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ADMINISTRAÇÃO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO Nelson Batista http://unar.info/ead2 1 DIREITO PÚBLICO E PRIVADO Prof. Ms. Nelson Batista 2 SUMÁRIO UNIDADE 1- Noções Preliminares; Estados e suas Formas; Governos e seus Sistemas 3 UNIDADE 2- Direito Constitucional; Direitos e Garantias Fundamentais ............................. 7 UNIDADE 3- Direitos e Princípios Constitucionais- Art 5º da CF/88 ................................... 11 UNIDADE 4- Noções de Direito Penal; Princípios D. Penal, Crimes contra o Patrimônio; Crimes contra a Administração Pública ........................................................................................... 14 UNIDADE 5- Noções de Direito Civil; Direito de Família; Responsabilidade Civil .......... 18 UNIDADE 6- Contratos ........................................................................................................................... 22 UNIDADE 7- Direito do Consumidor; Principais Contratos Mercantis ................................ 26 UNIDADE 8- Franquia; Arrendamento Mercantil; Alienação Fiduciária; Contrato de Seguro ........................................................................................................................................................... 30 UNIDADE 9- Direito Tributário ............................................................................................................ 34 UNIDADE 10- Espécies de Tributos ................................................................................................... 38 UNIDADE 11- Direito Internacional Público: origens, descrição da sociedade internacional................................................................................................................................................ 42 UNIDADE 12- Fontes do Direito Internacional Público ............................................................. 47 UNIDADE 13- Codificação do Direito Internacional, Pessoas Internacionais ................... 52 UNIDADE 14- Reconhecimento de Estado e Governo .............................................................. 57 UNIDADE 15- Sucessão e extinção de Estados ............................................................................. 62 UNIDADE 16- Objeto e fontes do Direito Internacional Privado........................................... 67 UNIDADE 17- Nacionalidade e conflitos de nacionalidade ..................................................... 72 UNIDADE 18- Direitos do Estrangeiro .............................................................................................. 77 UNIDADE 19- Limites quanto à aplicação do direito estrangeiro ......................................... 82 UNIDADE 20- Estatuto do estrangeiro ............................................................................................. 87 3 UNIDADE 1- Noções Preliminares; Estados e suas Formas; Governos e seus Sistemas CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE OBJETIVOS: Conhecer as noções do direito público e privado. ESTUDANDO E REFLETINDO 1. Noções Preliminares de Direito 1.2 Direito: ciência que regula as relações dos indivíduos em sociedade. Vale dizer que onde existe sociedade existe o direito. O direito regula a vida em sociedade desde a concepção do indivíduo no útero materno (Artigo 2º do Código Civil – Artigo 126 do Código Penal), passando por todo o seu desenvolvimento em sociedade, regulando até mesmo os fatos posteriores à morte daquele indivíduo. 1.3. Distinção – Direito Público e Privado: 1.3.1 Direito Público (relativo às coisas do Estado): é o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade (Dir. constitucional, tributário, administrativo, penal, processual penal e civil). O Estado não é um fim em si mesmo, é um meio para a concretização dos interesses públicos. Porém, este mesmo Estado, titular dos interesses públicos, tem sua autoridade limitada, visando o controle do exercício do poder, protegendo as pessoas sob seu imperium. Pois de nada adianta a autoridade suprema se não há liberdade. Há de se conjugar, portanto, autoridade com liberdade. Notemos, entretanto, que os interesses públicos – aqueles que os indivíduos isolados não podem alcançar – possuem preferência sobre os interesses privados, quando se confrontam. Esse poder de autoridade do Estado, segundo Carlos Ari Sundfeld, pode manifestar-se de duas maneiras: "a-) impondo unilateralmente comportamentos aos particulares; b-) atribuindo direitos aos particulares,através do vínculo não obrigacional. Leia mais: http://jus.com.br/artigos/7010/os-principios-do-direito-publico-e-o- estado#ixzz2zv8NJEO3 4 1.3.2 Direito Privado (relativo às coisas do particular): é aquele que diz respeito ao interesse do indivíduo em particular (Dir. civil, comercial, do trabalho). É possível identificar alguns princípios que ordenam o Direito Privado: Princípio da personalidade: todo o ser humano é sujeito de direitos e obrigações, pelo simples fato de ser homem, Autonomia da vontade: o reconhecimento de que a geral capacidade jurídica da pessoa humana lhe confere o poder de praticar certos atos ou abster-se deles, segundo ditames de sua vontade, Liberdade de estipulação negocial: a admissão de que esse poder implica a faculdade de outorgar direitos e aceitar deveres e inaugurando os negócios jurídicos, Propriedade individual: o reconhecimento de que o homem, por seu trabalho ou por formas outras que a lei contempla, pode exteriorizar a sua personalidade em bens imóveis ou móveis que passam a ser objeto exclusivo de seu querer, e de seu patrimônio, Intangibilidade familiar: a noção de que entre as situações jurídicas constituídas pelo livre querer dos indivíduos uma há que é a expressão imediata de seu ser pessoal, a família a cobro de indébitas ingerências em sua vida íntima, Legitimidade da herança e do direito de testar: a aceitação de que, entre os poderes que o homem exerce sobre os seus bens, inclui-se o de poder transmiti- los, no todo ou em parte, a seus herdeiros, a começar dos descendentes. 1.4 Fontes do Direito: 1.4.1 Leis: fonte primordial do direito, pois é dela que nasce o direito; 1.4.2 Jurisprudência: é a reiteração de decisões judiciais num mesmo sentido; 1.4.3 Doutrina: trabalho dos estudiosos que conceituam e interpretam as leis. BUSCANDO CONHECIMENTO 2. Estados e suas formas - Governos e seus sistemas 5 "As formas de governo são formas de vida do Estado, revelam o caráter coletivo do seu elemento humano, representam a reação psicológica da sociedade às diversas e complexas influências de natureza moral, intelectual, geográfica, econômica e política através da história." (Darcy Azambuja). 2.1 Diz-se forma de estado quando se tem a unidade dos ordenamentos estatais, ou seja, a sociedade de Estados (Estado Federal, a Confederação etc.) e o Estado simples ou Estado unitário. 2.2 Nesse ínterim, tem-se como forma de governo a organização e o funcionamento do poder estatal, no que diz respeito às regras adotadas para se determinar sua natureza. Os critérios são: a) o número de titulares do poder soberano; b) a separação de poderes e suas relações; c) os princípios essenciais que animam as práticas governativas e o exercício limitado ou absoluto do poder estatal. 2.3. Origem, Organização e Exercício 2.3.1 Quanto à origem, temos - Governos de dominação - Governos democráticos ou populares; Quanto à Organização - Governos de Direito -> Eleição -> Hereditariedade - Governos de fato; Quanto ao Exercício – Constitucionais - Absolutos A noção de governo se dá diante do regime e ideologia dominantes na sociedade, e somente mediante ideais é que se irá chegar às formas de governo. 2.4 Formas de Governo São elas: governo parlamentar, governo presidencial e governo convencional ou governode assembleia. 2.4.1 Democracia Democracia é uma das formas de governo, em que o povo, livremente, escolhe seus representantes, ao seu tempo aqueles que agem de acordo com os interesses da população e em seu nome. Vale dizer, no regime democrático, todo o poder emana do povo, para que seus representantes eleitos atuam em nome desse povo, 6 para esse povo, e no interesse dele. A Democracia Moderna divide-se também em duas, ou seja, Parlamentarismo e Presidencialismo. O Presidencialismo, que é o atual regime brasileiro, é a forma de poder governamental alicerçada em um Presidente, pessoa esta eleita em votação direta ou indireta. Já o Parlamentarismo é baseado num Parlamento (representantes diretos do povo, onde segmentos da sociedade são representados de forma unilateral). A Organização do Estado na Constituição do Brasil diz respeito ao conjunto de regras e dispositivos inseridos na Constituição para determinar a organização político-administrativa, ou seja, as responsabilidades e atribuições de cada ente que compõe da federação, quais sejam, União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Nos artigos 18 a 43 da Constituição Federal, encontramos as regras e normas que organizam a estrutura do Estado, no Título III, Capítulo I, chamado de Organização Político-Administrativa. Encontramos nesse particular o pensamento de Montesquieu, que define a separação dos Poderes do Estado em três, ou seja, Executivo, Legislativo, e Judiciário, autônomos, independentes e harmonicamente ativos. 7 UNIDADE 2- Direito Constitucional; Direitos e Garantias Fundamentais CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE OBJETIVOS: Conhecer os artigos da Constituição Federal nos quais estão relacionados os direitos e as garantias fundamentais do cidadão. ESTUDANDO E REFLETINDO 1. Direito Constitucional 1.1 Conceito: ramo do direito público que tem por objetivo estudar os princípios e a norma fundamental do país, isto é, a Constituição que é a Lei máxima de um país. 2. Direitos e Garantias Fundamentais: 2.1 Constituição Federal - CF - 1988 - Preâmbulo “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”. O Preâmbulo é o conjunto de enunciados formulado pelo legislador constituinte originário, situado na parte preliminar do texto constitucional, que veicula a promulgação, a origem, as justificativas, os objetivos, os valores e os ideais de uma Constituição, servindo de vetor interpretativo para a compreensão do significado das suas prescrições normativas e solução dos problemas de natureza constitucional. . 2.2 Principal divisão com relação aos direitos dos brasileiros e estrangeiros residentes no país a) Artigo 5º da Constituição Federal (CF) – dispõe sobre as garantias de natureza civil e penal. b) Artigo 6º da Constituição Federal (CF) – dispõe sobre as garantias sociais do cidadão. 8 c) Artigo 7º da Constituição Federal (CF) – dispõe sobre os direitos do trabalhador. 2.3 Assim prescreve o Art. 5º da Constituição Federal de 1988: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” 2.4 Histórico Desde 1964, o nosso país encontrava-se sob o regime da ditadura militar e desde 1967 restava subjugado pelos Atos Institucionais e sob uma Constituição imposta pelo Governo Federal. Tal regime deixava as garantias individuais e sociais restritas, ou simplesmente ignoradas. Tal cenário fez crescer, durante o processo de abertura política, a vontade e o anseio da população brasileira de uma nova Constituição, que defendesse os ideais democráticos. Com o advento da Constituição Federal de 1988, veio ela assegurar, após o fim da ditadura militar, inúmeras garantias constitucionais, com o objetivo de dar maior efetividade aos direitos fundamentais, permitindo a participação do Poder Judiciário sempre que houver lesão ou ameaça de lesão a direitos. Com a nova constituição, e suas inovações, o maior direito assegurado a um cidadão, que vive em um regime democrático, foi finalmente conquistado, ou seja, o direito a voto direto para os cargos de Presidente da República, Governador do Estado e do Dist. Federal, Prefeito, Deputado Federal, Estadual e Distrital, Senador e Vereador. Em nosso país, os direitos individuais do cidadão brasileiro foram regulamentados, pela primeira vez, no texto da Constituição de 1824. Em seu art. 179 e ao longo de seus 35 incisos foi estabelecido um conjunto de direitos individuais. Por sua vez, em 1891, a Constituição assegurou aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade, à segurança e à propriedade. Já na Constituição de 1934, grande transformação ocorreu na Carta Maior, a qual previu, além dos direitos individuais, garantidos anteriormente, os direitos políticos e de nacionalidade. 9 As constituições que se seguiram, as de 1946 e 1967, não trouxeram importantes modificações a respeito do tema em destaque. Mas a já mencionada Constituição Federal de 1988 trouxe significativas alterações no texto constitucional. Os direitos e garantias fundamentais previstos no Título II compreendem os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Capítulo I), os Direitos Sociais (Capítulo II), os Direitos de Nacionalidade (Capítulo III), os Direitos Políticos (Capítulo IV) e a existência e funcionamento dos partidos políticos (Capítulo V). Nessas mudanças, vemos claramente que o novo texto constitucional, no que tange aos direitos fundamentais, constitui um todo harmônico, visto que o exercício desses direitos individuais torna-se totalmente dependente do atendimento prévio dos direitos sociais. Sem trabalho, educação e saúde, o exercício dos direitos individuais fica gravemente prejudicado. BUSCANDO CONHECIMENTO 2.5 O Artigo 5º da Constituição de 1988 O art. 5° enumera de forma ampla um rol de direitos individuais e coletivos. Dizemos direitos individuais porque estes devem assegurar aos cidadãos uma esfera de atuação dentro da qual poderão atuar sem interferência do Estado ou dos demais membros da sociedade política. Assim como prevê o caput do art. 5º da Constituição Federal, são titulares dos direitos lá mencionados os brasileiros e estrangeiros residentes no território nacional. No mencionado art. 5°, restam consagrados cinco grupos de direitos fundamentais, quais sejam: direito à vida, à intimidade, à igualdade, à segurança e à liberdade. O cerne da Constituição reside exatamente em não apenas conferir direitos, mas, também na necessidade de se instituir garantias para as hipóteses em que esses direitos forem violados. Todos sabemos que a primeira garantia, para que a Constituição possa ser eficaz a atingir seu fim, é a existência de condições econômicas, sociais, políticas e culturais que favoreçam a sua realização. Em suma, a Constituição Federal de 1988 traz no caput do Artigo 5º, e em seus incisos I e II, as normas gerais de proteção ao indivíduo, graduando e valorando os10 bens protegidos pelo Estado, através da legislação brasileira, passando nos demais incisos a particularizar cada direito e garantia constitucional. 11 UNIDADE 3- Direitos e Princípios Constitucionais- Art. 5º da CF/88 CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE OBJETIVOS: Aprofundar o conhecimento a respeito dos direitos e princípios Constitucionais. ESTUDANDO E REFLETINDO 1. Direitos Constitucionais São direitos constitucionais, portanto invioláveis: a) Liberdade de pensamento – é livre a manifestação de pensamento, mas é vedada a manifestação em anonimato, visto que o anonimato oculta a identidade do autor para poder fugir à sua responsabilidade, ou seja, você pode se manifestar livremente, mas deverá arcar com as consequências advindas de seus atos; b) Liberdade de consciência – é inviolável a liberdade de crença, assegurado o livre exercício de cultos, desde que sejam preservados os bons costumes e a ordem pública; c) Assistência religiosa – o Estado deve proporcionar, em hospitais, prisões e navios militares condições de o cidadão obter assistência quanto ao seu culto religioso; d) Liberdade religiosa – ninguém será privado de seu direito por motivo religioso ou por motivo de convicção política, salvo se o indivíduo se valer disso para se eximir de obrigação legal; e) Liberdade de expressão – é livre a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura; 12 f) Direito à privacidade – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, sendo assegurado o direito de indenização por danos materiais e morais decorrentes da violação; g) Inviolabilidade do lar – é inviolável a casa do cidadão, sua morada. Ninguém pode nela penetrar sem autorização de seu morador, salvo em casos de flagrante delito, para prestar socorro ou por autorização judicial, durante o dia; h) Inviolabilidade de correspondência – o cidadão tem direito ao sigilo de sua correspondência, das comunicações telegráficas, telefônicas e eletrônicas; i) Liberdade de locomoção – o cidadão não pode ser impedido de ir e vir no território nacional; j) Liberdade de reunião – é permitida a reunião de cidadãos, pacificamente, e sem armas, em locais públicos; k) Liberdade de associação – é plena a liberdade de associação para fins lícitos; l) Direito de propriedade – direito que se constitui no poder do homem de ter exclusivamente as coisas que adquiriu, é o direito de uso e gozo de seus bens; m) Direito de herança – todos têm direito de herdar, de receber bens em herança; n) Direito do consumidor – todos têm direito à proteção do Estado quanto aos bens de consumo e serviços que o cidadão adquirir; o) Direito à informação – todo cidadão tem direito de receber do Estado informações de seu interesse; p) Direito de petição – todo cidadão tem direito de ir ao poder público na defesa de seu direito, ou para se proteger de abusos; q) Direito de registro – são garantidos, para os reconhecidamente pobres, o registro de nascimento e certidão de óbito. 13 BUSCANDO CONHECIMENTO 2. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Os direitos fundamentais acima estudados devem ser concretizados por toda a sociedade, nela incluída o Poder Público (Estado) e os particulares (pessoas físicas e jurídicas), tendo em vista o mandamento Constitucional de respeito à dignidade da pessoa humana. Este elo, nas palavras de Luiz Edson Fachin, os direitos fundamentais, neles incluídos os direitos sociais, são invioláveis e inerentes à dignidade da pessoa humana; neles se traduzem e se concretizam as faculdades que são exigidas pela dignidade, assim como circunscrevem o âmbito que se deve garantir à pessoa para que aquela se torne possível (FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 181). Em nosso país, a Constituição Federal de 1988 foi a primeira a estabelecer, como preceito básico da República Federativa do Brasil, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Finalizando, de suma importância, as palavras a seguir destacadas; “A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.” (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana – parte II. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006. p. 223). 14 UNIDADE 4- Noções de Direito Penal; Princípios D. Penal, Crimes contra o Patrimônio; Crimes contra a Administração Pública CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE OBJETIVOS: Conceituar o Direito Penal e seus princípios gerais. ESTUDANDO E REFLETINDO 1. Direito Penal - Introdução O conceito de Direito Penal pode ser resumido como o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder de punir do Estado, visando aos fatos de natureza delitiva ou criminal e as medidas aplicáveis a quem pratica o ato criminoso, impondo uma pena respectiva e proporcional ao crime cometido. 1.2 Objeto do Direito Penal O Direito Penal tem por objeto a proteção de bens jurídicos protegidos pela legislação, valores e interesses mais significativos e necessários para a sobrevivência da sociedade, como, por exemplo, a vida, a integridade física, a honra, a paz pública, o patrimônio, a sociedade etc. A lei penal traz em seu bojo a descrição das infrações penais, proibindo-as e impondo penas. 2. Princípios Gerais do Direito Penal a) Princípio da anterioridade da lei: para que exista crime é necessário que exista lei anterior que o defina como tal. Não existe crime sem lei prévia que o defina como tal. b) Princípio do devido processo legal: qualquer acusado tem direito a um julgamento justo presidido por um juiz devidamente habilitado para tal função. c) Princípio da inocência: todo cidadão é presumido inocente, salvo prova em contrário. d) Princípio da retroatividade da lei mais benéfica: se, após a condenação, vier lei mais benéfica, que diminui a pena, ou deixa de considerar aquele fato como crime, o cidadão é beneficiado por essa lei. e) Direito de defesa: independentemente do crime cometido, o acusado tem direito a ampla defesa. 15 2.1 Crime Nesse passo, importante a definição de crime, o qual contém os elementos a seguir descritos: a) fato típico: deve estar previsto em lei; b) antijurídico: deve agredir o direito; c) culpável: passível de pena. A união dos elementos do crime, acima expostos, chega-se à definição de crime, ou seja, crime é fato típico que deve estar previsto em lei, antijurídico, ou seja, aquele deve agredir o direito, protegido pela nossa legislação, e culpável, visto que é passível de imposição de pena. 2.2 Excludentes da antijuridicidade: Excludentes da antijuridicidade são fatos que excluem a ilicitude do ato, pela sua própria natureza, são elas: a) Estado de necessidade: quem comete fato típico para salvar alguém de perigo iminente, que não causou (Artigo 24 do CP); b) Legítima defesa: quem repele injusta agressão a direito seu ou de outrem (Artigo 25 do CP); c) Exercício regular de direito: a utilização de um direito não pode ser caracterizada como crime (destruir o muro do vizinho para fugir de incêndio); d) Estrito cumprimento do dever legal: é a prática de fato típico necessário aocumprimento de função pública. (uso de força policial). 2.3 Classificação do crime (tentado e consumado, doloso e culposo) a) Tentado e consumado: consumado quando o agente percorrer todo o caminho do crime (iter criminis); é tentado quando, por motivos alheios à vontade do agente, este não alcançou o objetivo final; **iter criminis: cogitação – preparação – execução – consumação. b) Doloso e culposo: doloso, quando o agente deseja o resultado; culposo, quando não há o objetivo de alcançá-lo, mas, por imprudência, negligência ou imperícia, acaba por alcançar o resultado. 16 3. Crimes Contra o Patrimônio Primeiramente, patrimônio é a universalidade de direitos que tenham expressão econômica para a pessoa; ele consiste num complexo de bens, através dos quais o homem satisfaz suas necessidades. 3.1 Furto: o crime de furto está previsto no artigo 155 do Código Penal Brasileiro. Furto é definido como a subtração de coisa alheia móvel para si ou para outrem sem a prática de violência física ou moral à pessoa. Significa, pois, o assenhoreamento da coisa, com o fim de apoderar-se dela com ânimo definitivo. 3.2 Roubo: previsto no art. 157 do Código Penal Brasileiro, a própria legislação o define como subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. Nesse caso, trata-se de uma modalidade criminosa contra o patrimônio, em que além do patrimônio também é atingida a integridade física ou psíquica da vítima. ESTUDANDO E REFLETINDO 4. Crimes Contra a Administração Pública Esses tipos de crimes são os praticados por funcionário público contra a administração pública, descritos nos artigos 312 a 327 do Código Penal Brasileiro. Os crimes previstos na legislação penal são chamados de crimes funcionais, pois são praticados por servidores públicos, que são, para o Direito Penal, aqueles que, embora transitoriamente ou sem remuneração, exercem cargo, emprego ou função pública. 4.1 Peculato: que é definido na lei penal como o fato de funcionário público apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo. 4.2 Concussão: previsto no art. 316 do Código Penal é definido como um tipo de extorsão, com o uso de abuso de autoridade no recebimento de vantagem indevida. 17 4.3 Corrupção Passiva: tipificada no art. 317 do Código Penal, estipulando a legislação que comete corrupção àquele que solicitar, receber e aceitar a promessa de vantagem. 18 UNIDADE 5- Noções de Direito Civil; Direito de Família; Responsabilidade Civil CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE OBJETIVOS: Conhecer noções e conceitos do Direito Civil, Direito de Família e Responsabilidade Social. ESTUDANDO E REFLETINDO 1. Noções de Direito Civil 1.1 Conceito: conjunto de normas que regula a relação entre os particulares. 1.2 Das pessoas: temos no nosso ordenamento jurídico as pessoas físicas, ou seja, o ser humano, e as pessoas jurídicas, constituídas na empresa com seu contrato social devidamente registrado. Para as pessoas físicas, a sua personalidade jurídica que é a aptidão para exercer direitos e contrair obrigações começa do nascimento com vida. Já a capacidade jurídica, que é a aptidão para a pessoa, por si, só exercer direitos e contrair obrigações, inicia-se com a maioridade civil, ou seja, aos 18 (dezoito) anos de idade completos; antes dessa idade, a pessoa pode ser considerada absoluta ou relativamente incapaz para, pessoalmente, exercer os atos da vida civil. 1.3 Pessoas absolutamente incapazes: como dito anteriormente, são pessoas que não podem por si só exercer os atos da vida civil, são elas: 1) menores de 16 anos; 2) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; 3) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Tais pessoas são representadas pelos pais ou curadores. 1.4 Pessoas relativamente incapazes: são assistidas pelos pais ou curadores em seus atos na vida civil, são elas; 1) os maiores de 16 anos e os menores de 18 anos; 2) os viciados em álcool ou tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; 3) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; 4) os pródigos. 1.5 Emancipação: é definida como o atingir a capacidade civil antes dos 18 (dezoito) anos; é o exercício pleno da capacidade civil antes da idade legal. Tal medida judicial 19 pode ser conquistada nas hipóteses em que a lei determina, ou seja, voluntariamente a pedido dos pais, pelo casamento civil, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior e pelo estabelecimento comercial com economia própria. 1.6 Dos bens: os bens do cidadão brasileiro são protegidos pela lei; em virtude disso, importante sua classificação legal para fins de individualização de tais bens, em poder do cidadão. Podemos classificá-los como imóveis, que são os que não podem ser deslocados sem causar danos; e móveis, que são os que podem ser deslocados sem prejuízo de sua estrutura. Além dessa classificação, encontramos outras em nossa legislação, quais sejam; bens fungíveis que são os que podem ser substituídos por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade (dinheiro, roupa, medicamento), infungíveis (obras de arte), divisíveis que são os que podem ser fracionados, onde cada parte guarda as características do todo (terreno, barra de ouro) e indivisíveis, que são os que não permitem repartição (carro, navio, avião). 1.7 Negócio jurídico: é o ato pelo qual alguém adquire, transfere, modifica ou extingue direito (contrato). Para que esse negócio jurídico seja reconhecidamente lícito, alguns requisitos devem ser observados, sob pena de serem considerados nulos, ou seja, para todo negócio jurídico válido é necessário que estejam presentes: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma não proibida em lei. 2. Direito de família Pode ser definido como o ramo inserido e que faz parte do direito civil que cuida das relações familiares, como as relações de filiação, guarda, alimentos e casamento, que, para a nossa lei é definido como a união de homem e mulher, de acordo com as formalidades legais, estabelecendo comunhão com base na igualdade de direitos e deveres de ambos os cônjuges e, para tal intento, a idade mínima para casar é de 16 anos, mas deve haver autorização expressa dos pais. 2.1 Pessoas impedidas de casar: nesse espeque, a nossa legislação, por motivos éticos e morais, impede determinadas pessoas de contrair núpcias, quais sejam: 20 ascendentes com os descendentes (pais e filhos), inclusive filhos adotivos, os afins em linha reta (sogro e sogra), o adotante com o que foi o cônjuge do adotado, e o adotado com quem foi cônjuge do adotante, os irmãos, e demais colaterais até 3º grau, o adotado com o filho do adotante, as pessoas casadas e o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio contra o seu consorte. Tais fatos acarretam a nulidade ou anulabilidade do casamento. 2.2 Deveres dos cônjuges: a nossa legislação impõe no casamento deveres que devem ser observados por ambos os cônjuges, tais como; fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio do casal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos e respeito e consideração mútuas. 2.3 Término da sociedade conjugal: por ser o casamento civil uma relação de natureza contratual, visto que o regime de bens adotado pelo casal estipulará as questões patrimoniais, este também tem um termo final, previsto em nossa legislação como formas de término da sociedade marital. São elas: morte de um dos cônjuges, nulidade ouanulação do casamento e divórcio. 2.4 Regimes de bens no casamento: como dito anteriormente, por ser o casamento civil uma relação de natureza contratual, visto que o regime de bens adotado pelo casal estipulará as questões patrimoniais, no ato, o casal deve escolher dentre as formas previstas em lei qual será o regime de casamento adotado. São elas: a) Comunhão parcial de bens: comunicam-se os bens que forem adquiridos na constância do casamento; b) Comunhão universal de bens: comunicam-se os bens anteriores ao casamento e os que forem adquiridos na constância dele; c) Separação de bens: não se comunicam os bens anteriores ao casamento nem os que forem adquiridos na constância dele. BUSCANDO CONHECIMENTO 3. Responsabilidade Civil 21 A responsabilidade resulta da violação de um direito, em que o violador é chamado a reparar o dano que causou, seja ele moral ou material. A reparação pressupõe necessariamente a presença de quatro requisitos: um agente causador do dano, que é quem pratica o dano; o próprio dano, ou seja, o prejuízo experimentando pela vítima, que pode ser moral ou material; um nexo causal, que é a ponte que liga a atitude danosa do agente ao dano experimentado pela vítima; e o dolo ou culpa do agente. 3.1 Espécies de Responsabilidade: 3.1.1 Responsabilidade civil: quando o interessado lesado é o privado, é o particular; nesse caso, poderá ou não o lesado requerer a reparação do dano. (ex – acidente de veículos). 3.1.2 Responsabilidade penal: quando o interessado lesado é o direito público, é a coletividade; nesse caso, o responsável pelo dano sempre vai responder pela reparação. (ex – cometimento de crime). 3.1.3 Responsabilidade contratual: ocorre nos casos de descumprimento contratual; pode acontecer em todos os tipos de contratos. 22 UNIDADE 6- Contratos CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE OBJETIVOS: Entender como se dá as várias formas de contratos e o Direito das obrigações. ESTUDANDO E REFLETINDO 1. Direito das obrigações Obrigação é a relação jurídica que aparece quando uma pessoa se compromete com uma prestação em favor de outra. As obrigações a que se comprometem as pessoas podem ser, de “dar”: a) compreende a entrega de alguma coisa. (ex – compra e venda de material de construção, eu pago o preço ajustado e a empresa me entrega o material); b) de “fazer”: compreende o comprometimento pessoal para a feitura de um serviço. (ex – pintar uma tela, defender um cliente em uma causa); c) de “não fazer”: compreende uma abstenção. (ex – dar, o artista, exclusividade para uma emissora de televisão se comprometendo a não aparecer em outra). 1.1 Quitação das obrigações: as obrigações assumidas podem ser quitadas de forma perfeita, o que acontece com o pagamento, e de formas imperfeitas, tais como: a) Dação em pagamento: ocorre quando o credor aceita receber uma coisa em lugar da outra. (ex – deve R$ 1.000, 00 e o credor aceita receber, em vez do dinheiro, uma motocicleta); b) Novação: é o surgimento de uma dívida nova que extingue e substitui a original. (ex – alguém deve R$ 1.000,00 a um banco, mas não tem condições de saldar a dívida. Junto ao banco, a dívida é substituída por outra de R$ 1.500,00 e a de R$ 1.000,00 é extinta); c) Compensação: é o encontro de créditos recíprocos. (ex – Alberto deve a Juvenal a quantia de R$ 1.000,00 e Juvenal deve a Alberto a quantia de R$ 500,00. Ao invés de 23 serem feitos ambos os pagamentos, Alberto pagará a Juvenal apenas R$ 500,00 que é a diferença); d) Transação: é a concessão recíproca para evitar ou pôr fim a uma ação judicial de cobrança ou execução. (ex – a empresa paga ao seu empregado um determinado valor para evitar o ingresso de reclamatória trabalhista, ou, quando essa já existe, paga-se um valor para pôr fim ao processo: é o chamado acordo); e) Remissão: é o perdão da dívida, trata-se de um ato voluntário do credor de abdicar do recebimento de uma dívida; f) Confusão: quando credor e devedor se confundem em uma só figura. (ex – pai, que toma empréstimo de seu único filho, tornando-se devedor dele. O pai vem a falecer, então o patrimônio e as dívidas do pai são herdadas pelo filho, inclusive a contraída com o mesmo. Nesse caso, como ninguém pode ser credor e devedor de si mesmo, a dívida é extinta). 1.2 Parte geral dos contratos: contrato é a manifestação de vontade capaz de produzir efeitos jurídicos, devendo seguir princípios para sua validade. 1.2.1 Princípios: a) Boa-fé: a boa-fé aparece no momento em que, por via de regra, ninguém é obrigado a contratar nada com ninguém. Se, espontaneamente, a pessoa se obriga contratualmente, deve respeitar os termos contratados e cumprir o que foi avençado entre as partes; b) Relatividade: o contrato obriga somente as partes contratantes, nunca prejudicando terceiros; c) Autonomia de vontade: as pessoas podem, desde que a lei não proíba, contratar o que quer que seja. Qualquer coisa pode ser objeto de contrato, desde que não fira a lei; d) Obrigatoriedade: o contrato tem força de lei entre as partes. 24 1.3 Exceção ao princípio da obrigatoriedade: ocorre quando uma das partes contratantes não cumpre sua obrigação em virtude de descumprimento da outra. (ex – no prazo estipulado, o pedreiro não construiu a churrasqueira contratada; em virtude disso, a outra parte não realizou o pagamento). BUSCANDO CONHECIMENTO 1.4 Classificação dos contratos: a) Unilateral: é o que gera obrigações para apenas uma das partes. (ex – contrato de doação: uma vez feito, gera obrigação apenar para o doador, que deve transferir o bem); b) Bilateral: é o que gera obrigações para ambos os contratantes. (ex – contrato de locação, no qual o locatário é obrigado a pagar o aluguel e o locador a garantir o uso pacífico do bem no prazo estipulado); c) De adesão: onde uma das partes impõe as cláusulas e condições, cabendo à outra parte apenar aceitar (aderir) ou não. (ex – contrato de abertura de conta corrente, de cartão de crédito etc.); d) Oneroso: é o que pressupõe sacrifício e benefício patrimonial para ambas as partes. (ex – contrato de compra e venda, onde o benefício para o comprador é o recebimento da coisa e o sacrifício é o pagamento do preço. Para o vendedor, o benefício é o recebimento do valor e o sacrifício é a entrega da coisa vendida); e) Gratuito: quando existe sacrifício patrimonial somente para uma das partes, ou seja, um deles ganha e o outro somente perde. (ex – contrato de doação); 1.5 Arras: é o adiantamento efetuado pelo contratante para garantir o negócio, é o sinal dado para garantir o negócio. Podem ser: a) Confirmatórias: é o princípio de pagamento, não cabendo arrependimento; 25 b) Penitenciais: é a que permite arrependimento ou desistência, mas há estipulação de multa, ou penitência. Se a desistência partiu de quem deu arras, perderá em favor do outro contratante, se for de quem recebeu, devolverá em dobro. 1.6 Vício redibitório: é o defeito oculto que torna a coisa imprópria para o uso a que se destina ou lhe diminui o valor. Ex – aparelho de som que não toca (impróprio para o uso); comprou um carro que estava prestes a fundir o motor (diminuição do valor). 26 UNIDADE 7- Direito do Consumidor; Principais Contratos Mercantis CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE OBJETIVOS: Reconhecer quais são os direitos do consumidor e identificar quais são os principais contratos mercantis. ESTUDANDO E REFLETINDO 1. Direito do Consumidor Conjunto de regras legais que regula a relação entre consumidor e prestadores de serviço, vendedores e empresas, tendo como legislação principal o Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei nº 8.078/90. Nesse aspecto devemos diferenciar consumidor que é aqueleque é qualquer pessoa física ou jurídica que compra ou utiliza serviços e/ou produtos para uso próprio como destinatário final (e não para revenda). Já fornecedor é a pessoa física ou jurídica que produz, monta, cria, constrói, transforma, importa, exporta, distribui ou vende produtos e/ou serviços. Por sua vez, produto é todo bem móvel ou imóvel que pode ser aproveitado. Ainda nesse aspecto, serviço é todo trabalho prestado mediante um pagamento. 1.2 Direitos básicos do Consumidor: a) Proteção à vida e à saúde (contra produtos e/ou serviços perigosos ou nocivos ou que ofereçam risco) ex – “retração do banco de um automóvel que, quando acionado, pode decepar o dedo da pessoa”; b) Educação para o consumo (política pública de educação e esclarecimento ao consumidor sobre seus direitos); c) Escolha de produtos e serviços (livre escolha); d) Informação (sobre produtos e serviços, claras e que não causem dúvidas); e) Proteção contra publicidade enganosa e abusiva; f) Proteção contratual (contra cláusulas ou condições de difícil compreensão ou que são abusivas); 27 g) Indenização (no caso de dano); h) Acesso à Justiça (facilitação do acesso através de foro privilegiado do consumidor); i) Facilitação de defesa de seus direitos (através da inversão do ônus da prova, já que o consumidor é considerado hipossuficiente técnica e financeiramente em comparação com o fornecedor); j) Qualidade dos serviços públicos. 1.3 Publicidade: é a comunicação ao público que tenha por finalidade atrair sua atenção para determinados produtos e/ou serviços, com o objetivo de aquisição ou contratação. A publicidade é considerada abusiva quando gera discriminação, provoca violência, explora o medo ou a superstição do consumidor, aproveita-se da falta de experiência da criança, desrespeita valores ambientais ou induz comportamento prejudicial à saúde e à segurança. Já a propaganda enganosa é a que traz informações falsas sobre o produto e/ou serviço. 1.4 Proteção contratual: o CDC permite, nas contratações, o direito de modificar ou retirar cláusulas que são desproporcionais ou que provoquem desequilíbrio entre fornecedor e consumidor, visto que existe a liberdade contratual, mas essa não pode prever mais direitos a uma das partes do que a outra. Os contratos devem ter linguagem de simples compreensão, letras em tamanho de fácil leitura, destacando as cláusulas que limitem os direitos do consumidor. 1.5 Cláusulas abusivas (Artigo 51 do CDC): são cláusulas que podem constar dos contratos, tendo em vista que o CDC garante o equilíbrio contratual entre consumidor e fornecedor. Em que pesem tais garantias contratuais, o consumidor deve se precaver no sentido de não se arriscar a, por exemplo, não observar a data de validade, ou a procedência de algum produto. Os produtos ou serviços devem ser oferecidos ao consumidor brasileiro em língua portuguesa e com informações claras. 1.6 Práticas consideradas abusivas pelo CDC: Obrigar o consumidor, na compra de um produto, a levar outro que não queira para que tenha direito ao primeiro (venda casada), fornecer produtos ou serviços que o consumidor não tenha solicitado, 28 utilizar peças de reposição usadas ou recondicionadas no conserto de um produtos sem autorização do consumidor. 1.7 Reparação de danos: quando um produto ou serviço causar dano ou acidente, serão responsabilizados em 1º lugar o fabricante, em 2º o produtor, em 3º o construtor e por último o importador. Quando não se puderem identificar essas pessoas, será responsabilizado o comerciante. Quando o produto apresentar defeito de fabricação, o fornecedor deve corrigi-lo em 30 dias, passado tal prazo o consumidor pode e deve exigir a troca do produto, abatimento do preço, ou o dinheiro de volta corrigido monetariamente. Havendo defeito na prestação do serviço, o consumidor tem direito de exigir nova execução do serviço, sem qualquer custo, abatimento no preço, devolução do valor pago, em dinheiro, com correção monetária. Por último, se for o caso do problema ser de quantidade do produto, o consumidor pode exigir, abatimento do preço, que a quantidade seja completada de acordo com a indicada no rótulo ou conforme a solicitação, o dinheiro de volta, corrigido monetariamente. 1.8 Prazos para reclamação por produtos com defeito: trinta dias para produtos ou serviços não duráveis (alimentos) contados a partir do seu recebimento; noventa dias para produtos ou serviços duráveis (eletrodomésticos) contados a partir de seu recebimento. Se o defeito não for evidente, dificultando sua identificação imediata (vício redibitório, defeito oculto na coisa), o prazo começa a contar do aparecimento do defeito. BUSCANDO CONHECIMENTO 2. Principais Contratos Mercantis 2.1 Representante Comercial: a Lei nº 4.886/65 - Regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, prevendo que exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou 29 pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios, sendo obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais. Ao Conselho Federal e os Conselhos Regionais dos Representantes Comerciais, incumbe a fiscalização do exercício da profissão. O contrato de representação comercial é um contrato em que uma das partes se obriga, mediante remuneração, a promover habitualmente a realização em nome de outra, em determinada região geográfica, negócios, em nome desta. 2.1.2 Representante: é aquele que se compromete a realizar negócios em nome de outra (é o que representa o empresário na realização de pedidos da mercadoria comercializada por este último). Representado: é o empresário, “dono” do negócio. 2.1.3 Características: a) Profissionalismo: o representante deve ser um profissional da área de sua atuação; b) Autonomia: não subordinação hierárquica em relação ao representado (geralmente o representante é profissional autônomo); c) Exclusividade de setores geográficos: cada região de atuação deve ser delimitada para cada representante comercial (o representado não deve eleger mais de um representante para cada região); d) Exclusividade: um representante comercial não pode representar duas ou mais empresas que atuem na mesma atividade comercial. Tais contratos são bilaterais: criam obrigações tanto para o representante como para o representado e são também onerosos - visto que é devida remuneração ao representado. Os contratos de representação podem ser tanto verbais como por escrito (melhor seria se fossem sempre por escrito para uma maior segurança jurídica). A remuneração do representante depende de dois acontecimentos: a aceitação, pelo representado, do negócio realizado pelo representante e o pagamento pelo terceiro. 2.1.4 Obrigações: do representante resumidas em angariar negócios em nome do representado e realizar periodicamente prestação de contas do representado; é o pagamento do preço ajustado ao representante. 30 UNIDADE 8- Franquia; Arrendamento Mercantil; Alienação Fiduciária; Contrato de Seguro CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE OBJETIVOS: Entender o conceito de franquia, arrendamento mercantil, alienação fiduciária e contrato de seguro. ESTUDANDO E REFLETINDO 1. Franquia Instituída pela Lei nº 8.955/94, dispõe sobre o contrato de franquia empresarial conceituando-a como sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso da tecnologia de implantação e administração de negócioou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. 2. Arrendamento Mercantil ou leasing É um contrato em que uma pessoa jurídica (arrendador) arrenda a uma pessoa física ou jurídica (arrendatário), por tempo determinado, um bem comprado pela primeira, tendo o arrendatário a opção de adquirir o bem arrendado no fim do prazo contratual. É um contrato bilateral, consensual, ou seja, o simples consentimento das partes basta para a celebração do contrato é oneroso, visto que, já que o proprietário (arrendador) concede o direito de uso do bem ao arrendatário e este último se compromete a pagar as parcelas periódicas como contraprestação ao uso, e é comutativo, pois, as partes estão cientes desde o início do contrato das obrigações que lhes são inerentes e dos deveres que devem ser cumpridos. Por fim, é intuitu personae, pois possui, o leasing, contratante específico pelo qual depende a existência do negócio jurídico e de tempo determinado, pela força do artigo 5º da Lei 6.099/74. 31 2.1 Obrigações do Arrendador: a) Deve adquirir de outrem um bem para ser dado em arrendamento; b) Dever de receber este bem de volta, ou vendê-lo pelo preço ajustado; c) Dever de possibilitar a renovação do contrato, se o arrendatário assim o desejar. 2.2 Obrigações do Arrendatário: a) Pagar as prestações combinadas; b) Zelar pela conservação do bem; c) Devolvê-lo, se não optar pela compra. 2.3 Extinção: como todo contrato, o contrato de arrendamento também se extingue pelo decurso de prazo, ocasião em que o arrendatário terá a escolha de comprar o bem, devolvê-lo ou prorrogar o contrato, caso em que o contrato não se extingue, por vontade das partes, e em que estarão previstas indenizações cabíveis pela rescisão, seja por parte do arrendador, seja do arrendatário, pela falência de qualquer das partes do contrato de arrendamento. 2.4 Alienação Fiduciária (Lei nº 4728/65): é um negócio jurídico pelo qual o devedor, para garantir o pagamento de dívida, transmite ao credor a propriedade de um bem, retendo-lhe a posse direita, sob a condição de saldar a dívida. Tem como partes envolvidas o Fiduciante que é o devedor que aliena (entrega) o bem, detém sua posse direta e a expectativa de, após cumprida determinada obrigação, recuperar a propriedade do bem e o Fiduciário que se constitui no credor que adquire o bem, detendo a sua propriedade e a sua posse direta. É um contrato tido como bilateral, oneroso, acessório, visto que sua existência depende de uma obrigação principal e formal, pois deve ser feito por escrito. Com a alienação fiduciária, o devedor perde a propriedade, e o credor assumindo a propriedade resolúvel do bem – passa a ser dono até que ocorra o evento futuro e incerto do pagamento integral da dívida. Só remanesce ao devedor, além da posse direta sobre a coisa (por conta do constituto-possessório previsto na legislação o direito de readquiri-la, caso a dívida garantida seja integralmente paga). Trata-se do 32 chamado direito de reaquisição do devedor fiduciário. BUSCANDO CONHECIMENTO 3. Contrato de Seguro É um contrato por meio do qual uma empresa assume a obrigação de ressarcir prejuízo sofrido por outrem, tendo como fato gerador a ocorrência de fato incerto, mediante pagamento de determinado valor. É contrato bilateral, oneroso, aleatório, formal, de execução sucessiva,de adesão e de boa fé. 3.1 Objeto: o objeto do contrato de seguro é o risco, ou seja, o acontecimento de fato incerto e imprevisto, o segurado transfere à seguradora a preocupação com o risco para a empresa seguradora. 3.2 Partes: Seguradora: é uma entidade legalmente autorizada, constituída na forma de sociedade anônima. Segurado: qualquer pessoa física ou jurídica que possui um objeto lícito a ser protegido. Beneficiário: é a pessoa que recebe o prêmio do seguro, na hipótese da ocorrência do evento danoso. 3.3 Formação: o contrato de seguro é celebrado sob a forma de um contrato de adesão. Artigo 759 do C.C. – esse artigo de lei veio a dificultar a celebração do contrato de seguro, protegendo o contratante, pois estabeleceu que a emissão da apólice deva ser precedida de proposta escrita, com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco. 3.4 A apólice pode ser: a) simples: estabelecendo em seu corpo todas as condições do seguro; b) flutuante: na qual podem ser feitas alterações; c) coletivas: em vez de “segurar” um único bem ou pessoa, “segura” vários bens ou pessoas. 3.5 Obrigações da seguradora: pagamento da indenização no caso da ocorrência de sinistro. 3.6 Obrigações do segurado: pagamento do preço da apólice. 33 3.7 Extinção: o contrato de seguro se extingue de três formas: a) resilição por acordo entre as partes, de forma consensual; b) extinção do risco; c) ocorrência do sinistro, pois, quando o dano se concretiza, a seguradora cumpre a sua obrigação de indenizar. 34 UNIDADE 9- Direito Tributário CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE OBJETIVOS: Apresentar noções de Direito Tributário, bem como o conceito de tributo. ESTUDANDO E REFLETINDO 1. Direito Tributário 1.2 Introdução O Estado atua, nas relações de Direito Tributário, como sujeito ativo da obrigação tributária, enquanto o particular fica submetido ao cumprimento de uma obrigação tributária por ele imposta como sujeito passivo. 1.3 Conceito: “Ramo do direito público que compreende um conjunto de normas coercitivas que estabelecem relações jurídicas entre os contribuintes e o Estado, direitos e deveres de ambos e dos agentes fazendários; regula o sistema tributário e disciplina o lançamento, a arrecadação, fiscalização e aplicação dos impostos em geral, taxas e contribuições. O mesmo que direito fiscal e direito financeiro.” (Pedro Nunes). Por outro aspecto, assim menciona o art. 3º e 16 do Código Tributário Nacional, respectivamente: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sansão de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. 1.4 Características do Direito Tributário 35 a) Ramo do direito público; atividade pública financeira. Despesa: autorizada em lei orçamentária. Gestão: administração do patrimônio público. Receita (arrecadação): tributária / decorrente de patrimônio. 1.5 Finalidade: limitar o poder de tributação do Estado e proteger o cidadão contra abusos do poder estatal. Na hora de tributar o Estado tem que seguir as regras e os requisitos que a lei impõe, ele não pode simplesmente criar um novo imposto sem verificar se aquele imposto ou a forma de contribuição não fere a lei. 1.6 Elementos Obrigatórios ao Tributo 1.6.1 Prestação pecuniária: o pagamento somente é admitido em dinheiro, mas existem exceções à regra, desde que instituída através de lei ordinária. São as exceções: a) INSS - Lei nº 9.711/98 INSS: através de um banco, o particular compra títulos da dívida pública no leilão do tesouro nacional, pagando ao INSS com tais títulos. b) TDA - Títulos da dívida agrária: são portadores que vendem para devedores, que quitam suas dívidas com o TDA. c) Lei da Anistia – a Lei nº 13.243/99, prevê em seu artigo 24, a possibilidade de haver dação em pagamento, autorizando o executivo a receber. 1.6.2 Compulsória: ou seja, imposta pelo Estado através de seu poder de império. 1.6.3 Não decorrente de ato ilícito: de acordo com o previsto no art. 3o do Código Tributário Nacional, tributo não naturezade penalidade, portanto, advém de ato lícito. 1.6.4 Instituída pela lei: o tributo é cobrado somente mediante atividade administrativa vinculada à legislação que o instituiu. BUSCANDO CONHECIMENTO 1.7 Limitações ao Poder de Tributar - Princípios a) Capacidade Contributiva (art. 145 CF/88): os impostos seguem a capacidade econômica do contribuinte e de caráter pessoal; b) Legalidade (art. 150 I CF/88): todo tributo depende de lei para instituí-lo; 36 c) Isonomia Tributária (art. 150 II CF/88): o tratamento entre os contribuintes deve ser igual, vedando a lei qualquer tratamento desigual, desde que tais contribuintes se encontrem em situação equivalente, como forma de abolir toda forma de privilégio; d) Irretroatividade da Lei (art. 150, III, “a” CF/88): como forma de preservar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, veda-se a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; e) Anterioridade da Lei (art. 150, III, “b” CF/88): é vedado aos entes tributantes cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, ou seja, estabelece a competência do exercício financeiro para a aplicação das normas que os instituem ou aumentam, exceto IPI, IOF, imposto extraordinário, empréstimo compulsório para despesas extraordinárias decorrente de calamidade pública e iminência ou caso de guerra externa, e contribuição social previdenciária do empregador, folha de salários, receita ou faturamento e lucro (90 dias) e outras fontes destinadas a garantir a expansão e manutenção da seguridade social, que também não seguem a anterioridade e criadas por lei complementar; f) Vedação de Efeitos Confiscatórios (art. 150, IV CF/88): veda-se para que a tributação não se caracterize com violação ao direito de propriedade; g) Não Limitação ao Tráfego (art. 150 V CF/88): a tributação ao tráfego de pessoas ou bens, através de estrada é vedada, salvo por meio de pedágios, que não são tributos, mas sim taxas; h) Uniformidade Tributária (art. 151 I CF/88): a concessão de incentivos fiscais somente pode ser concedida para a promoção do socioeconômico; i) Vedação de tributação pela União de rendas das obrigações da dívida pública dos Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 151, II CF/88); j) Vedação da instituição pela União de tributos de competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 151 III CF/88); k) Vedação de diferenciação tributária (art. 152 CF/88): tal princípio impõe aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios para que estabeleçam diferenças tributárias 37 no que tange a bens e serviços de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino, e em decorrência do princípio da uniformidade imposta à União. 1.8 Receita: toda a entrada de numerário nos cofres do Estado. A receita pode ser: a) originária – proveniente do patrimônio do Estado (ex: aluguel de um bem pertencente ao Estado). b) derivada – é o decorrente da imposição de tributo (IPTU, IR, IPVA). 38 UNIDADE 10- Espécies de Tributos CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE OBJETIVOS: Conhecer as espécies de tributos, fontes e sujeitos das obrigações tributárias. ESTUDANDO E REFLETINDO 1. ESPÉCIES DE TRIBUTOS: a) imposto: espécie de tributo cobrado pelo Estado em razão da sua condição de império, em virtude de sua condição de Estado. b) taxa: tributo cobrado do contribuinte pela utilização de um serviço público (taxa de água, limpeza urbana etc.); c) contribuição de melhoria: tributo cobrado em decorrência de obras públicas que virão a valorizar o patrimônio imobiliário do contribuinte (pavimentação, iluminação, esgoto etc.). 1.1 Fonte das obrigações tributárias: a) a lei: é onde nasce a obrigação; b) fato gerador: situação necessária para o nascimento da obrigação. (ex: quando alguém é proprietário de um veículo, a propriedade desse veículo é o fato gerador do pagamento do IPVA). 1.2 Sujeitos da obrigação tributária: a) sujeito passivo: o contribuinte (pessoa física ou jurídica); b) sujeito ativo: titular para exigir o cumprimento da obrigação tributária. (ex: IR: a União / IPVA: os Estados e o Distrito Federal / IPTU: os Municípios). 1.3 Domicílio tributário: é o local onde o contribuinte mantém relação com o fisco. Domicílio tributário da pessoa física: local de sua residência habitual; Domicílio tributário da pessoa jurídica: sede da empresa. 1.4 Divisão dos impostos: União: 39 a) imposto de importação (II); b) imposto de exportação (IE); c) imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR) d) imposto sobre produtos industrializados (IPI); e) imposto sobre operações financeiras (IOF); f) imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR); g) simples Estados: a) imposto sobre a transmissão “causa mortis” e doações de quaisquer bens e direitos (ITCMD); b) imposto sobre operações relativas a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS); c) imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA). Municipais: a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU); b) imposto sobre transmissão “inter vivos” de bens imóveis por ato oneroso (ITBI); c) imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). 1.5 Lançamento: procedimento administrativo que verifica a ocorrência do fato gerador (situação necessária para o nascimento da obrigação - ex: quando alguém é proprietário de um veículo, a propriedade desse veículo é o fato gerador do pagamento do IPVA) da obrigação tributária, determina o sujeito passivo (contribuinte) e o montante a ser pago. Fases: a) oficiosa: fase onde se determina o valor do tributo. b) contenciosa: notificação do sujeito passivo. 1.6 Modificação do lançamento: Ocorre em três hipóteses: a) impugnação do sujeito passivo; b) recurso do sujeito passivo; 40 c) iniciativa da própria autoridade administrativa, quando constata alguma irregularidade. Modalidades de lançamento: a) lançamento direto: quando a administração pública já dispõe das informações necessárias para proceder o lançamento (ex: IPTU – onde a administração pública já sabe qual o valor venal do imóvel). b) lançamento por declaração: quando o sujeito passivo tem a obrigação de prestar as informações para a administração pública, que depois fará o lançamento (ex: IR – o contribuinte declara sua renda anual e depois paga). c) lançamento por homologação: o sujeito passivo presta as informações e paga antecipadamente o tributo, logo após a administração pública fiscaliza e homologa ou não (ex: ICMS – esse imposto é de 18% sobre a circulação de mercadorias (compra e venda), o sujeito passivo declara quanta mercadoria circulou no seu comércio, aplica o percentual de 18%, e paga, se a fiscalização comprovar que o sujeito passivo circulou mais mercadoria do que declarou, não homologa e aplica uma multa, caso contrário, homologa). BUSCANDO CONHECIMENTO 1.7 Dívida ativa: Dívida proveniente de crédito tributário (divida com o fisco); Somente se torna dívida ativa após o decurso de prazo para pagamento; Passado o prazo de pagamento, a dívida é “inscrita”, tornando-se dívida ativa; Verificando-se novamente o não pagamento no prazo, a autoridade administrativa competente lavra (registra) a dívida em um livro próprio, e extrai uma certidão que é a “certidão da dívida ativa”, que é título executivo e pode ser cobrada judicialmente dando início à execução fiscal. 1.8 Imunidade 41 Princípio da imunidade recíproca: por força do Artigo 150, inciso VI, alínea “a” da Constituição Federal, as três esferas do poder (União, Estadose Municípios), não podem instituir impostos umas contra as outras, no que se refere aos seus patrimônios, rendas, serviços, ou seja, o poder de tributação não pode atingi-los. A razão desse princípio reside na necessidade de preservação da convivência harmônica das entidades políticas. Princípio da imunidade genérica: Assim prevê o Artigo 150, inciso VI, alíneas “b”, “c”, e”d”: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão. 42 UNIDADE 11- Direito Internacional Público: Origens, Descrição da Sociedade Internacional CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE Objetivo: Conceituar direito Internacional Público. ESTUDANDO E REFLETINDO Sabemos que o direito é um produto da sociedade, e uma vez constituído, passa a ser um dos fatores que a condicionam e a modificam. Em consequência, a sociedade é, ao mesmo tempo, tanto um fenômeno social, como também jurídico. As influências recíprocas do Direito e da Sociedade no campo internacional são da maior importância e intensidade, vez que o DIP e a sociedade internacional ainda não estão sedimentados e se encontram em constante transformação, que é muito mais rápida do que em outro ramo da ciência jurídica. A Política é constante no mundo internacional em maior grau do que ocorre no direito interno, acarretando modificações constantes no DIP, o que o torna difícil de ser estudado pelo jurista, resultando na necessidade de uma constante atualização. Para se verificar a relevância dessa matéria é suficiente lembrar que Martin Wight, em 1960, afirmava “a mais importante pergunta que se pode formular na teoria internacional é: o que é a sociedade internacional”? A sociedade surge das relações recíprocas dos indivíduos. No domínio internacional ocorre fenômeno idêntico. A origem de uma sociedade no meio internacional não pode ser fixada em uma determinada data. A sua constituição coincide com a formação das primeiras coletividades organizadas. Tais coletividades formadas de homens, por necessidade ou conveniência, estabeleceram relações contínuas entre si, originando a sociedade internacional e o DIP, uma vez que as relações só seriam possíveis existindo normas comuns às coletividades, ou ainda, as normas teriam sido formadas em virtude de uma necessidade. 43 A sociedade internacional existe assim desde a mais remota antiguidade, evidentemente e com características diferentes das que apresenta atualmente. Estas características diversas não impedem a sua existência, porque o direito e a sociedade variam com a época histórica sem que esta “variação” importe na sua negação. A definição de um ramo da ciência jurídica pode variar de acordo com o critério que se tome como ponto de partida. Pode-se levar em consideração os sujeitos da ordem jurídica internacional e então teríamos por exemplo, a seguinte definição: “é o conjunto de regras que determinam os direitos e os deveres respectivos dod Estados nas suas relações mútuas” (Fauchille). Outro critério que se pode tomar por base é o modo de formação das normas jurídicas: “O Direito Internacional se reduz às relações dos Estados e é o produto da vontade desses mesmos Estados” (Bourquin). BUSCANDO CONHECIMENTO Bases sociológicas O DIP, para existir, pressupõe a existência de determinados fatores que os doutrinadores denominam de bases sociológicas. Elas podem ser resumidas nas seguintes: a) Pluralidade dos Estados soberanos- Só é possível a existência do DIP com uma pluralidade de Estados, uma vez que ele regula acima de tudo, as relações entre os Estados. Os Estados necessitam ser soberanos, isto é, estar direta e imediatamente subordinados à ordem internacional. b) Comércio internacional – Desde a mais remota antiguidade as coletividades organizadas sentiram a necessidade de comercializar entre si. A moderna etnologia tem considerado que, sendo a diversidade um fator da humanidade, como na produção de alimentos, etc., o comércio internacional surgiu espontaneamente. c) Princípios jurídicos coincidentes - O aparecimento de normas jurídicas só seria possível com a existência de convicções jurídicas coincidentes (Verdross). Se 44 não existissem valores comuns, não poderia surgir o DIP. Podemos acrescentar neste item que o DIP tem, segundo Chaumont, três condições fundamentais: 1) a soberania do Estado e a necessidade de cooperação; 2) O DI procura assegurar a paz e a segurança, mas existem as exigências revolucionárias nacionais; 3) a soberania e igualdade dos Estados e por outro lado o enorme poder dos supergrandes. 11.2 A norma jurídica internacional O sistema jurídico internacional apresenta certos caracteres semelhantes ao direito interno: a) é uma ordem normativa; b) é dotado de sanção; c) tem idêntica noção de ato ilícito, isto é, que ele consiste na violação de uma norma. Todavia o DI é “primitivo” em relação ao direito interno e suas sanções são ainda coletivas. Podemos dizer que a norma internacional possui as seguintes características apontadas por Aguilar Navarro: a) “são muito poucas em número”; b) “são extremamente abstratas, quase que se reduzem a um mero invólucro sem conteúdo; c) são atributivas no sentido de que dão “uma competência sem assinalarem a materialidade da ação a executar”. Outro aspecto que vemos mencionar é que a sanção não é um elemento inerente à norma jurídica. Ela é um simples elemento de sua execução” (Francine Demichel). Assinala ainda esta autora qua a sanção serve de “camuflagem das estruturas de dominação”. Por outro lado, sendo a sociedade internacional heterogênea, não há uma autoridade comum para aplicar as sanções. E mais a 45 diferença entre a coerção jurídica e outras formas de coerção social (família, igreja) é ínfima. 11.3 Moral Internacional A existência de uma moral internacional nem sempre foi admitida pelos doutrinadores de modo pacífico: a) uma corrente nega a natureza moral do Estado (concepção antimoralista de Nietzche); b) outra considera o Estado como se encontrando à margem da moral (concepção amoralista de Maquiavel). Todavia não se pode conceber a existência de um DIP sem a existência da moral internacional. “O homem – assinala Navarro – “não se pode limitar a registrar a existência de uma norma jurídica como se ela fosse um simples fato...,; o homem faz um juízo sobre o Direito no seu conteúdo e o faz de acordo a uns juízos de valor moral”. Podemos dar a noção de moral internacional dizendo que são aqueles princípios morais aplicados pelos sujeitos do DIP nas suas relações recíprocas. As normas da moral internacional são as mesmas da moral em geral. O que varia é seu campo de aplicação, uma que elas são sempre dirigidas ao homem, seja como membro de uma coletividade estatal, seja como “representante” desta coletividade e atuando na vida internacional. Infelizmente as normas de moral internacional têm sido irrelevantes nas relações internacionais. Na verdade, a moral é sempre dirigida ao indivíduo; assim a moral internacional é dirigida aos indivíduos que agem pelo Estado na ordem internacional. Aqui surge um grande problema, que é o fato dessas pessoas terem que defender os interesses de outras pessoas. 11.4 Cortesia internacional A cortesia internacional (“comitas gentium”) são aqueles usos seguidos na sociedade internacional por conveniência (ex.: o cerimonial marítimo). Estes usosmuitas vezes poderão se transformar em costume bem como em outros casos resultam de normas costumeiras que caíram em dessuetude (cerimonial marítimo). 46 O DIP se distingue da cortesia internacional no sentido de que a violação de uma norma de “comitas gentium” não acarreta o autor desta violação. A cortesia internacional não é uma norma jurídica internacional. A sua violação não configura um ato ilícito, sendo apenas um ato inamistoso, com as suas sanções (ex.: opinião pública). 47 UNIDADE 12- Fontes do Direito Internacional Público CONHECENDO A PROPOSTA DA UNIDADE Objetivo: Reconhecer as fontes do Direito Internacional ESTUDANDO E REFLETINDO 1. Fontes do Direito Internacional Público. O desenvolvimento das relações internacionais e a interdependência cada vez maior entre os Estados têm feito com que os tratados se multipliquem na sociedade internacional. Para se verificar a crescente importância dos tratados podemos repetir uns dados estatísticos fornecidos por Gonçalves Pereira e Fausto Quadros: De 1500 a.C. a 1860 foram concluídos 8.000 tratados. De 1947 a 1984 foram firmados entre 30 e 40.000 tratados. Considera-se que entre 1984 e 1992 foram celebrados 10.000 tratados. Os tratados são considerados atualmente a fonte mais importante do DIP, não só devido a sua multiplicidade, mas também porque geralmente as matérias mais importantes são regulamentadas por eles. Por outro lado o tratado é hoje considerado a fonte do DIP mais democrática porque há participação direta dos Estados na sua elaboração. Os tratados só podem ser definidos pelo seu aspecto formal, porque todos os assuntos podem ser regulamentados por normas convencionais internacionais. A terminologia dos tratados é bastante imprecisa na prática internacional; todavia podemos tirar as seguintes observações: Tratado – é utilizado para acordos solenes, por exemplo, tratado de paz. Convenção – é o tratado que cria normas gerais, por exemplo, convenção sobre mar territorial. Declaração – é usada para os acordos que criam princípios jurídicos ou “afirmam uma atitude política comum” (ex.: Declaração de Paris de 1856). 48 Ato – quando estabelece regras de direito (ato geral de Berlin de 1885). Entretanto existem Atos entre Estados que não são tratados (Ata de Helsinki de 1975), vez que não produzem efeitos jurídicos obrigatórios, mas que tem um caráter normativo no aspecto político ou moral. Pacto – Foi utilizado pela primeira vez no Pacto da liga das Nações. É um tratado solene (Pacto de Renúncia à guerra de 1928). Estatuto – Empregado para os tratados coletivos geralmente estabelecendo normas para os tribunais internacionais. Protocolo – Normalmente pode ter dois significados: a) protocolo de uma conferência, que é ata de uma conferência; b) protocolo-acordo, é um verdadeiro tratado em que são criadas normas jurídicas. Acordo – é geralmente usado para os tratados de cunho econômico, financeiro, comercial e cultural. Modus vivendi – designa um acordo temporário. Concordata – do ponto de vista formal, é um tratado concluídos entre dois sujeitos de Direito Internacional. Compromisso – utilizados para os acordos sobre litígios que vão ser submetidos à arbitragem. Troca de notas – são os acordos sobre matéria administrativa, tem mais de um instrumento. Acordos de forma simplificada – ou acordos executivos, são aqueles que não submetidos ao poder legislativo para aprovação. Carta – é o tratado em que se estabelecem direitos e deveres. É uma forma solene. Utilizado também para os instrumentos constitutivos de organizações internacionais. Convênio – palavra utilizada para tratados que versam sobre matéria cultural ou transporte. Acomodação ou compromisso – palavra não utilizada no Brasil. É um acordo provisório. 49 BUSCANDO CONHECIMENTO 1.1 Condições de validade dos tratados internacionais As condições de validade dos tratados internacionais podem ser enunciadas como sendo as seguintes: Capacidade das partes contratantes; Habilitação dos agentes signatários; Consentimento mútuo; Objeto lícito e possível. a) Capacidade das partes contratantes: Esta capacidade de concluir tratados é reconhecida aos Estados soberanos, às organizações internacionais, aos beligerantes, à Santa Sé e a outros entes internacionais. Pode-se acrescentar que os Estados dependentes ou membros de uma federação também podem concluir tratados internacionais em certos casos especiais; os Estados vassalos e protegidos possuem o direito de convenção quando autorizados pelos suseranos ou protetores. b) Habilitação dos agentes signatários: A habilitação dos agentes signatários de um tratado internacional é feita pelos “plenos poderes” que dão aos negociadores o “poder de negociar e concluir” o tratado. As pessoas que os recebem são denominadas de plenipotenciários. Um ato relativo à conclusão do tratado por pessoa não habilitada não tem efeito legal até que o Estado confirme tal ato. Os ”plenos poderes” surgiram da intensificação das relações internacionais, e em consequência da impossibilidade de os chefes de Estado assinarem todos os tratados, bem como do desejo de sedar “maior liberdade de ação” ao chefe de Estado. Ao lado destas razões de ordem prática existe outra, que dá maior importância: a de evitar que os tratados obriguem imediatamente os Estados, como ocorreria se o tratado fosse assinado diretamente pelo chefe de Estado, uma vez que estaria dispensada a ratificação. 50 Normalmente estão dispensados dos plenos poderes para a negociação e autenticação dos tratados: os chefes de Estado e de governo, ministro das relações exteriores, chefes de missão diplomática junto ao Estado em que se encontram acreditados, e o tratado é entre o Estado acreditante e o acreditado, bem como não necessitam de plenos poderes “os representantes acreditados pelos Estados a uma conferência internacional ou a uma organização internacional ou a um de seus órgãos, para o propósito de adotar o texto de um tratado nesta conferência, organização ou órgão. c) Objeto lícito e possível: É nulo o tratado que violar uma norma imperativa do Direito Internacional Geral. Estas normas são ainda muito poucas e um exemplo deste tipo de normas é a carta da ONU. A nulidade do tratado ocorre mesmo quando a norma imperativa for posterior a ele. A convenção de Viena define a norma imperativa de Direito Internacional como sendo “uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional de Estados como um todo, como uma norma em que não é permitida a derrogação e a qual somente pode ser modificada por uma subsequente norma do Direito Internacional Geral tendo o mesmo caráter”. Devemos assinalar que um tratado não pode ter um objeto que contrarie a moral. Não pode também existir no tratado um objeto impossível de ser executado. Neste caso a parte pode por fim ao tratado. d) Consentimento mútuo: O acordo de vontade entre as partes não deve sofrer nenhum vício. O erro, o dolo e a coação viciam os tratados. O erro como vício do consentimento não foi sempre encarado de maneira uniforme pela doutrina, havendo mesmo alguns doutrinadores que negam o seu reconhecimento pelo Direito Internacional, alegando que “um tratado é uma coisa muito importante para não ter sido estudado com cuidado”. A maioria dos autores admite o erro como vício de consentimento nos tratados internacionais. Alguns falam 51 que existiria uma norma consuetudinária neste sentido, outros consideram que erro como vício de consentimento é um princípio geral do direito. A orientação de admitir o erro como vício do consentimento foi adotada pela Convenção de Viena. Todavia é necessário delimitar o assunto: a) só anula o tratado o erro que tenha atingido a “base essencial
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