1988 (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), em seu artigo 5º, inciso XXXII, in verbis: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.
Ademais, atenta-se à previsão do artigo 170, inciso V, da Carta Magna, ao positivar que a ordem econômica brasileira deverá observar o princípio da defesa do consumidor, não restando dúvidas de que a proteção consumerista é tratada pelo texto constitucional como direito fundamental de acentuada envergadura.
Por fim, registra-se o texto do artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que dispõe: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor”.
1. Do surgimento da defesa do consumidor no Brasil
A discussão sobre a defesa do consumidor no Brasil se deu em meados dos anos 70 com a criação de entidades governamentais para esse fim. O CONDECON (Conselho de Defesa do Consumidor), por exemplo, foi instituído em 1974, na cidade do Rio de Janeiro-RJ.
Com efeito, surgiram associações em Curitiba e Porto Alegre, no ano de 1976, e no mesmo ano foi criado pelo Governo de São Paulo o Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor, o Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor e o Conselho de Proteção ao Consumidor, culminando no atual e conhecido PROCON.
Fato é que a Constituição de 1988 levou a outro patamar a proteção ao consumidor. Logo, a lei que dá concretude ao inciso XXXII, artigo 5º do texto constitucional e ao artigo 48 do ADCT é o conhecido Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990).
Tal codificação, concisa (constituída de 119 artigos) e de alta qualidade técnica (tendo em vista as poucas reformas sofridas ao longo de 30 anos de existência), vestiu-se de autonomia e inovação por ser uma lei principiológica, assim apontada por se tratar de preceitos de ordem pública e com forte interesse social, o que não existia na ordem jurídica nacional até sua entrada em vigor.
1. Da afronta do texto sumulado aos princípios consumeristas
Feitas tais considerações, cumpre ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor versa sobre as cláusulas abusivas consideradas nulas de pleno direito, assim inseridas em rol não taxativo, pois não há limitação no referidoartigo, ipsis litteris:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[...]
IV - Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
A abusividade se caracteriza pela desproporção entre os direitos e deveres das partes, frustrando princípios como o da boa-fé contratual e o da função social do contrato ao combater direitos contidos nesse.
Rizzatto Nunes assevera que ao contrário do Código Civil, que apresenta dois tipos de nulidades, absolutas e relativas, o código consumerista as reputa como normas não escritas (nulas de pleno direito), porquanto se tratam de relevante interesse social e ordem pública. Em virtude disso o consumidor não estaria a cumprir a obrigação fundada em cláusula abusiva, cabendo sua justificação em ação própria ou na defesa, sendo que a decisão reconhecendo a nulidade é “constitutiva negativa” e não declaratória.
O efeito da declaração é ex tunc pois a cláusula é recepcionada como se nunca tivesse existido. Sem embargos, são outras características desta: por nulidade absoluta, entende-se não existir prazo para pleito de declaração de nulidade, não havendo incidência dos efeitos da prescrição, sem contar que o conceito presente no CDC é amplo e não se limita às cláusulas escritas, pelo contrário, se estende a estipulações e pactos.
Esse inciso pode ser tratado como um sistema aberto, sendo que abarcam diversas situações. Reflete a preocupação com a justiça contratual e nesse caso, com o uso de uma cláusula geral, concedendo ao juiz condições de aplicar a norma ao caso concreto.
1. Dos efeitos perpetrados pela aplicação da Súmula nº 381 do STJ nas relações consumeristas
Atualmente, os contratos firmados com instituições financeiras representam parcela considerável nas relações de consumo. Realizados por meio de adesão, facilitam e promovem a circulação de riquezas na economia brasileira. Logo, pode-se afirmar que o mercado se mantém por meio desses negócios.
O CDC versa sobre a proteção das relações nos contratos em massa, inclusos os contratos de adesão, pactuados entre as agências bancárias, instituições financeiras e os consumidores. Da interpretação do mencionado artigo 51 da lei extrai-se que o direito tutelado tem como referência a nulidade absoluta, hipótese em que as cláusulas abusivas já surgem viciadas, vícios esses, insanáveis. Se compactuadas, não surtirão quaisquer efeitos pois não se coadunam com a realidade do ordenamento jurídico, portanto, passíveis de arguição de nulidade a qualquer tempo, prescindível – prévia – provocação da parte adversa.
Da análise fática, o impacto social revela-se imensurável aos consumidores, tendo em vista que os contratos bancários representam lides massivas e, acobertados pelo texto sumulado obrigam os julgadores a não conhecerem da reprovabilidade das cláusulas abusivas, como popularmente ocorre em cobranças de juros ou encargos ilegais, por exemplo.
Ora, sendo a matéria de ordem pública e de interesse social, conforme posto ao art. 1º do CDC, deveria o Estado se valer de meios que resguardassem ainda mais os direitos das partes, sobretudo, dos consumidores. Do contrário, instalar-se-á notável insegurança jurídica nas relações consumeristas, na medida em que se desampara os que realmente fazem jus à tutela jurisdicional.
1. POSSIBILIDADE DO JULGAMENTO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO
De que as cláusulas abusivas no direito consumerista são nulas de pleno direito não há dúvidas. A respectiva lei estabeleceu normas de ordem pública e com grande impacto social, mormente no que se refere ao disposto no art. 6°, dos direitos básicos do consumidor. Não se vislumbra qualquer óbice que fulmine aos julgadores a possibilidade de modificarem ou revisarem cláusulas que versarem sobre prestações desproporcionais, assim, as cláusulas gerais da boa-fé se transformam em cláusulas gerais processuais.
A partir de então, considerando os argumentos expostos, os quais se fundamentam, especialmente, à teoria do diálogo das fontes do direito, plena deveria ser a manifestação de ofício pelo juiz quando ocorrer violação a direito do consumidor, principalmente nas relações bancárias, quando o consumidor encontra-se ocupando, por demais, o polo mais frágil do negócio jurídico.
2. Da tendência de superação da Súmula 381 do STJ
Salienta-se que o enunciado retro seria reanalisado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Repetitivo - REsp 1.465.832/RS, em 22 de março de 2017, o que, contudo, não ocorreu. Por maioria de votos, os ministros da 2ª Seção da Corte decidiram por analisar a controvérsia caso a caso, e não fixar uma tese a ser seguida pelo Judiciário brasileiro. À época, o REsp 1.465.832/RS foi desafetado como recurso repetitivo.
	Proposta pelo relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a tese visava adequar a súmula ao artigo 10 do novo Código de Processo Civil, segundo o qual “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.
	Dessa forma, segundo sugestão do Ministro, a súmula teria o seguinte teor: “Na declaração de nulidade de cláusula abusiva, prevista no art. 51 do CDC, deverão ser respeitados o contraditório e a ampla defesa, não podendo ser reconhecida de ofício em segundo grau de jurisdição”.
	Acredita-se haver acentuada tendência de superação da súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça. Soma-se a todos os fundamentos jurídicos apontados a inclinação da doutrina na defesa do Princípio da Função Social dos Contratos, em especial, em sua eficácia interna, no aspecto da proteção dos vulneráveis contratuais. Por todo o exposto não se avista espaço para sua permanência no atual ordenamento jurídico brasileiro.
1. A TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
O Direito pode ser entendido como um conjunto de normas de condutas que rege a sociedade e que tem força coativa. Nessa visão, a Teoria do Diálogo das Fontes pressupõe que as normas jurídicas não se excluem, supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos, mas se complementam, orientando a aplicação do direito para a solução de possíveis conflitos de leis que possam surgir, diante do número de normas que se tem atualmente, no intuito de proteger os direitos fundamentais.
A palavra “fonte” é proveniente do latim fons, que significa nascente, manancial; o objetivo é indicar onde o direito nasce. Claude Du Pasquier ensina que fonte “é o ponto pelo qual ela se sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito”. O Código de Defesa do Consumidor invoca essa tese ao estabelecer em seu art. 7º que:
Art. 7º Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade (grifo nosso).
Com efeito, o dispositivo evidencia uma cláusula de abertura deste microssistema cumprindo também o próprio mandamento constitucional de proteção ao consumidor, que no art. 5º, inciso XXXII, estabelece:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Resta clara a proteção especial com a figura do consumidor, este considerado economicamente mais vulnerável nas relações jurídicas. Assim sendo, sempre que uma lei assegurar um direito ao consumidor, esta poderá ser aplicada de forma conjunta com o Código de Defesa do Consumidor, ocorrendo, desse modo,a efetivação da teoria do diálogo das fontes.
Todavia, há outras legislações que não CDC atuantes na proteção do consumidor. Nessa seara apruma-se a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, à media que institui, em seu art. 5º, que: “(…) Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Zeno Veloso, em sua sapiência ressalta que:
O art. 5º da LICC enuncia uma regra de interpretação. Para aplicar a lei (dizer o direito), o juiz terá, antes, de interpretá-la, descobrir não a vontade do legislador, mas a “voluntas legis”, a vontade atual da lei, o verdadeiro significado, a expressão de comando.
[…]
Portanto, mesmo que a expressão da lei seja discriminada, regida, descritiva, prevendo situações com detalhes, a interpretação é indispensável.
Compreende-se que tal possibilidade de diálogo das leis se revela numa regra eficaz de interpretação que visa adequar as leis a uma realidade vivenciada em determinadas circunstâncias. A própria jurisprudência vem utilizando e reconhecendo essa premissa no âmbito do Direito, como quando o Supremo Tribunal Federal aplicou o reconhecimento do Código de Defesa do Consumidor nas atividades bancárias na ADI 2.591.
Em seu voto o Ministro Joaquim Barbosa destacou que: Não há, a priori, por que falar em exclusão formal entre essas espécies normativas, mas, sim, em “influências recíprocas”, em relação à aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente.
Apesar do código consumerista ser uma lei especial, não é instrumento exclusivo a esse fim. Quando há relação de consumo, busca-se apoio na legislação que mais favorece o consumidor. Nesse sentido, a teoria do diálogo das fontes busca “mais da harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema) do que da exclusão”.
A partir de então se estabelece um diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor (norma anterior, especial e hierarquicamente superior) e o Código Civil de 2002 (norma posterior, geral e hierarquicamente inferior), a ser realizado visando a aplicação de uma perspectiva constitucional na tutela do consumidor.
Cláudia Lima Marques, a respeito do modelo brasileiro de coexistência e aplicação simultânea do CDC e do CC, apresenta três espécies de diálogo:
1. Na aplicação simultânea das duas leis, uma lei pode vir a servir de base conceitual para a outra, é o chamado diálogo sistemático de coerência, especialmente se uma lei é geral e a outra especial, ou seja, se trata de uma lei central do sistema e de outra por meio de um microssistema específico que não está completo em seu conteúdo, e apenas com a complementação há a tutela de um grupo da sociedade;
1. Na aplicação coordenada das duas leis, pode ocorrer de uma lei complementar depender da aplicação da outra no caso concreto, ocorrendo o chamado diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais, que indica a aplicação complementar tanto de suas normas, quanto de seus princípios, sendo necessário ou subsidiário;
1. Pode ainda ocorrer o diálogo de coordenação e adaptação sistemática, aquele das influências recíprocas sistemáticas, no qual ocorre uma possível redefinição do campo de aplicação de uma lei e a influência do sistema especial no geral e do geral no especial, ou seja, quando alguns conceitos estruturais de uma lei sofrem influências da outra.
Na aplicação do diálogo sistemático de coerência, Flávio Tartuce adverte aquele a possibilidade dos conceitos e das regras básicas relativas aos contratos em espécie, de serem retirados do Código Civil mesmo sendo o contrato de consumo. Isso ocorre para a compra e venda, para a prestação de serviços, para a empreitada, para o transporte, para o seguro, dentre outros.
Outra forma de diálogo ocorre quando, da aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode complementar a outra, se de forma direta (diálogo de complementariedade), se indireta (diálogo de subsidiariedade). O próprio art. 7º do Código de Defesa do Consumidor adverte que os direitos previstos no CDC não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária (Código Civil), de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.
Flávio Tartuce exemplifica que o diálogo de complementariedade ou diálogo de subsidiariedade poderá ocorrer quando, dos contratos de consumo que também são de adesão, poder-se-á invocar às cláusulas abusivas na proteção dos consumidores constantes do art. 51 do CDC e ainda na proteção dos adeptos inseridos ao art. 424 do CC.
Por último, o diálogo de influências recíprocas sistemáticas que ocorre quando existe a influência de uma lei sobre a outra – especial no geral e do geral no especial. Assim, o diálogo das influências recíprocas sistemáticas significa que tanto a lei especial vai influenciar a lei geral, quanto a lei geral vai influenciar a lei especial, são exemplos sempre mencionados “o sentido e efeitos do princípio da boa-fé no direito das obrigações, o abuso do direito e a compreensão contemporânea que lhe dá o Código de Defesa do Consumidor”.
1. CONCLUSÃO
A predileção pelo tema surgiu de uma simples conversa da dupla que apontou diversos pontos a serem questionados acerca da (in)constitucionalidade da normativa. Amantes do Direito Consumerista e sua aplicação no dia a dia, os estudantes sedimentaram o mesmo ponto de vista sobre a questão e se dispuseram a elaborar artigo sobre.
Pretendeu-se demonstrar, pela infelicidade da redação da Súmula 381 do STJ, que quando se trata de relações de consumo o magistrado competente tem o poder-dever de reconhecer, de ofício, cláusulas abusivas em contratos firmados com instituições financeiras, não se fazendo entender o porquê da normativa o proibir. A mais simples das interpretações reconhece que a normativa padece de reestruturação, posto que editada há mais de 11 (onze) anos, quando os contratos bancários não eram tão populares como o são hoje.
Sugere-se, portanto, a reforma da Súmula nº 381 do STJ, visto que, embora possa influenciar a decisão dos magistrados, esta não constitui lei em sentido formal ou material, logo, impassível de questionamento por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade ou até pelo instrumento de controle abstrato residual, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, por ausência de interesse jurídico. O enunciado não seria considerado ato do poder público, mas sim a positivação da expressão de reiterados entendimentos.
Não restam dúvidas de que a matéria em voga é de ordem pública, nos termos da art. 1º da Lei nº 8.078/90, constituindo, dessa forma, matéria de amplo interesse social. Indaga-se: qual seria a razão pela qual o legislador ainda insiste em sustentar o entendimento de que – exclusivamente – nos contratos firmados com instituições financeiras o magistrado não poderá conhecer das cláusulas abusivas?
Destarte, os efeitos desta negação da tutela do estado prejudicam tão somente os consumidores. Caso não se proceda ao cancelamento da Súmula nº 381 do Superior Tribunal de Justiça, os prejuízos causados aos consumidores propagar-se-ão, beneficiando, por demais, as instituições financeiras.
Caberá à doutrina e à jurisprudência, modificarem este entendimento, para evitar que maiores prejuízos recaiam sobre a parte mais fraca.
REFERÊNCIAS
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 5ª ed. São Paulo: Método, 2015, p. 550.
PASQUIER, Claude Du. Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit. Paris: Delachaux ET Niestlé, 1978, p. 47.
BRASIL. Lei nº 8.078/1990, dispõe sobre o Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 20 setembro 2020.
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