Funções dos Direitos Fundamentais

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Funções dos Direitos Fundamentais e consequências no âmbito dos Direitos Sociais
Yanna Alencar[footnoteRef:1] [1: Acadêmico do Curso de Direito - Faculdade Paraíso do Ceará (FAPCE) - Rua da Conceição, 1.228 - São Miguel - CEP: 63.010-465 - Juazeiro do Norte - CE - E-mail: yannalencar@aluno.fapce.edu.br
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Os direitos sociais também podem ser chamados de direitos de prestação em sentido estrito e são uma outra espécie de direitos de prestação em sentido amplo. Tal categoria pode consistir na edição de atos normativos pelo Estado, na criação de procedimentos e garantias judiciais, na instituição de auxílios pecuniários na realização de políticas públicas, como exemplo.
Porém os direitos sociais, como os direitos negativos, implica tanto direitos a prestações em sentido estrito (positivos) quanto direitos de defesa (negativos), e ambas as dimensões demandem o emprego de recursos públicos para a sua garantia, é a dimensão prestacional (positiva) dos direitos sociais o principal argumento contrário à sua judicialização.
A complexidade do sistema de direitos fundamentais recomenda que se envidem esforços no sentido de precisar os elementos essenciais dessa categoria de direitos, em especial no que concerne à identificação dos âmbitos de proteção e à imposição de restrições ou limitações legais.Na sua concepção tradicional, os direitos fundamentais são direitos de defesa, destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público, seja pelo não impedimento da prática de determinado ato, seja pela não intervenção em situações subjetivas, seja pela não eliminação de posições jurídicas. 
Nessa dimensão, os direitos fundamentais contêm disposições definidoras de uma competência negativa do Poder Público, que fica obrigado, assim, a respeitar o núcleo de liberdade constitucionalmente assegurado. Essas características condicionam e tipificam, segundo Hesse, a estrutura e a função dos direitos fundamentais. Estes asseguram não apenas direitos subjetivos mas também os princípios objetivos da ordem constitucional e democrática
Sobre direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público, provenham elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judiciário. Se o Estado viola esse princípio, dispõe o indivíduo no que pode consistir, fundamentalmente, em uma: pretensão de abstenção; de revogação, ou, ainda, em uma pretensão de anulação. Os direitos de defesa legitimam ainda duas outras pretensões: de consideração, que impõe ao Estado o dever de levar em conta a situação do eventual afetado, fazendo as devidas ponderações; e de defesa ou de proteção, que impõe ao Estado, nos casos extremos, o dever de agir contra terceiros”.
A clássica concepção sobre os direitos fundamentais relata que em primeiro plano esses direitos são sobre direito de defesa do indivíduo contra ingerência do Estado.Essa ideia, objetiva a limitação do poder estatal para assegurar ao indivíduo uma esfera de liberdade, um direito subjetivo que lhe permite evitar interferências indevidas no âmbito de proteção do direito fundamental ou mesmo a eliminação de agressões que esteja sofrendo em sua esfera de autonomia pessoal. E os direitos de defesa não se limitam às liberdades e igualdades (direito geral de liberdade e igualdade e suas concretizações), abrange também as mais diversas posições jurídicas que os direitos fundamentais para proteger contra ingerências dos poderes públicos e também contra abusos de entidades particulares, de forma que se cuida em garantir a livre manifestação da personalidade, assegurando uma esfera de autodeterminação do indivíduo.
Fora do rol dos direitos e garantias fundamentais podem ser localizadas garantias institucionais, tais como a garantia de um sistema de seguridade social, da família. Ressaltando que alguns desses institutos podem até mesmo ser considerados garantias institucionais fundamentais, por causa da abertura material propiciada pelo art. 5º, § 2º, da Constituição. Ou seja, a atuação do legislador revela-se indispensável para a própria concretização do direito. Pode ser visto aqui um autêntico dever constitucional de legislar, que obriga o legislador a expedir atos normativos “conformadores” e concretizadores de alguns direito.A concretização dos direitos de garantias às liberdades exige, não raras vezes, a edição de atos legislativos, de modo que a inércia do legislador pode configurar afronta a um dever constitucional de legislar
Essas garantias contra intervenção indevida do Estado e contra medidas legais restritivas dos direitos de liberdade não se vê como suficiente para assegurar o pleno exercício da liberdade. Observe que não apenas a existência de lei mas também a sua falta pode constituir afronta aos direitos fundamentais. Assim, enquanto os direitos de defesa dirigem, em princípio, a uma posição de respeito e abstenção por parte dos poderes públicos, os direitos a prestações, que ressalvados os avanços registrados ao longo do tempo, podem ser reconduzidos a uma postura ativa do Estado, no sentido de que este se encontra obrigado a colocar à disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e material.
A doutrina utilizando-se do conceito de direito à organização e ao procedimento para designar todos aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua realização, tanto de providências estatais com vistas à criação e conformação de órgãos, setores ou repartições, como de outras, normalmente de índole normativa, destinadas a ordenar a fruição de determinados direitos ou garantias, como é o caso das garantias processuais-constitucionais. Reconhece-se o significado do direito à organização e ao procedimento como elemento essencial da realização e garantia dos direitos fundamentais.
Isso se aplica de imediato aos direitos fundamentais que têm por objeto a garantia dos postulados da organização e do procedimento, como é o caso da liberdade de associação.Assim, quando se impõe que certas medidas estatais que afetem direitos fundamentais devam observar determinado procedimento, sob pena de nulidade, não se está a fazer outra coisa senão proteger o direito mediante o estabelecimento de normas de procedimento. Canotilho anota que o direito fundamental material tem irradiação sobre o procedimento, devendo este ser conformado de forma a assegurar a efetividade ótima do direito protegido. Do significado objetivo dos direitos fundamentais resulta o dever de o Estado não apenas se abster de intervir no âmbito de proteção desses direitos mas também de proteger esses direitos contra a agressão ensejada por atos de terceiros. 
Com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pode se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: o dever de proibição, consistente no dever de se proibir determinada conduta; o dever de segurança, que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas; o dever de evitar riscos, que autoriza o Estado a atuar com objetivo de evitar riscos para o cidadão em geral mediante a adoção de medidas de proteção ou de prevenção especialmente em relação ao desenvolvimento técnico ou tecnológico. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a não observância de um dever de proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto.
Em relação aos direitos sociais, a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade específica de cada indivíduo. Enquanto o Estado tem que dispor de um valor determinado para arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social como a saúde. Enfatiza-se a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria escolhas alocativas, essas seguiriam critérios de justiça distributiva,configurando-se como típicas opções políticas, pautadas por critérios de justiça social. A escolha da destinação de recursos para uma políticae não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e eficácia do serviço etc.
Argumenta-se que o Poder Judiciário, o qual estaria vocacionado a concretizar a justiça do caso concreto (microjustiça), muitas vezes não teria condições de, ao examinar determinada pretensão à prestação de um direito social, analisar as consequências globais da destinação de recursos públicos em benefício da parte com invariável prejuízo para o todo. Porém, assim, ao menos o “mínimo existencial” de cada um dos direitos, exigência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, não poderia deixar de ser objeto de apreciação judicial. 
Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias.
A aplicação da chamada proibição de retrocesso aos direitos sociais tem conquistado destaque nas Cortes, em especial em momentos de crise e durante a realização de políticas de austeridade. Trata-se de princípio segundo o qual não seria possível extinguir direitos sociais já implementados, evitando-se, um verdadeiro retrocesso ou limitação tamanha que atinja seu núcleo essencial.
O tribunal português acerca do tema consignou que “a margem de liberdade do legislador para retroceder no grau de protecção já atingido é necessariamente mínima, já que só o poderá fazer na estrita medida em que a alteração legislativa pretendida não venha a consequência de uma inconstitucionalidade por omissão (...) noutras circunstâncias, porém, a proibição do retrocesso social apenas pode funcionar em casos-limite, uma vez que, desde logo, o princípio da alternância democrática, sob pena de se lhe reconhecer uma subsistência meramente formal, inculca a revisibilidade das opções político-legislativas, ainda quando estas assumam o carácter de opções legislativas fundamentais”.
Na decisão também foi mencionada a ideia de “limites do sacrifício”, expressão que vem sendo utilizada pelo Tribunal português e que se relaciona aos princípios da proporcionalidade e da igualdade. Analisa-se, portanto, a intensidade do sacrifício causado às esferas particulares atingidas pelos planos de contenção orçamentária.
Ao finalizar é perceptível o quanto é intrínseco a junção de direitos fundamentais e os sociais, juntamente com garantia institucionais e suas ações e proposições positivas para a sociedade, analisando a movimentação ou inércia do Estado.