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1 SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL Referência: Livro do Portela (material base) André de Carvalho Ramos Livro Hidelbrando Aciolly Malcolm Shaw Valério Mazzuoli 1. PERSONALIDADE INTERNACIONAL Na doutrina internacionalista, o exame da personalidade internacional alude, em regra, à faculdade de atuar diretamente na sociedade internacional, que comportaria o poder de criar as normas internacionais, a aquisição e o exercício de direitos e obrigações fundamentadas nessa norma e faculdade de recorrer a mecanismos internacionais de solução de controvérsias. Aqueles que possuem a capacidade de praticar os atos acima citados seriam os sujeitos de Direito Internacional (DI). Entretanto, o tema personalidade internacional é objeto de polêmica na doutrina, dentro do qual se opõem dois entendimentos. Concepção clássica – De caráter interestatal. Por esse entendimento, são sujeitos de DI apenas os Estados soberanos, Organizações Int., os Blocos Regionais, a Santa Sé, o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, os beligerantes, os insurgentes e algumas nações em luta pela soberania. Concepção moderna – Baseia-se na evolução do Direito Internacional. Para esta teoria, é evidente que a sociedade internacional já não tem mais nos entes estatais e nos organismos internacionais seus únicos atores relevantes. Com isso, uma doutrina recente vem admitindo a existência de outros sujeitos de DI, além dos já indicados anteriormente, que são os indivíduos, as empresas e as Org. não governamentais (ONGs), que podem invocar normas internacionais e que devem cumpri-las dispondo, ademais, da faculdade de recorrer a certos foros internacionais. Entretanto, nenhuma das novas pessoas internacionais detém todas as prerrogativas dos Estados e OI's, como a capacidade de celebrar tratados, contando, assim, com possibilidades restritas de recorrer a mecanismos internacionais de solução de controvérsias. Por conta disso, parte da doutrina classifica os indivíduos, as empresas e as ONGs como sujeitos fragmentários do DI e, pelos mesmos motivos há quem não reconheça sua personalidade internacional. 2 Portela, por exemplo, defende que indivíduos, empresas e ONG’s possuem personalidade jurídica internacional, não obstante não reúnam todas as prerrogativas dos Estados e organismos internacionais. Como caiu em prova: Câmara dos Deputados 2014 (CESPE): Somente Estados soberanos, entes assemelhados e organizações não governamentais internacionais são sujeitos de direito internacional. Errado. Senado Federal (FGV): Os sujeitos de Direito Internacional são: Estados, Organizações Governamentais Internacionais, Organizações Não-Governamentais, pessoas jurídicas, indivíduos e blocos regionais. Certo. Por sua vez, segundo André de Carvalho Ramos, a sociedade internacional tem a sua gênese com os Estados Nacionais e vai caminhando para o reconhecimento de outros sujeitos sui generis, como, por exemplo, a Santa Sé ou Estado do Vaticano. Há um novo quadro de sujeitos embora a matéria tenha o Estado como elemento primário. O Estado é o elemento primário porque ele é que pode reconhecer outros sujeitos. É o Estado, elemento primário, que reconhece outros sujeitos, como as organizações internacionais. Estado: O Estado é o ente composto por um território onde vive uma comunidade humana (povo) governada por um poder soberano (governo soberano) e cujo aparecimento, cabe desde logo destacar, não depende da anuência de outros membros da sociedade internacional (Personalidade originária). Organizações Internacionais: As organizações internacionais são entidades criadas e compostas por Estados por meio de tratado, com arcabouço institucional permanente e personalidade jurídica própria, com vistas a alcançar propósitos comuns. Com ampla capacidade de ação no cenário internacional, podendo celebrar tratados e recorrer a mecanismos internacionais de solução de controvérsia. Como são estabelecidas pelo Estado sua Personalidade é derivada. Não tem soberania. Santa Sé e Estado do Vaticano: Santa Sé e o Vaticano são dois entes distintos, que têm em comum o vínculo com a Igreja Católica Romana e a controvérsia em relação à personalidade jurídica internacional de ambos. 3 A Santa Sé é a entidade que comanda a Igreja Católica Romana. É chefiada pelo Papa e é composta pela Cúria Romana, conjunto de órgão que assessora o Sumo Pontífice em sua missão de dirigir o conjunto de fiéis católicos. É sediada no Estado da cidade do Vaticano, e seu poder não é limitado por nenhum outro Estado. A Santa Sé pode celebrar tratados, participar de org. internacionais e exercer o seu direito de legação (direito de enviar e receber agentes diplomáticos), abrindo missões diplomáticas (chamadas de “nunciaturas apostólicas”) chefiadas por “Nuncios Apostólicos”. E compostas por funcionários de nível diplomático, beneficiários de privilégios e imunidades diplomáticas. O Papa goza de prerrogativas de Chefe de Estado e continua a ter certa ascendência na sociedade internacional, como provam suas reiteradas manifestações em assuntos de direito internacional. O Vaticano é um ente estatal, e, portanto, tem personalidade jurídica de Direito Internacional, sua maior autoridade também é o Papa. O principal papel do vaticano é dar suporte material para a Santa Sé. Pode celebrar tratados, e exercer e tem direito de legação, exercido pela Santa Sé em nome do Vaticano. Parte da doutrina não considera o Vaticano como Estado, mas Portela entende que sim, pois, tem (território, povo e governo soberano). Em todo caso, o Vaticano reúne capacidade de atuação internacional, podendo celebrar tratados e participar de organismos internacionais. Tem direito de legação, o qual, no entanto, é exercido pela Santa Sé, que age em nome do Estado do Vaticano, ocupando-se, na prática, da diplomacia vaticana. Indivíduo: Durante muito tempo, a doutrina não conferia ao indivíduo o caráter de sujeito de DI. Partia-se da premissa de que a sociedade internacional era meramente INTERESTATAL. Entretanto, a doutrina vem paulatinamente rendendo-se à evidência de que o indivíduo age na sociedade internacional. A personalidade internacional do ser humano ainda é contestada. Em todo caso, não é mais possível negar que há um rol significativo de normas internacionais que aludem diretamente a direitos e obrigações dos indivíduos, como evidenciado, por exemplo, pelos tratados de direitos humanos, que visam proteger a dignidade humana, e de Direito Internacional do Trabalho, que tutelam as relações laborais. Organizações Não-Governamentais (ONG’s): As ONG’s são entidade privadas sem fins lucrativos que atuam em prol do interesse público. Não podem celebrar tratados. Exemplos de ONG’s: Comité Olímpico Internacional (COI); Greenpeace; Human Rights Watch e os Médicos sem Fronteiras (MSF). 4 Empresas: Tendo em vista a expressiva participação de empresas no comércio, com investimentos e capitais, começa a admitir-se a personalidade internacional. Podem celebrar acordos, que não serão considerados como tratados, mas apenas contratos, como aqueles concluídos internamente entre entes privados e o Estado, ou instrumentos não vinculantes, como protocolo de intenções. Em alguns casos, as empresas têm acesso a mecanismos internacionais de solução de controvérsias, como o MERCOSUL. Em todo caso, as empresas também são sujeitos fragmentários de DI, fundamentadamente porque NÃO PODEM CONCLUIR TRATADOS. Beligerantes, insurgentes e nações em luta pela soberania: Os beligerantes são movimentos contrários ao governo de um Estado, que visam conquistar o poder ou criar um novo ente estatal, e cunho estado de beligerância é reconhecido por outros membros da sociedade internacional. O seu reconhecimento é feito por uma declaração de neutralidade e é ato discricionário. A consequênciado reconhecimento de beligerância inclui na obrigação de observarem as normas aplicáveis aos conflitos armados e possibilidade de que firme tratados com Estados Neutros. Qual o interesse do ente estatal onde atue o beligerante em o reconhecer como tal? O ente estatal onde atue o beligerante fica isento de responsabilidade internacional. Ex. Guerra civil. Os insurgentes também são grupos que se revoltam contra os governos, mas cujas ações não assumem a proporção da beligerância. O reconhecimento da insurgência é ato discricionário, dentro do qual são estabelecidos seus efeitos. Em regra, o reconhecimento do caráter de insurgente exime o Estado onde ocorre o movimento de responder internacionalmente pelos atos dos revoltosos e impõe, a todos os lados envolvidos em uma revolta, a obrigação de respeitar as normas internacionais humanitárias. Há uma clara semelhança entre a beligerância e a insurgência. Entretanto, aquela reveste de maior amplitude do que esta. Em resumo, os insurgentes são “beligerantes com direitos limitados”. Ensina Portela que, independentemente de serem beligerantes ou insurgentes todos devem respeitar os Direitos Humanos, os Direitos Humanitários aplicáveis a qualquer conflito armado ou situação instável. 5 As nações em luta pela soberania são movimentos de independência nacional, que acabam adquirindo notoriedade tamanha que fica impossível ignorá-los nas relações internacionais. É o caso, por ex., da antiga Organização para Libertação da Palestina (OLP), atual Autoridade Palestina, que, sem contar com a soberania estatal, exercia e ainda exerce certas prerrogativas típicas dos Estados, como a de celebrar tratados e o direito de legação (enviar e receber representantes diplomáticos). Blocos regionais: São esquemas criados por Estados localizados em uma mesma região do mundo com o intuito de promover maior integração econômica. Surgem a partir de tratados celebrados entre os Estados. Ex. União Europeia, o Mercosul, Área de Livre Comércio da América do Norte (NAFTA). Sua personalidade internacional normalmente é feita por tratados entre seus Estados-membros, podendo celebrar tratados e etc. Ex. MERCOSUL, nos termos dos artigos 34 e 36 do Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção sobre a Estrutura Institucional do Mercosul (Protocolo de Ouro Preto); União Europeia. Então, normalmente, a personalidade jurídica de DI dos blocos regionais é conferida por meio de tratados celebrados entre seus Estados-membros. Com isso, a atribuição de personalidade jurídica internacional a um bloco regional dependerá dos interesses dos integrantes desses mecanismos e de suas peculiaridades. ATENÇÃO: nesse sentido, é possível que nem todos os blocos regionais tenham personalidade jurídica de DI. 2. ESTADO A maior parte das normas internacionais são criadas pelos Estados, por isso, como visto, estes são considerados sujeitos primários/originários de Direito Internacional. Quais os elementos que constituem o Estado para o Direito internacional? Temos tão somente algumas decisões arbitrais e temos uma Convenção que é considerada espelho de um costume internacional. Então, ainda que uma Convenção não seja ratificada por vários estados, ela pode ser considerada como um costume internacional. E costume internacional então que vai vincular a todos, porque é um acordo tácito. Qual é essa Convenção? 6 É a Convenção de Montevidéu, aprovada na 7ª Conferência Interamericana dos Estados Americanos. Essa Convenção tem pouquíssimos estados-partes e ela estabeleceu os direitos e deveres dos estados. Entretanto, ainda que tenha poucos estados-partes, ela é citada em todos os precedentes sobre os estados, inclusive no caso Kosovo. No seu artigo 1° afirma que o Estado para ser considerado como sujeito de Direito internacional deve conter os seguintes critérios: • população permanente, • território, • um governo, e • capacidade de entrar em relação com os demais estados (soberania)” Essa é a chamada Teoria dos Quatro Elementos (Povo, Território, Governo e Soberania). Em outras palavras, o Estado é a sociedade política organizada na qual o governo exerce poder soberano em relação a determinado povo e território. Temos também mais uma indicação do que é Estado nos chamados requisitos de admissibilidade para ser membro da Organização das Nações Unidas (ONU). O art. 4° estabelece que para ser membro da ONU é necessário ser Estado, então uma maneira de identificar um Estado é se ele foi admitido na ONU. Importante observar que pode haver a apreciação política desses requisitos, bem como uma apreciação jurídica, e a ONU faz a primeira. Exemplo de apreciação jurídica foi o caso da independência do Kosovo em que a Corte Internacional de Justiça no seu parecer consultivo afirmou que existiu condições jurídicas para a Independência do Kosovo. 2.1 Reconhecimento de estado e reconhecimento de governo (Teoria do Reconhecimento) O reconhecimento de estado e de governo reveste-se de importância, na medida em que ambos se referem à capacidade de o ente estatal manter vínculos com outros Estados e organismos internacionais e, desse modo, se inserir efetivamente na dinâmica das relações internacionais (Portela 2015). Reconhecimento de Estado: Consiste em 7 - um ato unilateral; - pelo qual um ente estatal constata o aparecimento de um novo Estado; - e admite tanto as consequências jurídicas inerentes a este fato; - como que considera o novo ente estatal como um sujeito com o qual poderá manter relações válidas no campo jurídico. O reconhecimento de estado é ato declaratório ou constitutivo? O reconhecimento é ato MERAMENTE DECLARATÓRIO, que visa somente a atestar o surgimento de um novo Estado, não tendo caráter constitutivo e não definindo, portanto, a existência do ente estatal. (Portela) Nesse sentido, afirma André de Carvalho Ramos não ser necessário o reconhecimento do Estado para que ele seja assim considerado, pois trata-se tal reconhecimento de um ato meramente declaratório e não constitutivo. Assim é a Convenção de Montevidéu, que determina expressamente que “A existência política do Estado é independente do seu reconhecimento pelos demais Estados” (art. 3º). Como caiu em prova: PGR 2015: O reconhecimento de um novo Estado por todos os demais Estados já existentes na comunidade internacional é requisito indispensável para que o novo Estado possa exercer direitos no plano internacional. Errado. DIPLOMANTA 2009 (CESPE): Em 14/6/2008, o Governo brasileiro respondeu à carta do ministro dos Negócios Estrangeiros da República de Montenegro, acusando recebimento de notícia acerca do resultado de referendo favorável ao status daquele país como Estado independente, após desmembramento da União de Estados da Sérvia e Montenegro. Na carta, o Brasil “reconhece, a partir da data de hoje, a independência da República de Montenegro, país com o qual o Brasil tenciona, oportunamente, iniciar processo com vistas ao estabelecimento de relações diplomáticas”. Acerca desse tema: A eventual recusa do reconhecimento por parte do Governo brasileiro impediria que Montenegro se constituísse como verdadeiro Estado, sujeito de direito internacional, e que se tornasse membro das Nações Unidas. Errado. 8 O reconhecimento é normalmente ato discricionário, fundamentado, portanto, em considerações de interesse nacional. Entretanto, o reconhecimento é também vinculado a certas condições, estabelecidas pela doutrina, pelos organismos internacionais e pela prática internacional, as quais não incluem, porém, o reconhecimento por parte de terceiros Estados. Em todo caso, não se pode afastar a possibilidade de que um ente estatal reconheça o outro por meros interesses políticos. (Portela, 2015) Em princípio, o reconhecimento é ato incondicionado.Nesse sentido, o Estado que reconhece não pode vincular o ato a condições ou exigências, a serem atendidas pelos entes estatais que pleiteiam o reconhecimento, que, na prática, visam a promover a consecução de objetivos de política externa que, em condições normais, não seriam alcançados. (Portela, 2015) Entretanto, o reconhecimento pode estar condicionado a certos requisitos, vinculados ao respeito de normas que, por sua importância, devem ser obedecidas por todos os membros da sociedade internacional. É nesse sentido que o reconhecimento depende do compromisso do novo Estado com o respeito às normas jus cogens, como as relativas à promoção da paz, à solução pacífica de controvérsias e à proteção dos direitos humanos. Com isso, o Estado que surja a partir de uma violação grave do Direito Internacional não deve ser reconhecido. (Portela) O reconhecimento tem caráter retroativo, gerando efeitos a partir do instante em que se forma o Estado, e é irrevogável. Deve ainda ser pedido pelo novo Estado, embora a prática revele que o reconhecimento pode ser concedido sem qualquer solicitação. (Portela, 2015) Qual a importância do reconhecimento de Estado? Permitir ao Estado a participação efetiva na sociedade internacional, conferindo-lhe ampla competência para exercer prerrogativas típicas dos entes estatais, como celebrar tratados, manter relações diplomáticas e participar de organizações internacionais. (Portela, 2015) Reconhecimento expresso e tácito: O reconhecimento de Estado classifica-se em expresso (explícito) ou tácito (implícito). O reconhecimento é expresso quando é feito por meio de declarações, escritas ou orais, de representantes do ente estatal que reconhece o novo Estado. É tácito quando resulta de atos que, inequivocadamente, façam inferir a intenção de criar vínculos com o novo Estado, como o estabelecimento de relações diplomáticas. (Portela, 2015) Como caiu em prova: DIPLOMANTA 2009 (CESPE): Em 14/6/2008, o Governo brasileiro respondeu à carta do ministro dos Negócios Estrangeiros da República de Montenegro, acusando recebimento de notícia acerca do resultado de referendo favorável ao status daquele país como Estado independente, após desmembramento da 9 União de Estados da Sérvia e Montenegro. Na carta, o Brasil “reconhece, a partir da data de hoje, a independência da República de Montenegro, país com o qual o Brasil tenciona, oportunamente, iniciar processo com vistas ao estabelecimento de relações diplomáticas”. Acerca desse tema: O Governo brasileiro poderia ter optado por não reconhecer formalmente a independência de Montenegro e poderia ter simplesmente estabelecido relações diplomáticas com aquele país, o que teria produzido o mesmo efeito jurídico do reconhecimento. Certo. Reconhecimento de Governo: Consiste em um ato do Estado pelo qual se admite o novo governo de outro Estado como representante deste nas relações internacionais. Segundo Portela (2015), o reconhecimento de governo não altera o reconhecimento de Estado anterior. Entretanto, terá impacto nas relações internacionais do ente estatal, já que aquele governo não será reconhecido como representante do Estado na sociedade internacional, não tendo, portanto, capacidade para praticar atos em nome do ente estatal e não gozando das prerrogativas inerentes às autoridades estrangeiras. Características do reconhecimento de governo: O reconhecimento de governo também é ato unilateral, discricionário, não-obrigatório, irrevogável e incondicionado. Entretanto, está vinculado ao compromisso do governo com as principais normas de Direito Internacional e, em muitos casos, ao restabelecimento da normalidade institucional e do regime democrático. (Portela) IMPORTANTE! O reconhecimento de governo não implica o reconhecimento de Estado. O Governo é apenas um elemento constitutivo do Estado, ao lado do Povo e território (e finalidade para alguns autores). Portanto o reconhecimento do governo não implica o reconhecimento do Estado em razão daquele ser apenas um dos elementos constitutivos deste. Como caiu em prova: TRT5 2013 (CESPE): Dado o elenco dos elementos constitutivos de um Estado constante da Convenção Interamericana sobre Direitos e Deveres dos Estados de Montevidéu, é correto afirmar que o reconhecimento de um governo pelos Estados signatários dessa convenção implica no reconhecimento de um Estado a ele relacionado. Errado. 10 Doutrinas a respeito do reconhecimento de governo: São duas as principais visões a respeito do reconhecimento de Governo no Direito Internacional. Doutrina Tobar: Para essa doutrina só deve ser realizado o reconhecimento de Governo quando houver uma legitima ascensão. Essa posição foi defendida pelo Equador e vários Estados a partir do começo do século XX (1907) e tem como fito combater as chamadas Repúblicas de Golpes Militares e de Quarteladas. Essa ascensão deve contar com apoio popular. Cite-se, que mecanismos de integração regional, como o MERCOSUL, condicionam a participação dos Estados nos blocos regionais ao compromisso com a democracia, levando a quebra da ordem democrática à suspensão ou à expulsão do ente estatal do mecanismo integracionista. Essa é a regra do Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrático no MERCOSUL, Bolívia e Chile (Decreto 4.210), que estabeleceu que a manutenção do regime democrático é condição para participação no MERCOSUL ou para o gozo de todos os direitos inerentes aos participantes do mecanismo. É também a regra do Protocolo de Assunção sobre Compromisso com a Promoção e a Proteção dos Direitos Humanos do MERCOSUL, de 2005 (Decreto 7.225). (Portela, 2015) Doutrina Estrada: Surge, nos anos de 1930, a chamada doutrina estrada (homenagem ao Ministro da Relações Exteriores do México Genário Estrada), capitaneada pelo México e inclusive apoiada pelo Brasil. Nessa doutrina afirma-se que não se reconhece Governo, se reconhece somente Estados, sendo o Governo elemento interno do Estado. Portanto, entende-se que o reconhecimento ou não-reconhecimento expresso de um novo governo configura intervenção indevida em assuntos internos de outros entes estatais e, portanto, desrespeito à soberania. Nesse sentido, caso o Estado esteja insatisfeito com a mudança de governo, deve simplesmente romper relações diplomáticas. (Portela, 2015) 2.2 Direitos e deveres Os Estados são dotados de personalidade jurídica internacional e, nesse sentido, têm a capacidade de ser sujeito de direitos de contrair obrigações na sociedade internacional, fato que se infere não só da própria 11 noção de personalidade, mas também das normas internacionais, que conferem aos entes estatais inúmeras prerrogativas e os obrigam a observar determinadas condutas. (Portela, 2015) Os direitos e deveres fundamentais dos Estados encontram-se consagrados tanto no costume como na norma escrita, cujo principal exemplo é a Convenção de Montevideu sobre Direitos e Deveres dos Estados, firmada em 1933 e ainda em vigor, inclusive no Brasil, onde foi promulgada pelo Decreto 1.570, de 13/04/1937. (Portela) O direito de existir de um Estado, no âmbito internacional, depende do reconhecimento dos demais Estados? NÃO. A citada Convenção de Montevidéu consagrou, inicialmente, o direito de o Estado existir independente de reconhecimento. Determina que todo Estado, ainda que não reconhecido, tem direito a defender sua integridade e independência, a prover a sua conservação e prosperidade e a se organizar como entender conveniente, bem como a legislar sobre seus interesses, a administrar seus serviços e a determinar sua jurisdição e competência de seus tribunais, sem qualquer interferência de outro Estado. Em resumo, consagram-se, portanto, os direitos do Estado de defesa e conservação, de exercício de sua soberania sem a intervenção estrangeira (princípioda não-intervenção) e de livre determinação dos rumos da sociedade que governa. (Portela) Em vista do direito de conservação, o território do Estado é inviolável e não pode ser objeto de ocupação militar nem de qualquer medida de força, temporária ou permanente, imposta por outro Estado, salvo nas hipóteses de legítima defesa do Estado agredido ou de ação internacional, voltada a manter ou a restaurar a paz e a segurança internacional, nos termos da Carta da ONU (arts. 39/54) (Portela) Ainda em decorrência da soberania estatal, a Convenção de Montevidéu (art. 9º) confere o direito de exercer sua jurisdição sobre todas as pessoas que se encontrem dentro dos respectivos territórios, nacionais ou estrangeiros. (Portela) Os Direitos dos Estados encontram limites nos direitos de outros entes estatais e devem ser exercidos de acordo com o DI, com observação às exigências da cooperação internacional e da promoção de relações amistosas entre os povos. (Portela) É nesse sentido que se pode afirmar que dos direitos fundamentais dos entes estatais também decorrem deveres, como a obrigação de os Estados não intervirem nos assuntos da alçada da soberania de outro Estado, conclusão corroborada pela própria Convenção de Montevidéu, que determina que “Nenhum Estado possui o direito de intervir em assuntos internos ou externos de outro” (art. 8º). (Portela) Os Estados têm o dever de solucionar as controvérsias entre si de maneira pacífica e de não reconhecer aquisições territoriais ou quaisquer outras vantagens obtidas pela força ou pela coação. (Portela) 12 Segundo André de Carvalho Ramos, em 1970 a Assembleia Geral da ONU adotou a declaração de princípios de direito internacional relativo à cooperação amistosa entre estados. Resolução 2625/1970 nos mostra quais são os direitos e deveres dos estados. Temos de um lado, o Direito dos estados, que são extraídos da soberania. Que sãos os direitos à liberdade, à igualdade, direito de firmar tratados, respeito mútuo, defesa e conservação, desenvolvimento, dentre outros exemplos. De outro lado, temos os deveres, tais como o dever de respeito ao Direito internacional, a cooperação e a não intervenção em assuntos domésticos. Na temática relacionada aos direitos e deveres dos estados, surge uma doutrina muito importante: doutrina de drago. Em que consiste essa doutrina: Essa doutrina, formulada pelo Ministro das Relações Exteriores da Argentina Luís Maria Drago, no início do século passado, está relacionada ao princípio da não-intervenção x dívidas entre países. Segundo Portela (2016) fundamentalmente, a doutrina drago pugna contra o emprego da força armada por um ou mais Estados quando voltado a obrigar outros entes estatais a pagarem dívidas que estes assumiram. Para a Doutrina Drago, “forçar o Estado ao pagamento da dívida pública contraria, assim, os princípios de Direito Internacional”, acrescentando que um ato do tipo viola a soberania e a igualdade entre os Estados. A doutrina em apreço pretende evitar que a cobrança do débito ocorra por meio de violência, contrariando princípios do DI, como a solução pacífica das controvérsias e a proibição do emprego da força. O pensamento difundiu-se amplamente pelo mundo e terminou acolhido pelos Estados participantes da CONFERÊNCIA DE PAZ DA HAIA, de 1907, e consagrado dentro de um dos tratados celebrados na ocasião, que ficou conhecido como CONVENÇÃO PORTER, em homenagem ao General Porter, chefe da delegação norte-americana àquela reunião internacional. Cabe ressaltar que a Convenção Porter MITIGOU os efeitos da Doutrina Drago, defendendo a possibilidade do emprego da força armada contra um Estado para a cobrança de dívidas que este tenha com o Estado atacante, seus aliados ou cidadãos em duas hipóteses: quando o ente estatal devedor não aceitar a arbitragem para solucionar a querela referente ao débito ou, quando tendo aceito a arbitragem, se recuse a cumprir o laudo arbitral. 2.3 Criação de um Estado Como se cria um Estado? Em outras palavras, quais formas de criação de um Estado? 13 Se parece com as formas de aquisição do território. O território é a base do Estado, limites objetivos deste. Formas de criação tradicionais: A aquisição de território tem multiplicidade de formas aceitas do ponto de vista tradicional. De início, teríamos a chamada OCUPAÇÃO ou DESCOBERTA (res nullius) modo de ocupação de território. Hoje não existe mais. É teórico hoje em dia, seria o caso de uma possível ilha emergente em alto-mar. Uma segunda hipótese é a chamada TERRA ABANDONADA (terra derelicta). Fruto da aquisição de território que foi descoberto depois abandonado, que é o caso das Malvinas. Segundo Portela, no passado, a ocupação de terra desabitada e cuja posse não era reclamada por ninguém (terra nullius) era formada não só de aparecimento de um Estado, mas também de aquisição de território por entes estatais já existentes. Na atualidade, como não há mais espaços caracterizados como “terra de ninguém”, isso não mais é possível. Como caiu em prova: PGR 2011: NA LINHA DE RACIOCÍNIO DA DECISÃO ARBITRAL INTERNACIONAL NO CASO DA ILHA DE PALMAS (ISLAND OF PALMAS ARBITRATION CASE, EEUU v. PAÍSES BAIXOS, 1928) A) a descoberta territorial é título aquisitivo mais forte do que ocupação pacífica e inconteste posterior B) a descoberta territorial confere ao descobridor posse definitiva do território descoberto, por se tratar de res nullius e, assim, apropriável por quem o achar; C) a ocupação pacífica e inconteste por lapso de tempo expressivo é título de aquisição territorial mais forte do que a descoberta; D) a ocupação pacífica e inconteste por lapso de tempo expressivo é título de aquisição territorial que equivale ao da descoberta. COMENTÁRIOS: Em 1898, a Espanha cedeu a Filipinas para os Estados Unidos no Tratado de Paris (1898) e cedeu Palmas para os EUA em 1906. Os Estados Unidos descobriram que a Holanda também reivindicou soberania sobre a ilha, e as duas partes concordaram em submeter a arbitragem obrigatória pelo Tribunal Permanente de Arbitragem. Em 23 de janeiro de 1925, os governos dois países assinaram um acordo para esse efeito. Ratificações foram trocadas em Washington em 1º de abril de 1925. O árbitro, no caso foi Max Huber, um advogado suíço. No primeiro de seus argumentos dois, os Estados Unidos argumentaram que detinham a ilha, pois havia recebido o título real através de tratados legítimos do "descobridor" original da ilha, Espanha. Os Estados Unidos argumentaram que a Espanha adquiriu o título de Palmas, quando a Espanha descobriu a ilha esta ilha era terra nullius. O título da Espanha sobre a ilha, que era uma parte das Filipinas, foi então cedida aos 14 Estados Unidos no Tratado de Paris (1898), após a derrota da Espanha na guerra hispano-americana. O árbitro observou que nenhuma lei internacional nova havia invalidado a transferência legal do território através de cessão. No entanto, o árbitro observou que a Espanha não poderia legalmente conceder o que a ela não pertence, e do Tratado de Paris não poderia conceder Palmas para os Estados Unidos, se a Espanha não tinha título real a ele. O árbitro concluiu que a Espanha realizou um título incipiente quando a Espanha "descobriu" Palmas. No entanto, para um soberano para manter seu título inicial através de descoberta, o árbitro disse que o descobridor tinha que realmente exercer a autoridade, mesmo se fosse tão simples como um ato de plantar uma bandeira na praia. Neste caso, a Espanha não exerceu autoridade sobre a ilha depois de fazer um pedido inicial após a descoberta e assim a alegação americana foi baseada em razões relativamente fracas. Os Estados Unidos também argumentaram que Palmas era território americano, porque a ilha era mais perto das Filipinas do que o das Índias Orientais holandesas. O árbitro disse que não hádireito positivo internacional, que favoreceu a abordagem dos Estados Unidos de terra firme, onde o mais próximo continente ou ilha de tamanho considerável dá o título da terra em disputa. O árbitro considerou que mera proximidade não era uma afirmação adequada para pousar observou que, se a comunidade internacional acompanhou a abordagem proposta americana, que levaria a resultados arbitrários. A Holanda era quem detinha um título real por haver exercido autoridade sobre a ilha desde 1677. O árbitro observou que os Estados Unidos não conseguiram mostrar a documentação provando exercer soberania espanhola sobre a ilha, exceto aqueles documentos que especificamente mencionados na descoberta da ilha. Além disso, não havia nenhuma evidência de que Palmas foi uma parte da organização judiciária ou administrativa do governo espanhol das Filipinas. No entanto, a Holanda mostrou que a companhia holandesa East India Compaby tinha negociado tratados com os príncipes locais da ilha desde o século 17 e exerceu a soberania, incluindo o requisito do protestantismo e da negação de outros cidadãos da ilha. O árbitro apontou que se a Espanha tivesse realmente exerceu a autoridade, que não teria havido conflitos entre os dois países, mas não foram fornecidas quaisquer provas. Conclusão: (RESPOSTA ALTERNATIVA C) Nos termos da decisão sobre Palmas, três regras importantes para resolver disputas territoriais foram: 1. Em primeiro lugar, título baseado na contiguidade não tem legitimidade no direito internacional. 2. Em segundo lugar, o título de descoberta é apenas o título de uma incipiente. 3. Finalmente, se outro soberano começa a exercer a soberania contínua e real, e o descobridor não contesta esta alegação, o pedido por parte do soberano que exerce autoridade é maior do que um título baseado em mera descoberta. 15 Tem-se também a CONQUISTA (debelatio), forma de aquisição não mais aceita pelo Direito Internacional. É vedado a guerra de conquista. A conquista de territórios pertencentes a outros Estados também era um modo tanto de surgimento de um novo ente estatal como de aquisição de território por um Estado que já existia. Com a proibição da guerra de conquista a partir do século XIX, esse modelo de criação de entes estatais caiu em desuso. (Portela) Na atualidade, o aparecimento de novo Estado em decorrência de um conflito armado será considerado ilegal se a guerra envolver violação das normas relativas ao uso da força nas relações internacionais, que é lítico apenas na defesa do ente estatal em caso de agressão ou no legítimo interesse da sociedade internacional de manter e promover a paz e a segurança no mundo. (Portela) CESSÃO ONEROSA: aquisição de território comum, por exemplo, o Brasil comprou o Acre pelo TRATADO DE PETRÓPOLIS pagando uma certa quantia. CESSÃO GRATUITA: a aquisição de um território por cessão gratuita de outro Estado. ATRIBUIÇÃO DE TERRITÓRIO POR DECISÃO POLÍTICA DE UMA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL. Ex.: É o caso de Israel e da Palestina. Israel conseguiu valer a resolução e a Palestina até hoje não conseguiu fazer valer. A partilha foi feita em 1947 e nada de a Palestina assegurar as terras, conforme determinado em 1947. Com a proibição do uso da força a aquisição de território fica em segundo plano no sex. XXI, no entanto, a criação de estados ainda continua acelerada, mas de forma derivadas, mais associadas à união e fragmentação de estados já existentes. Formas contemporâneas de criação de território: Dissolução: União soviética e Iugoslávia. A Bélgica, por exemplo citado pelo ACR, pode um dia vir a se dissolver, fruto de um grave problema de Governança. Segundo Portela (2015), os Estados podem surgir da dissolução ou desintegração de entes estatais, que desaparecem para dar lugar a novos Estados. É o caso da União Soviética e da Iugoslávia, que deixaram de existir e foram sucedidos por entes como a Rússia, a Armênia e a Lituânia, no primeiro caso, e a Sérvia, a Croácia e a Bósnia, no segundo. Fusão: dois estados se unem – Tanganica e Zanzibar que se uniram e formaram a Tanzânia. Portela: Os Estados podem ser criados a partir da FUSÃO, agregação ou unificação, que ocorre quando dois ou mais entes estatais desaparecem para dar lugar a um só, como a 16 antiga República Árabe Unida, fruto da união entre Egito e Síria. Aqui, dependendo do caso, pode-se empregar também o termo REUNIFICAÇÃO. Desmembramento: parte do Estado original se desmembra e daí cria-se um novo Estado mantendo o Estado original com território menor. Ex.: Sudão sul e Sudão. Eritréia e Etiópia. ACR disse que não se surpreenderá caso a Catalunha venha a se desmembrar da Espanha. Portela: É possível vislumbrar o aparecimento de um novo Estado a partir da separação de parte de seu território. É o fenômeno chamado de desmembramento (quando resultados da descolonização, que ocorreu com todos os entes estatais que um dia foram colônias) ou de secessão (que tem lugar quando uma parte de um Estado que não é sua colônia dele se separa, como foi o caso do Uruguai, antiga Província Cisplatina do Brasil). Problemas atuais: A tensão quanto a integridade territorial, como é o caso da Ucrânia e a preocupação com a proteção dos direitos humanos, ou seja, impedir que as maiorias violem os direitos da minoria, porque, essa, com seus direitos violados, pode se emancipar. Não significa que necessariamente criem um Estado, a Criméia, por exemplo, fez um plebiscito, se emancipou, mas ao romper os vínculos com a Ucrânia, preferiu criar vínculos com a Rússia. Era uma península historicamente Russa e voltou a Rússia. Autodeterminação dos povos e sua influência no processo de criação e territórios: A autodeterminação dos povos é o grande princípio motivador de novos estados no século XX. Na definição restrita de autodeterminação dos povos, que significa o direito de emancipação de povos submetidos a regime colonial ou a dominação estrangeira, mais de 80 estados romperam os impérios coloniais e mais de 50 se emanciparam. Os dois pactos da ONU - Direitos civis e políticos e econômicos sociais e culturais mencionam o direito à autodeterminação dos povos. A prática dos estados, entretanto, é tímida quanto ao direito a secessão. A secessão, que é a partição do Estado, é tida quase que como um poder de fato, como uma matéria de fato. Então, a integridade territorial deve ser mantida, mas se os separatistas conseguirem força política, econômica e militar, o direito internacional reconhece um fato consumado. A integridade territorial está na carta da ONU, art. 2, parágrafo 4º, e pode ser ponderada com outros valores. Ex: defesa de DH e discriminação. 17 Outro critério: uti possidetis. Implica no reconhecimento de que a propriedade é daquele que está na posse. Essa ideia vem do século XVIII, de Alexandre Gusmão. O uti possedetis, no século XVIII, foi imaginado por esse diplomata no tratado de Madri, que então definiu a favor do Brasil partes importantes do que deveria ser o território da Espanha, quando na verdade os bandeirantes já tinham ocupado a favor da coroa portuguesa (a titularidade é de quem a ocupa). Os elementos de formação de um estado: Território, povo e nação. O povo é o elemento subjetivo do Estado (elemento humano). Tem a sua definição como sendo um conjunto de nacionais. Em outras palavras, é formado por um conjunto de pessoas naturais, vinculadas juridicamente a um ente estatal por meio da nacionalidade. Povo e população é a mesma coisa? NÃO. E o que é população? População é o agregado de habitantes, incluindo-se os estrangeiros (valor estatístico). Todas as pessoas presentes no território do Estado, num determinado momento, inclusive estrangeiro e apátridas, fazem parte da população. Cada vez mais, o Estado é composto pela população (agregados de habitantes,incluindo os estrangeiros) maior que o povo. Também há outros estados que possuem mais estrangeiros que nacionais. O direito internacional não distingue estados populosos. Uma centena de estados menos populosos da ONU equivalem a 1% da população mundial. Segundo Paulo Bonavides a noção de população não se confunde com a noção de povo, porquanto nesta, fundamental é o vínculo do indivíduo ao Estado através da nacionalidade ou cidadania. A população é conceito puramente demográfico e estatístico Nação, por outro lado, é uma definição cultural, por que é composta por aqueles que comungam de uma mesma identidade. Alguns problemas em relação a estas definições de povo e nação: 18 O direito internacional (DI) aceita os estados plurinacionais, a exemplo do Canadá, com identidade francesa e inglesa. O DI também aceita o estado pluriétnico, que é o Estado brasileiro, por exemplo, que tem a convivência entre diversas etnias, incluindo etnias indígenas. E cada vez mais o Estado é composto por uma população maior do que povo. Consequência do conceito de nacional: todos tem direito a uma nacionalidade. Então a nacionalidade migra de uma visão estatocêntrica (ser apenas elemento subjetivo do conceito de Estado) para ser direito fundamental, especialmente após a Declaração Universal de Direitos Humanos - DUDH. Governo e soberania: O governo soberano é a autoridade maior que exerce o poder político no Estado. Mas o que é soberania, tanto falada no Direito Internacional? A soberania é o atributo do poder estatal que confere a este poder o caráter de superioridade frente a outros núcleos de poder que atuam dentro do Estado, como as famílias e as empresas. (Portela, 2016) O professor André de Carvalho Ramos bem esclarece que Taiwan tem todos os elementos que constituem o Estado, menos um deles, soberania, porque ele não quer exercer o seu poder soberano. Eles temem a reação negativa da China. 2.4 Extinção dos estados A extinção de um Estado depende, em princípio, apenas da perda de algum de seus elementos constitutivos. Na prática, os Estados podem extinguir-se por FUSÃO, UNIFICAÇÃO, REUNIFICAÇÃO OU AGREGAÇÃO, quando dois ou mais entes estatais SE UNEM para formar um novo Estado, como ocorreu com a Alemanha Oriental, que desapareceu para se juntar à República Federal da Alemanha. Outra forma de extinção dos Estados é a DISSOLUÇÃO ou DESINTEGRAÇÃO, que ocorre quando um estatal maior desaparece para dar lugar a outros, como foi o caso da Iugoslávia e da União Soviética. Um Ente Estatal pode também, em tese, decidir juntar-se a outro ou ser extinto por negociações internacionais. No passado, os conflitos armados e as conquistas também provocaram a extinção de muitos 19 Estados, o que hoje é dificultado pela quase total proibição do emprego da força armada nas relações internacionais e pela vedação da guerra de conquista. 2.5 Sucessão de estados Substituição da titularidade de um território de um estado a outro. A extinção de um Estado coloca em pauta a sucessão dos direitos e obrigações que o ente estatal extinto possuía, problema que, aliás, também aparece quando uma parte do território de um Estado passa a pertencer a outro ente estatal. A mudança do titular da soberania sobre um território remete, portanto, ao instituto da SUCESSÃO de Estados, definida como a substituição de um ente estatal por outro na responsabilidade das relações internacionais de um território e que visa a regular a situação dos direitos e obrigações do Estado que antes exercia seu poder sobre certa região. (Portela, 2016) A matéria é regulada por normas costumeiras e pelas Convenções de Viena sobre a Sucessão de Estados em Matéria de Tratados, de 1978, e sobre Sucessão de Estados em Matéria de Bens, Arquivos e Dívidas, de 1973, nenhuma das quais em vigor para o Brasil. A sucessão pode ser regulada, ainda, pela lei interna do Estado sucessor. Por fim, nada impede que os entes estatais envolvidos (antecessor e sucessor) acertem os termos da sucessão entre si, desde que não violem o jus cogens. (Portela, 2015) Questão jurídica: quais direitos e obrigações transferidos? Em geral se aplica o princípio da continuidade, o qual os Estados sucessores se sub-rogam nos direitos e deveres do Estado sucedido. Mas deve ficar claro que a sucessão é transferência da responsabilidade de um território para outro. O estado original pode existir ou não. O que leva a discussão da transferência. Convenção sobre sucessão de estado em relação a tratados (1978): Traz o princípio da relatividade dos tratados. Em tese, os tratados só vinculam o estado sucedido, não o estado sucessor. Algumas diferenças: tratados que tem dispositivos reais como os de fronteiras. Esses tratados se mantêm mesmo com a sucessão. Os tratados relativos às fronteiras não sofrem modificação. A Convenção de 1978, em seu artigo 13, é categórica: a sucessão de estado não afeta as fronteiras estabelecidas por tratado, tampouco as obrigações e os direitos estabelecidos em tratado relativo ao regime vigente na zona fronteiriça. É bem verdade que, no caso dos chamados tratados sobre direitos reais, sua continuação em 20 vigor dependerá do estado vizinho, que poderá objetar a que um tratado sobre navegação ou servidão continue a vigorar, como no caso de as relações entre os dois estados não serem amistosas. (Accioly, 2012) Tratados que estabelecem determinadas situações perenes relativas à própria vida do Estado, como os que criam entidades em comum ou de fronteira, são exemplos de tratados que não cumpririam o princípio da relatividade. Esses são tratados que não se aplicam o princípio da relatividade dos tratados, especialmente os tratados que dispõem acerca de pertencer a organizações internacionais. Pois, em relação a estes, há uma dupla vontade, tanto o estado sucessor deve manifestar interesse, quanto a OI deve aceitar que o estado sucessor assuma as obrigações do estado sucedido. Por exemplo, a União Soviética, em 1990, foi sucedida pela Rússia, que assumiu a vontade de suceder a União Soviética sem sofrer qualquer contestação. A Ucrânia nada falou, também nada falou a Bielorrússia, etc. Ou seja, as Repúblicas soviéticas, agora independentes, não queriam ser sucessoras. Então, houve o pedido e a ONU imediatamente aceitou que a federação Rússia ocupasse o lugar da União soviética. Inclusive, a carta da ONU sequer foi alterada. Até hoje consta lá a União Soviética. O artigo 11 da Convenção de 1978 contém dispositivo que se aplica a todos os casos, ou seja, estabelece que a sucessão de estados não afeta as fronteiras nem as obrigações e os direitos determinados por tratado, relativos ao regime de fronteiras. No caso de SUCESSÃO, em relação à transferência de porção do território, em que ambas as partes são sujeitos do direito internacional, isto é, não ocorre extinção de uma delas, o artigo 15 prevê que os tratados do estado predecessor deixam de vigorar, salvo se ficar demonstrado que a aplicação do tratado àquele território seria incompatível com o seu objetivo e finalidades, ou que poderá modificar radicalmente as condições para a sua implementação. Aplica-se o princípio da imobilidade das fronteiras dos tratados. Ocorrendo SEPARAÇÃO DE PARTE ou DE PARTES DO TERRITÓRIO para a formação de novo estado (fenômeno que não ocorre no caso anterior), os tratados políticos desaparecem, visto que ocorre mudança fundamental de circunstâncias, tal como previsto no artigo 62 da Convenção sobre direito dos tratados de 1969. Tratado em vigor relativo a todo o território do estado predecessor assim o continua, a não ser que as partes decidam de outra maneira. Em caso de SEPARAÇÃO ou DESMEMBRAMENTO, admite-se, em princípio, que os novos estados podem não estar ligados aos tratados celebrados pelo estado de que faziam parte, quando nãoos poderão invocar em seu favor. Na FUSÃO de estado, os tratados multilaterais em vigor devem continuar a ser respeitados: questões cruciais para a existência e o funcionamento do sistema internacional são reguladas por estes, cuja manutenção interessa ao conjunto dos estados. Por sua vez, os tratados bilaterais devem ser renegociados, exceto se expressamente mantidos, mediante a expressão do consentimento dos estados interessados. 21 Sucessão em matérias de dívidas: A sucessão em matéria de dívidas, objeto dos artigos 32 a 41 da Convenção, é um dos problemas mais difíceis e complexos em direito internacional, pois nem a prática dos estados nem a doutrina apresentam soluções satisfatórias. Cabe considerar os critérios de equidade e de proporcionalidade, adotados na Resolução de Vancouver, de 2001, do Instituto, sobre o tema da sucessão, em matéria de dívidas de estado. As dificuldades começam com a própria definição de dívida do estado, conforme se verificou por ocasião da Conferência de 1983. O projeto da CDI, que acabou sendo acolhido, prevê que por dívidas do estado se entende, para efeitos da Parte IV da Convenção, “qualquer obrigação financeira de estado predecessor surgido de conformidade com o direito internacional para com outro estado, organização internacional ou qualquer outro sujeito do direito internacional”. No caso de união de estados, as dívidas do estado predecessor passarão ao estado sucessor. Na separação de parte ou de partes do território de estado que continua a existir como tal, a dívida passará numa proporção equitativa, a não ser que as partes decidam diversamente. Na dissolução de estado, a mesma regra se aplica: os estados sucessores arcarão com uma parte da dívida, em base aos direitos de propriedade. Como caiu em prova: QUESTÃO CESPE: O presidente da República inicia hoje uma viagem pelo continente africano. Seu primeiro compromisso no exterior diz respeito à assinatura de um tratado comercial com a República de Benguela, envolvendo exportação de produtos agrícolas e medicamentos, e ajuda financeira. A República de Benguela é país recém-criado, surgido em decorrência do desmembramento de parte do território de um outro país. Um governador de estado acompanha a comitiva presidencial, pois tem interesse em um segundo tratado, pelo qual uma sociedade de economia mista do estado-membro participaria das obras de infra-estrutura necessárias à organização do novo país. A imprensa não foi informada acerca de qual governador acompanhará o presidente. O Planeta Diário, 1.º de abril de 2003 (com adaptações). Supondo que seja verdadeira a notícia hipotética acima transcrita, julgue os itens seguintes. Considerando que o território da República de Benguela era parte de um país, que continua a existir, a referida República não deverá ficar responsável pelo pagamento de nenhuma parcela de dívida externa contraída pelo país predecessor, ainda que ambos os países tenham diversamente acordado, haja vista a existência de norma impositiva de direito internacional público a respeito dessa matéria. 22 COMENTÁRIOS: "A regra geral, é a de que o Estado predecessor e o sucessor celebrem acordo a respeito. De outro modo, a sucessão rege-se pelo princípio da 'repartição ponderada da dívida', pelo qual se deve observar a destinação do produto do endividamento como critério para definir a responsabilidade pelo débito, o que faz com que o sucessor possa arcar com parte ou até com a totalidade da dívida, dependendo dos benefícios auferidos com os recursos". (Paulo Henrique Gonçalves Portela, Direito Internacional Público e Privado, pág. 178) . Hipótese de sucessão em que a regra é a de não responsabilidade pelas dívidas é o caso de descolonização. Além disso, não existe norma imperativa de direito internacional a respeito desse assunto. Trecho errado da questão: “ainda que ambos os países tenham diversamente acordado.” A questão está errada. 3. ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS As organizações internacionais, com visto, são sujeitos de Direito internacional, tem aptidão de exercer direitos e contrair obrigações. O surgimento dos organismos internacionais sugere a consolidação do multilateralismo como modelo empregado para o tratamento das questões internacionais. As organizações internacionais são - entidades criadas e compostas por Estados - por meio de tratado, - dotadas de um aparelho institucional permanente e de personalidade jurídica própria, - com objetivo de tratar de interesses comuns por meios da cooperação entre seus membros. Segundo Portela, as organizações internacionais têm personalidade jurídica própria de Direito Internacional Público, podendo ser sujeitos de direitos e de obrigações na ordem internacional independentemente de seus Estados-membros, podendo, inclusive, celebrar tratado de maneira autônoma, contratar e demitir funcionários, adquirir e alienar bens ou bem como praticar todos os atos necessários a seu efetivo funcionamento. As organizações internacionais são criadas por meio de um tratado, concluído entre os Estados que conceberam sua existência, que funciona como “ato constitutivo”. 23 OBS.: NÃO CONFUNDIR organizações internacionais com ONG's (entes privados, com personalidade jurídica de direito interno que, eventualmente, atuam no âmbito internacional). Como caiu em prova: QUESTÃO CESPE: As ONGs que obtiveram reconhecimento da opinião pública mundial após a Segunda Guerra Mundial adquiriram personalidade jurídica de direito internacional público. COMENTÁRIOS: As ONGs NÃO são sujeitos de direito internacional público, não possuindo personalidade jurídica internacional, o que é uma característica de organizações internacionais ou intergovernamentais. O fato de as ONGs serem reconhecidas pela comunidade internacional não lhes confere personalidade jurídica – elas integram a chamada sociedade civil internacional. Uma exceção, nesse contexto, é o COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA (CICV), entidade privada que tem personalidade jurídica internacional por força das Convenções de Genebra de 1949. Essa personalidade jurídica é reconhecida, também, nos acordos de sede que a CICV tem com vários países. Exemplos de ONGs reconhecidas internacionalmente e que nem por isso adquiriram personalidade jurídica internacional são a Anistia Internacional e o Greenpeace. A questão está ERRADA. QUESTÃO CESPE: Não obstante suas peculiaridades jurídicas, o Greenpeace, além de ter atuado como parte nas negociações do Protocolo de Quioto, firmou e ratificou o referido tratado. COMENTÁRIOS: Antigamente, a doutrina internacionalista reconhecia somente os Estados como sujeitos de DIP. Nos dias atuais, esse posicionamento está ultrapassado, de modo que organizações internacionais e indivíduos também são reconhecidos como sujeitos de direito internacional público, embora eles não possuam todas as capacidades dos Estados, que ainda são os sujeitos de DIP por excelência. Reconhece-se, ainda, alguns outros sujeitos de DIP, como tendo personalidade jurídica internacional derivada, como alguns movimentos de libertação nacional, a Soberana Ordem de Malta, a Cruz Vermelha, dentre outros. O Greenpeace é uma organização não governamental (ONG) e faz parte da sociedade civil internacional, mas não possuir personalidade jurídica internacional. Regra geral, as ONGs não são sujeitos de DIP e o Greenpeace se inclui nessa regra. Dessa forma, por mais que essa ONG tenha muita relevância e possa até influenciar na tomada de decisões globais, ela jamais poderá firmar e ratificar um tratado. A capacidade de firmar tratados não é reconhecida nem a alguns sujeitos de DIP, como os indivíduos; muito menos é reconhecida a entidades que nem sequer são consideradas sujeitos de DIP, como a maior parte das ONGs. Questão errada. 24 Personalidadedas Organizações Internacionais: A Corte Internacional de Justiça (CIJ) no parecer consultivo sobre a indenização a danos causados a funcionários públicos internacionais reconheceu a personalidade OBJETIVA das organizações internacionais. E o que isso significa? Significa que a organização tem personalidade jurídica não somente em relação a seus membros, mas em relação a qualquer outro membro da sociedade internacional, ou seja, se impõe a todos os outros. Como caiu em prova: TRF3 2008: caso Bernadotte No parecer consultivo da Corte Internacional de Justiça sobre o caso Bernadotte (1949) ficou assentado que: a) tanto o Estado patrial de um funcionário das Nações Unidas quanto a própria organização têm, em princípio, legitimidade para protegê-lo contra o Estado que lhe tenha causado dano mediante ato ilícito. b) só o Estado patrial do funcionário tem legitimidade nessa mesma hipótese. c) a proteção funcional é impossível se o causador do dano, mediante ato ilícito, não for membro das Nações Unidas. d) a proteção funcional é impossível se o causador do dano, mediante ato ilícito, for o próprio Estado patrial do funcionário das Nações Unidas. COMENTÁRIOS: 25 Para responder à questão acima, necessário se faz conhecer o caso Bernadotte, no qual a Corte Internacional de Justiça entendeu que a ONU tem personalidade jurídica própria para defender seu funcionário. Senão, vejamos: “(...) Nos tratados constitutivos das Organizações Internacionais mais antigas não havia a preocupação de atribuir, de forma expressa, personalidade jurídica. A não manifestação expressa atribuindo personalidade jurídica às Organizações Internacionais gerava questionamentos em considerá-las ou não sujeitos de Direito Internacional. Este questionamento ficou elucidado por meio de um parecer Consultivo, datado de 11.04.1949, solicitado pela Assembleia Geral da ONU, à Corte Internacional de Justiça, no caso conhecido como Bernadotte. Em 1948 a ONU envia, a seu serviço, o diplomata sueco Conde Bernadotte como seu mediador na Palestina. Ele foi assassinado no exercício de suas funções, e a ONU por este motivo resolveu exigir as devidas reparações e indenizações, ocasião em que se questionou a capacidade jurídica da organização de formar o pedido. O parecer da Corte Internacional de justiça põe termo à discussão ao reconhecer a personalidade jurídica da ONU por entender que ela se constitui o tipo mais elevado de organização Internacional, e não poderia corresponder às intenções de seus fundadores caso ela fosse desprovida de personalidade jurídica. A Corte entendeu ainda que cinqüenta Estados, representando uma maioria dos membros da Comunidade Internacional, têm o poder, conforme o Direito Internacional de criar uma entidade titular de uma personalidade jurídica objetiva, e não simplesmente uma personalidade reconhecida somente pelos Estados-membros.” (MERCADANTE, Araminta de Azevedo (coordenador). Blocos Econômicos e Integração na América Latina, África e Ásia. Curitiba: Juruá, 2007, p. 107.) Com relação aos Estados, são considerados pessoas jurídicas internacionais por excelência, pois representam a coletividade na ordem jurídica internacional. Assim, diante do exposto, conclui-se que, além da legitimidade do Estado patrial quanto a Organização das Nações Unidas tem legitimidade para proteger seus funcionários de atos ilícitos. Dessa forma a única alternativa que pode estar correta é a letra A. Como caiu em prova: TRT1 2010 (CESPE): O reconhecimento da personalidade jurídica das organizações internacionais não decorre de tratados, mas da jurisprudência internacional, mais especificamente do Caso Bernadotte, julgado pela Corte Internacional de Justiça Certo. 26 Assim, litígios entre as OI e estado não membro é possível. Esse é um ponto interessante que vai nos ajudar nos casos de litígios envolvendo a ONU e estados não membros, porque ela, como organização internacional, tem personalidade jurídica de Direito internacional. Não é tão somente uma personalidade que se impõe aos membros da organização. Características das OI: Personalidade jurídica distinta das dos Estados-membros Direitos e deveres próprios Finalidades próprias Pode ter estrutura própria ou mínima, poderes variam. Conforme aponta Portela, a doutrina aponta várias características dos organismos internacionais. A primeira delas é a MULTILATERALIDADE, ou seja, as organizações internacionais devem ter, pelo menos, três membros. Outrossim, como são criados por meios de tratados, os organismos internacionais nascem de uma associação voluntária de sujeitos de Direito Internacional, especialmente os Estados, que não são obrigados a fazer parte de nenhum desses entes. Além disso, as organizações internacionais reúnem quatro tipos de competências: NORMATIVAS, OPERACIONAIS, de CONTROLE e IMPOSITIVAS. A competência normativa é interna e externa. Internamente, os organismos têm a capacidade de regulamentar suas próprias atividades. No âmbito externo, estabelecem normas dirigidas aos demais sujeitos do Direito Internacional, envolvendo a conclusão de tratados, o poder de convocar uma reunião internacional e de emitir resoluções, que podem ou não ter caráter obrigatório, dependendo do que defina a própria organização. Como caiu em prova: QUESTÃO CESPE: Todos os atos adotados no seio de uma organização internacional são juridicamente obrigatórios para seus Estados-membros; caso violados, podem acarretar a responsabilidade internacional do Estado. (ALTERNATIVA ERRADA – AS RESOLUÇÕES DE OI'S PODEM OU NÃO TER CARÁTER OBRIGATÓRIO) 27 A competência operacional refere-se à capacidade de a organização formular e executar operações, políticas e projetos para atingir seus objetivos, a exemplo da concessão de empréstimos e de ações de cooperação técnica. A competência de controle resume-se a supervisionar a aplicação dos tratados negociados no âmbito da entidade ou das normas que esta tenha competência de elaborar. Tal controle pode ser acionado pelos mecanismos de acompanhamento da própria organização, por iniciativas de pessoas ou grupos (como nos organismos de proteção dos direitos humanos) ou a partir de acusações dos Estados. O controle pode também ser político, técnico ou jurisdicional. A competência impositiva compreende a capacidade de o organismo impor suas decisões, o que dependerá do que for estabelecido a respeito pelo ato constitutivo da organização. Pode traduzir-se também pela capacidade de impor sanções àqueles que violem suas normas ou os tratados que foram elaborados em seu âmbito. As sanções devem estar previstas no tratado que formou a respectiva organização ou em outros instrumentos internacionais e podem incluir a suspensão da participação na entidade ou em alguns de seus órgãos, a expulsão do organismo, reparações financeiras ou até mesmo ações militares, como no caso da ONU. Como caiu em prova: QUESTÕES: TRT8 2005 (Magistratura do Trabalho): Organizações Internacionais são aquelas criadas pelos Estados- membros, ou por outras Organizações Internacionais, constituídas com base em um tratado multilateral, que dependem do procedimento de ratificação para a entrada em vigor de seu Tratado constitutivo. COMENTÁRIOS: Em regra, as organizações internacionais são constituídas por tratados multilaterais que devem ser ratificados, além de poderem ser integradas tanto por ESTADOS como por outras OI's (quase não se vê, mas é POSSÍVEL). Dessa forma, a alternativa está correta. 2- O Tratado constitutivo de uma Organização Internacional está sujeito ao procedimento de ratificação e reserva pelos Estados que a constituem. COMENTÁRIOS: gabarito ERRADO. Porém, a alternativa tem um gabarito questionável. Nos tratados em geral, as reservas são permitidas, a não ser que sejam expressamente proibidas.Quando estiverem expressamente permitidas, não é necessária a aceitação por parte dos demais Estados partes do tratado. No caso dos tratados constitutivos de organizações internacionais, também existe a possibilidade de reservas, mas essas, regra geral, têm que ser aprovadas pelo órgão competente da organização internacional 28 (Convenção de Viena de 1969, artigo 20, 3). Portanto, embora a possibilidade de reserva em relação a tratados constitutivos de OIs seja mais restrita, não existe uma proibição geral. Nada impede que o tratado constitutivo de uma OI específica proíba as reservas, mas essa não é uma regra geral de direito internacional. 3 - A definição de organização internacional está na Convenção de Viena de 1969, sendo uma associação voluntária de sujeitos de direito internacional, constituída por ato de direito internacional, realizando-se em um ente estável, que possui ordenamento jurídico interno próprio e é dotado de órgão e institutos próprios para a realização de suas finalidades específicas. COMENTÁRIOS: A alternativa está incorreta. A definição apresentada na assertiva é doutrinária, e não está presente nem na Convenção de Viena de 1969 e nem na de1986, a qual se limita a afirmar que deve-se entender por organização internacional uma organização intergovernamental. Além disso, trata-se de uma "pegadinha" onde o erro é que a Convenção de Viena de 1969 versa sobre os Estados, sendo que a Convenção de Viena que aborda as organizações internacionais data de 1986. Classificação das Organizações Internacionais: No tocante à natureza dos poderes exercidos podem ser classificadas em: OI intergovernamental (ou OI clássica). É a tradicional ou clássica, cujos: • seus órgãos são compostos por representantes dos estados; • as suas deliberações são feitas por consenso; • deliberações não tem efeito direto, devem ser incorporadas ou mediatizadas por cada estado, no seu ordenamento nacional; • interpretação destas deliberações é feita por cada estado. OI supranacional é diferente: • Pelo menos um de seus órgãos é composto por representantes que são INDEPENDENTES dos estados, voltados para cumprir os objetivos da própria organização; • deliberações aprovas por maioria, não precisa ser consenso; • tem efeito direto. Vincula o ordenamento doméstico; • dúvida do teor das deliberações são resolvidos por órgãos da própria OI. Interpretação vinculante. 29 Nesse sentido, Portela ensina que os organismos podem ser intergovernamentais e supranacionais. Os primeiros são entes cuja atuação baseia-se na coordenação entre seus membros. Seus órgãos são formados por representantes dos Estados, e suas decisões são tomadas pela unanimidade ou maioria qualificada dos próprios entes estatais, que devem executá-la. Os segundos reúnem poderes de subordinar os Estados que deles fazem parte. Para isso, são formados por órgãos cujos titulares atuam em nome próprio, e não como representantes estatais, e suas decisões são imediatamente executáveis no interior dos Estados. Quanto a abrangência ou alcance: REGIONAIS ou UNIVERSAIS. Exemplo desta a ONU e daquela MERCOSUL. É regra geral que as disposições de um organismo regional não podem contrariar as regras de uma organização universal. A respeito de seus fins ou de seu domínio temático, os organismos podem ser GERAIS e ESPECIAIS. Os gerais reúnem uma ampla gama de competências, como a ONU, de cunho predominante político. Já os especiais cuidam de temas específicos como o FMI (economia) e a UNESCO (educação, ciência e cultura). Quanto aos poderes recebidos ou quanto às estruturas institucionais: Nesse sentido, as organizações podem ser de COOPERAÇÃO e de INTEGRAÇÃO. As de cooperação procuram coordenar as atividades dos membros com o objetivo de alcançar interesses comuns, enquanto as de integração têm capacidade de impor as suas decisões, razão porque também são conhecidas como de “subordinação”. 3.1 Organização das Nações Unidas – ONU ONU é uma Organização Internacional ímpar. EVOLUÇÃO HISTORICA: sucessora da liga das nações. - Antecessora: • Liga das nações: 1919 – 1939: criada pelo tratado de Versalhes. Sede em Genebra. - Principal objetivo: Paz. O principal objetivo da Liga era a promoção da paz, contudo, houve certo desdobramento desse objetivo. Um dos desdobramentos é a proteção das minorias. Minoria é um agrupamento minoritário, ou seja, numericamente inferior ao agrupamento majoritário, com características culturais distintivas. 30 Tendo em vista determinadas lutas do século passado em nome das minorias, a Liga das Nações interpretou que a proteção da paz exigiria a proteção das minorias. Para impedir especialmente que a Alemanha justificasse a agressão no argumento de proteção dos seus nacionais, cujos direitos teriam sido amesquinhados em outros estados. E efetivamente existe esse risco. O caso da Ucrânia, por exemplo, logo depois da mudança de regime, da deposição do presidente, o parlamento aprovou uma Lei proibindo o russo como idioma oficial da Ucrânia. E obviamente essa Lei foi vetada, os políticos moderados da Ucrânia perceberam o risco de esmagar uma minoria, proibindo, por exemplo, o uso do seu idioma Outro objetivo importante da Liga das Nações era a busca da ausência de guerra. E por isso eles consagraram o mecanismo de segurança coletiva. Mecanismo de segurança coletiva: mesma lógica do Conselho de Segurança da ONU, uma agressão a um país é interpretada como agressão a todos os países da Liga das Nações. É uma espécie de desestímulo, pois o país que agredir outro pode ser retalhado pelo Conselho referido. É uma forma de desestímulo – que país vai se arriscar o suficiente para invadir outro Estado, sabendo que pode sofrer retaliações coletivas? Isso acabou não gerando os frutos pretendidos, por que os próprios países vencedores da primeira guerra mundial, tais como a Itália e o Japão, eram muito agressivos. A conjuntura internacional fez com que isso não fosse possível. A LIGA fracassou: Especialmente a maior potência militar da época não ingressou na Liga das Nações. Os EUA, apesar das promessas do presidente Wilson, não entraram na Liga das Nações. O Brasil teve um curto período na Liga das nações. O Brasil declarou guerra à Alemanha imperial, participou do tratado de Versalhes, mas o Brasil pediu para ser membro do conselho e não teve o seu pedido acatado. Com isso o Brasil denunciou o tratado. A participação brasileira restringe-se a 1919 a 1926. A última tentativa da Liga das Nações para estimular a paz foi a Corte permanente de justiça internacional, um tribunal que foi criado sobre os auspícios da Liga das Nações e que tinha sede em Haia. Foi formalmente extinto em 1946. # Corte Permanente de Justiça Internacional: 1920 – sede em HAIA. Foi formalmente extinto em 1946. Um dos sinais do fracasso foi segunda guerra mundial eclodida em meados do ano de 1939. Também não conseguiu enfrentar os impérios coloniais, que impunha regime colonial à grande parcela da humanidade (opressão). Depois da criação da ONU tivemos guerras de libertação nacional sangrentas, tais como a expulsão dos franceses da Indochina, da Argélia, a expulsão dos portugueses da África. 31 O que a Liga das Nações fez foi o regime de mandato. As ex-colônias turcas e alemãs foram transferidas, não sob a forma de colônias, mas sob a forma de mandato. O mandato seria um sistema de Direito internacional que mimetiza o mandato do Direito privado, ou seja, agir em nome e em benefício do mandante. Aqui tivemos as potências mandatárias, que foram a Inglaterra e a França (no caso da Namíbia, que era conhecida como sudoeste africano, foi repassado o mandato para a África do sul, o que foi terrível, por que foi implantado o apartheid na Namíbia) e que teriam o dever de contribuir para o bem estardas populações que eram ex-colônias. A Liga das Nações não tinha forças para fiscalizar e o mandato não estabelecia formas de verificação. Depois isso foi substituído pela ONU, pelo chamado regime de tutela, que hoje não existe mais, por que todos os territórios sob tutela se emanciparam e viraram países. Criação da ONU: A ONU foi criada por ocasião da CONFERÊNCIA DE SÃO FRANCISCO, em 26/06/1945, quando foi firmada a Carta das Nações Unidas (CARTA DA ONU), ato constitutivo da organização, e iniciou suas atividades em 24 de outubro do mesmo ano. Sua sede é NOVA IORQUE (EUA), contando ainda com uma sede europeia, em GENEBRA (SUÍÇA) e diversas sedes, órgãos e representações distribuídos ao redor do mundo. As negociações voltadas à criação da ONU começaram antes mesmo do fim da II Guerra. Em 1942, foi firmada a DECLARAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, documento que reunia Estados que combatiam o Eixo Alemanha-Itália-Japão. Em 1943, por ocasião da Conferência de Moscou, EUA, Reino Unido e União Soviética concluíram que a reorganização do mundo do pós-guerra deveria contar com o aporte de uma organização fundada na igualdade soberana entre os Estados e voltada prioritariamente à MANUTENÇÃO DA PAZ. A proposta seria formatada por ocasião de reuniões em DUMBARTON OAKS (EUA), em 1944, e em YALTA (na atual Ucrânia), em 1945, que serviram de base para elaboração da Carta das Nações Unidas. Objetivos da ONU (em âmbito global): • PAZ e SEGURANÇA internacionais.: Conselho de Segurança • Cooperação: Assembleia Geral, busca a cooperação • DH e desenvolvimento: Conselho Econômico e Social • Solução pacífica de controvérsia. Conselho Internacional de Justiça • Autodeterminação dos povos: Só que o órgão principal, o Conselho de tutela, já não existe mais, foi desativado. A tutela era o substituto do mandato, diferentemente deste a tutela tinha um Conselho de Tutela que iria fiscalizar o cumprimento da tutela. O conselho que iria fiscalizar alguns territórios, diferente do mandato, que tinha mandante e mandatário. 32 Como caiu em prova: QUESTÃO CESPE: O princípio da não intervenção não prejudica a aplicação de medidas coercitivas nos casos previstos na Carta. COMENTÁRIOS: Alternativa correta. O objetivo principal da ONU é a manutenção da paz e da segurança internacionais, o que está no artigo 1º da Carta das Nações Unidas. Nesse contexto, a organização preza pela solução pacífica de controvérsias (artigo 2º, parágrafos 3 e 4) em detrimento do uso da força, que só pode ocorrer excepcionalmente em situações expressamente previstas na Carta. A solidariedade é essencial para se alcançar a paz e a segurança internacionais. A solidariedade está prevista, por exemplo, no artigo 1º, 3, onde se afirma que um dos propósitos da organização é a cooperação internacional em diversos âmbitos, como o econômico, social, cultural e humanitário. As medidas coercitivas só podem ser tomadas no caso de ameaça à paz e à segurança internacionais prevista no capítulo VII da Carta das Nações Unidas. Para adotar essas medidas, é necessária aprovação do Conselho de Segurança da ONU. A obrigação de promover a paz e a segurança internacionais é, nos dias atuais, norma imperativa de direito internacional, devendo ser respeitada por todos os países, inclusive aqueles que não sejam membros da ONU. No artigo 2º, 6 da Carta, menciona-se a questão dos países não membros da ONU e a necessidade de manutenção da paz e da segurança, mas ressalta-se que, atualmente, isso é norma de jus cogens, ou seja, válida para todos os Estados do mundo. Não existe princípio de igualdade orçamentária na ONU, uma vez que não se pode exigir a mesma contribuição financeira de países tão diferentes em termos econômicos. Isso inviabilizaria a existência da organização. No artigo 17, 2, prevê-se que os membros custearão os gastos da organização, mas que as cotas pagas serão fixadas pela Assembleia Geral. QUESTÃO CESPE AGU 2009: A ONU deve exercer papel relevante na resolução de conflitos, podendo, inclusive, praticar ação coercitiva para a busca da paz. COMENTÁRIOS: Alternativa correta. Vale observar que, segundo aponta Paulo H. G. Portela, o Conselho de Segurança da ONU, inicialmente, ao determinar a existência de qualquer ameaça à paz, ruptura da paz ou ato de agressão, seguirá alguns passos são eles: Primeiro fará RECOMENDAÇÕES indicando as medidas que devem ser adotadas como forma de restabelecer a segurança internacional. 33 Não havendo alteração na situação de instabilidade, adota-se MEDIDAS de caráter NÃO MILITAR (que poderão, entre outras medidas, incluir interrupção completa ou parcial das relações econômicas) e não havendo ainda alteração do quadro de instabilidade, o Conselho poderá levar a cabo a ação que julgar necessária, como o uso de força MILITAR, aérea, terrestre, marítima, ou seja, as que forem devidas. Vale chamar atenção ainda para o fato de que a ONU não tem forças militares próprias, assim, conta com a colaboração dos Estados-membros, que podem ceder força militar para atuarem representando a ONU, conforme o mandato que esta estabelecer. E mais, vale lembrar que é contemplado na Carta da ONU que pode haver LEGÍTIMA DEFESA por parte do país atacado, porém apenas diante de efetivo ATAQUE ARMADO, não uma legitima defesa preventiva, ou seja, diante de apenas ameaça de ataque. QUESTÃO CESPE: Para que SEJA aceito como país-membro da Organização das Nações Unidas (ONU), em condição de plena igualdade com os demais países-membros, a República de X tem que comprovar o atendimento dos requisitos exigidos por aquela pessoa jurídica de direito público internacional para o ingresso na organização, tais como o respeito aos direitos humanos e a comprovação dos limites mínimos de população e de extensão territorial. COMENTÁRIO: Alternativa incorreta. Segundo Portela, a ADMISSÃO DE ESTADO NA ONU é efetivada por decisão de sua Assembleia Geral, mediante recomendação do Conselho de Segurança da entidade. Podem ser membros da ONU Estados “amantes da paz”, que aceitarem as obrigações contidas na Carta das Nações Unidas e que, a juízo da Organização, estejam aptos e dispostos a cumpri-las. Portanto, limites mínimos de população e de extensão territorial NÃO SÃO REQUISITOS DE ADMISSÃO NA ONU. ESQUEMATIZANDO: Cinco condições para ser membro da ONU 1) Ser um Estado 2) Comprometido com a paz 3) Aceitar as obrigações da Carta da ONU 4) A juízo da Organização esteja apto e disposto a cumprir as obrigações da Carta da ONU Princípios da ONU: Artigo 2. A Organização e seus Membros, para a realização dos propósitos mencionados no Artigo 1, agirão de acordo com os seguintes PRINCÍPIOS: 1. A Organização é baseada no PRINCÍPIO DA IGUALDADE de todos os seus Membros. 34 2. Todos os Membros, a fim de assegurarem para todos em geral os direitos e vantagens resultantes de sua qualidade de Membros, deverão cumprir de boa-fé as obrigações por eles assumidas de acordo com a presente Carta. 3. Todos os Membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais. 4. Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas. 5. Todos os Membros darão às Nações toda assistência em qualquer ação a que elas recorrerem de acordo com a presente Carta e se absterão de dar auxílio a qualquer Estado contra o qual as Nações Unidas agirem de modo preventivo ou coercitivo. 6. A Organização fará com que os Estados que não são Membros das Nações Unidas ajam de acordo com esses Princípios em tudo quanto for necessário à manutenção da paz e da segurança internacionais. 7.
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