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Direito – Administrativo Introdução - CAP I – A Administração Pública Côrte-Real 1 DIREITO ADMINISTRATIVO DOCENTE: Mestre José F. Tavares INTRODUÇÃO CAPÍTULO I A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO O conceito de administração somente pode ser apreendido no contexto de um grupo humano: administrar é algo que passa por estruturar um grupo humano em função dos fins que este se propõe atingir é uma organização. Administrar é uma actividade que se concretiza na combinação de meios humanos, materiais e financeiros levada a cabo no seio de uma organização; administrar é uma acção humana que consiste exactamente em prosseguir certos objectivos através do funcionamento da organização. 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ADMINISTRAÇÃO PRIVADA Se qualquer organização carece de administração, não se segue daí que todas as administrações se rejam pelos mesmos princípios e regras, independentemente da natureza das organizações administradas. Coloca-se essencialmente a questão de saber se existirá uma diferença substancial entre a administração de organizações privadas, designadamente das organizações privadas com fins lucrativos, e a administração de organizações públicas? Segundo a corrente norte-americana dos generic theorists, não existe, pois tanto a administração privada como a administração pública subordinam-se aos mesmos princípios, estas têm como principal objectivo a busca da eficiência. Mas a indicação que existem assentam na ideia de que a actividade administrativa pública apresenta características próprias e específicas que tornam impossível a sua submissão integral aos mesmos princípios que regem a administração privada. Estas características entroncam na circunstância decisiva de: A administração pública ser um instrumento do poder político: o As organizações públicas encontram-se dependentes da vontade política quer na sua criação, quer na sua sobrevivência; o Os objectivos que poder político fixou para cada organização pública não podem ser alterados ou inviabilizados por iniciativa desta; o As organizações públicas enfrentam usualmente restrições financeiras resultantes da falta ou insuficiência de autofinanciamento, uma parte mais ou menos substancial não é gerado pela actividade das próprias organizações, resultando antes de dotações orçamentais; o A gestão dos recursos humanos da organização e fixação dos preços dos serviços prestados ou dos bens produzidos por esta encontram-se limitadas pelos princípios específicos do Direito – Administrativo Introdução - CAP I – A Administração Pública Côrte-Real 2 direito administrativo e do direito financeiro, nomeadamente, o princípio da concorrência na admissão de pessoal (corolário do princípio da igualdade) e o princípio da legalidade. Dificuldade em proceder à avaliação da administração pública; ao contrário das empresas privadas – cuja sobrevivência depende do mercado -: o As organizações públicas não concorrem, regra geral, com as privadas, nem entre si; o A sua sobrevivência depende apenas da vontade do poder político que as cria, mantém, modifica e extingue por sua livre iniciativa. 3. POLISSEMIA DO CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Existem tradicionalmente entre nós duas grandes formas de entender a expressão administração pública: o sentido orgânico e o sentido material ou funcional. A administração pública em sentido orgânico é constituída pelo conjunto de órgãos, serviços e agentes o Estado e demais organizações públicas que asseguram, em nome da colectividade, a satisfação disciplinada, regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar, (n.º1 do artigo 267.º da CRP). A administração pública em sentido material ou funcional compõe-se do conjunto de acções e operações desenvolvidas pelos órgãos , serviços e agentes do Estado e demais organizações públicas ocupados em assegurar, em nome da colectividade, a satisfação disciplinada, regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem estar, n.º1 do artigo 266.º da CRP. O que é necessidade pública? Uma necessidade é uma situação de carência. Logo uma necessidade pública é uma situação de carência pública. São necessidades públicas a defesa, a segurança social, a segurança, a saúde. 4. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SECTOR PÚBLICO Para além do Estado, integram a administração pública diversas outras organizações públicas: Territoriais, as regiões autónomas e autarquias locais; Associativas, as associações públicas; Institucionais, institutos públicos As organizações públicas institucionais juntamente com os serviços do Estado propriamente ditos compõem a administração estadual (Directa e instrumental). As organizações públicas Territoriais e associativas constituem a administração autónoma. Todas as organizações apontadas dispõem de personalidade jurídica de pessoa colectiva pública, mas também fazem parte da administração públicas organizações públicas que apenas possuem personalidade jurídica colectiva de direito privado. Sendo exemplo as empresas públicas sob a forma societária, (CGD), as instituições particulares de solidariedade social, algumas associações de entes públicos, diversas entidades auto-reguladoras. A administração local e a administração central: A administração central, caracteriza-se por operar em todo o território nacional (ou continental, tendo em conta o especial estatuto das regiões autónomas; A administração local, esta compõe-se de entidades públicas territoriais (administração autárquica) e de serviços da administração estadual (administração periférica do Estado), uns e outros operando apenas em porções delimitadas do território nacional (circunscrições administrativas). Direito – Administrativo Introdução - CAP I – A Administração Pública Côrte-Real 3 A noção de actividade administrativa pública deveria, logicamente, corresponder à actividade desenvolvida pelas organizações públicas (sentido material ou funcional). Na realidade, não é exactamente assim, por uma razão, ligada ao princípio da separação de poderes: Os órgãos de soberania situados forma do âmbito da função administrativa – Presidente da República, Assembleia da República, Tribunais – desempenham, para além de tarefas próprias dos poderes que integram, outras, que não se distinguem substancialmente da actividade típica dos órgãos administrativos – outorga de contratos, actos de gestão de pessoal, etc. (trata-se de actividade meramente administrativa). Não existe razão alguma para não incluir estes comportamentos na administração pública em sentido material ou funcional, contudo os seus autores não integram a administração pública em sentido orgânico. 5. A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA NO QUADRO DAS FUNÇÕES DO ESTADO Podemos identificar vários tipos de funções do Estado, a função administrativa, a função política, a função legislativa e a função jurisdicional. Entre a função administrativa e as outras funções do Estado pode estabelecer-se o seguinte quadro de relacionamento: A função administrativa é instrumental da função política; A função administrativa encontra-se subordinada à função legislativa; A função administrativa é controlada pela função jurisdicional. Actividades Principais Actividade Órgãos que exercem Critérios Utilizados para a sua distinção Política Presidente da República Assembleia da República Governo Orgânico Forma dos Actos Conteúdo/matéria e grau de liberdade Legislativa Assembleia da República Governo Orgânico Forma dos Actos Conteúdo/matéria e grau de liberdade Actividades Secundárias Actividade Órgãos que exercem Critérios Utilizados para a sua distinção Administrativa Governo Orgânico Forma dos Actos Conteúdo/matéria e grau de liberdade (Actos Subordinados à lei) Jurisdicional Tribunais Orgânico Forma dos Actos Conteúdo/matériae grau de liberdade (Julgamento de acordo com a lei) A função administrativa é aquela que, no respeito pelo quadro legal e sob a direcção dos representantes da colectividade, desenvolve as actividades necessárias à satisfação das necessidades colectivas Direito – Administrativo Introdução - CAP I – A Administração Pública Côrte-Real 4 O critério que nos permite distinguir o tipo de acto, Acto da função política, acto da função legislativa ou acto da função administrativa, é sobretudo o critério do conteúdo ou matéria e o grau de liberdade de actuação, apesar do critério orgânico e critério forma dos actos contribuírem para a sua distinção. Os actos da função administrativa não são actos livres, pois são actos subordinados à lei, art. 266º e art. 3º da CRP, são actos secundários, pois tem que haver leis que permitam a prática de regulamentos e de actos administrativos. Da mesma forma, os tribunais também estão subordinados à lei, pois julgam de acordo com a lei e segundo a lei, assim os actos da função jurisdicional também são actos secundários. Os actos políticos e o acto legislativo são actos onde há uma liberdade quase ilimitada de acção. São actos que têm como limitação essencial a CPR e os grandes Princípios. O que os faz distinguir um do outro é que o acto legislativo traduz-se em normas, (leis). Ex: O Governo decide enviar amanhã um batalhão da GNR para a Líbia. o Este é um acto da função política, pois este acto não está subordinado à lei. Aqui o Governo quase não tem limitações na sua opção, as que existem são devido a limites constitucionais O Presidente da República demite o Primeiro-ministro e nomeia o Francisco Louça. o Este é um acto da função política, pois este acto não está subordinado à lei. Aqui o Presidente da república quase não tem limitações na sua opção, as que existem são devido a limites constitucionais. O Ministro da educação decide encerrar uma Escola. o Segundo o critério do conteúdo ou matéria e o grau de liberdade de actuação, aqui existe uma limitação legal relativamente ao acto. Este acto para se concretizar terá que se subordinar à lei. Logo será um acto da função administrativa O conselho de administração determina que o horário de funcionamento da urgência é das 08h às 20. o Segundo o critério do conteúdo ou matéria e o grau de liberdade de actuação, aqui existe uma limitação legal relativamente ao acto. O conselho de administração para aprovar o regulamento relativamente ao horário de funcionamento da urgência terá que submeter à lei e respeitá-la, não existe liberdade de actuação, logo este acto será um acto da função administrativa Se o governo actuar como órgão político, ou como órgão legislativo, os tribunais administrativos não podem apreciar esses actos, tal decorre do princípio de separação de poderes, mas os tribunais podem apreciar os actos do governo na actividade administrativa, porque são órgãos subordinados às leis. 6. FORMAS E INSTRUMENTOS JURÍDICOS DA ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA No que respeita aos instrumentos jurídicos da actividade, é usual a distinção: Actividades de gestão privada, ou seja, aquelas que decorrem sob a égide do direito privado; Actividade de gestão pública, ou seja, aquelas que se encontram submetidas ao direito público. A tradição privilegia o estudo detalhado do acto administrativo considerado a noção nuclear do direito administrativo, seguido do estudo do contrato administrativo. O regulamento não será tratado como instrumento da actividade administrativa, mas como fonte de jurisdicidade. 7. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS Sistema Administrativo é um modo jurídico típico de organização, funcionamento e controlo da administração pública. Sistema da concentração de poderes, vigorou durante a monarquia absoluta e caracterizava-se por: A administração pública não se encontrava submetida a normas jurídicas obrigatórias: Confundia-se a lei com a vontade de poder Direito – Administrativo Introdução - CAP I – A Administração Pública Côrte-Real 5 Os particulares não podiam invocar contra ela quaisquer direitos, estes estavam na posição se súbditos. Sistema de administração executiva, nasceu em França e, com os exércitos de Napoleão, alastrou a toda a Europa continental; caracterizando-se por: A sujeição da administração pública a regras próprias, originalmente de fonte jurisprudencial, que vieram a constituir um novo ramo de direito, o direito administrativo; O poder conferido à Administração Pública de, em áreas mais ou menos extensas da sua actividade, tomar decisões susceptíveis de se projectarem na esfera jurídica de terceiros sem prévia validação de um tribunal. O controlo da administração pública por tribunais especiais. Sistema de administração judiciária, tem origem anglo-saxónica, tendo-se implantado nos Estados Unidos e nos países da Commonwealth. Caracteriza-se essencialmente por: Sujeição da administração pública ao direito comum; Não reconhecimento à Administração Pública, em regra, do poder de tomar decisões que afectem os cidadãos sem prévia intervenção de um tribunal. Controlo da Administração Pública pelos tribunais comuns. Em Portugal, os tribunais administrativos integram o poder judiciário, coincidindo a especialização do juiz administrativo com unidade desse poder. Em Portugal, a última instância judicial encarregue de controlar a administração pública é o Supremo Tribunal Administrativa, um tribunal totalmente distinto do Supremo Tribunal de Justiça Diferenças entre o sistema de administração executiva e o sistema de administração judiciária: No sistema de administração judiciária aumentam as normas que conferem especiais poderes de actuação à Administração Pública, existindo já um verdadeiro Direito administrativo, e tendo sido criados múltiplos administrative tribunals, que, muito embora sejam órgãos integrados no poder administrativo e não no judicial, são independentes e actuam segundo processos jurisdicionalizados. No sistema de administração executiva, ao invés, propendem para o alargamento as actuações não autoritárias da administração pública, em que esta não dispõe do poder de decidir sem prévia intervenção judicial, e mesmo as actuações sob a égide do direito privado, em que esta está sujeita ao controlo dos tribunais comuns. Em Portugal está instituído o sistema de administração executiva, a administração pública está investida de poderes de autoridade quando não se rege pelo direito privado, quer isto dizer que a administração Pública portuguesa pode impor o que decide, se necessário pela força, sendo que, que não concorda, poderá sempre impugnar nos tribunais, ou até anular essas decisões, mas considerando-se que a administração está a prosseguir o interesse público, a administração tem poderes de autoridade, podendo impor as suas decisões, se necessário pela força. 8. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O DIREITO. ILEGALIDADE E ILICITUDE Característica essencial do Estado Moderno é a submissão da administração pública ao direito. Qual o sentido desta afirmação, sabido que a esmagadora maioria do direito vigente é produzido exactamente pelo Estado? Em primeiro lugar, porque não existe Estado de direito sem uma ideia de direito, isto é, sem que esteja radicada no inconsciente colectivo a ideia de que é possível fazer em cada momento um juízo sobre o poder do Estado, juízo que incide sobre a adequação do exercício deste poder a certos princípios fundamentais que deve necessariamente respeitar – o pluralismo, a tolerância, os direitos dos cidadãos e das minorias, a alternância democrática; Direito – Administrativo Introdução - CAP I – A Administração Pública Côrte-Real 6 Em segundo lugar, porque o facto de o Estado ser o maior produtor de direito, não significa que tenha o poder de desrespeitar: enquanto o direito produzido pelo Estado estiver em vigor, este temo dever de o acatar; a própria ideia de direito impõe a jurisdicidade do comportamento administrativo, pressuposto indispensável do Estado de direito. A submissão da administração pública ao direito consubstancia-se na ideia de legalidade: quer isto dizer que a actividade administrativa pública apenas se pode desenvolver se estiver antes houver uma habilitação legal, também se pode designar esta ideia por princípio da competência. Os cidadãos também estão submetidos à lei – mas não necessitam de qualquer habilitação legal para agir, apenas estando impedidos de fazer aquilo que a lei interdita; movem-se no domínio da licitude Se administração pública está subordinada à lei, daqui resulta que, os actos praticados pela administração pública se contrariarem a ordem jurídica (lei), em regra, são ilegais. Mas nem sempre a invalidade de um acto resulta da violação de uma norma jurídica, pois pode um acto ser inválido por ser ilícito e não por ser ilegal, ou seja o juízo de desvalor pode resultar da ilegalidade por contrariar uma determinada norma legal ou pode ser ilícito por contrariar um princípio da ordem jurídica, como por exemplo o pacta sunt servanda, os pactos são para cumprir. Assim a violação de um contrato validamente celebrado é um acto inválido por ilicitude. 9. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FINANÇAS PÚBLICAS Nos últimos anos, a necessidade de ter uma visão mais integrada, compreendendo a Administração Pública e o Direito Administrativo e as Finanças Públicas e o Direito Financeiro. Com efeito, por exemplo, no domínio da contratação pública, o Código do Procedimento Administrativo remete para as «normas que regulam a realização de despesas públicas» (art.º 183.º, n.º 2); mas, em geral, a actividade da Administração Pública não pode ser correcta e globalmente compreendida sem o respectivo enquadramento jurídico- - financeiro, parecendo-nos útil complementar, de uma forma sumária, o programa que indicámos supra com os seguintes aspectos: 1. A actividade financeira pública, seu enquadramento e relacionamento com outras actividades públicas 2. Estrutura da Administração Pública financeira comunitária e portuguesa — sectores, subsectores e instituições financeiras 3. As finanças públicas europeias, estaduais, regionais e locais 3.1. Sua interactividade 3.2. Caracterização 4. Orçamentos das CE/UE, do Estado, incluindo o da Segurança Social, dos Serviços com autonomia administrativa e financeira, das empresas públicas, das Regiões Autónomas e das autarquias locais: • Relações com os planos • Enquadramento 5. Gestão orçamental 6. A gestão de dinheiros públicos por entes de direito privado 7. As contas e suas relações com os relatórios de actividades 8. O controlo das finanças públicas 9. As responsabilidades inerentes à actividade financeira pública. Direito – Administrativo Introdução - CAP II – O Direito Administrativo Côrte-Real 7 CAPÍTULO II O DIREITO ADMINISTRATIVO 10. O DIREITO ADMINISTRATIVO - CARACTERÍSTICAS E TIPOS DE NORMAS O direito administrativo é o ramo do direito público constituído pelo sistema de normas jurídicas que regulam a organização, o funcionamento e o controlo da Administração Pública e as relações que esta, no exercício da actividade administrativa de gestão pública, estabelece com outros sujeitos de direito. A característica mais peculiar do direito administrativo é a procura de permanente harmonização entre as necessidades da acção administrativa e as exigências de garantia dos particulares. É possível distinguir as normas de direito administrativo segundo vários critérios. Assim, utilizando o critério do objecto, teremos: Normas orgânicas, que criam e estruturam as entidades que fazer parte da Administração Pública. Normas funcionais, que regulam os modos exercício da actividade administrativa pública, Normas relacionais, que regem as relações entre a Administração Público e os particulares. Pelo Critério do grau de concretização, teremos: Regras jurídicas, têm o carácter prescritivo, permitindo, impondo ou proibindo um comportamento; Princípios, consubstanciam padrões de optimização, sendo compatíveis com graus diversos de concretização. Principais características do direito administrativo: Um direito novo, ainda com um baixo nível de teorização e uma dogmática incipiente; Um direito autónomo, com princípios próprios, já não um conjunto de excepções pontuais ao direito civil; Um direito em larga medida construído pelos tribunais administrativos. 11. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO. O REGULAMENTO ADMINISTRATIVO EM ESPECIAL. REMISSÃO A Constituição da República Portuguesa A Constituição da República Portuguesa, de 1976, na sua redacção actual, isto é, após a sétima revisão contém inúmeras disposições materialmente classificáveis como normas de direito administrativo. Na verdade, o direito administrativo só existe tal como o conhecemos porque o artigo 2º da lei fundamental reconhece expressamente o princípio da separação e interdependência de poderes. Sem a consagração do princípio de separação de poderes teria sido impossível consolidar um vasto conjunto de normas jurídicas que, para fazerem, impõem ao poder administrativo um estatuto de diferenciação - e, como se viu noutro ponto, e inferioridade – relativamente ao poder legislativo e ao poder judicial. A Constituição dispõe sobre os traços essenciais do modelo administrativo-organizativo do Estado: O Governo e as suas competências administrativas, artigos 182.º e 189.º; as autarquias locais, os seus órgãos e respectivas competências e os limites da intervenção do Estado, artigos 235.º a 262.º; a administração pública e as suas missões e princípios, artigos 266.º a 272.º; os bens do domínio público e o seu estatuto, artigo 84.º Por outro lado, a lei fundamental preocupa-se em garantir um conjunto amplo de direitos perante a administração pública: O direito de participar na vida pública, incluindo o direito à informação relativamente amplo de direitos perante a administração pública, artigo 48.º; Direito – Administrativo Introdução - CAP II – O Direito Administrativo Côrte-Real 8 O direito de petição e o direito de acção popular, artigo 52.º; O direito de acesso à função pública, artigo 47.º, n.º2; O direito de acesso à informação administrativa relevante, artigo 268.º, n.ºs 1 e 2; O direito de recorrer à justiça administrativa para obter protecção dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, designadamente contra actos e omissões ilegais, artigo 268.º, nº4; O direito de pedir e obter o ressarcimento dos prejuízos causados por acções ou omissões dos poderes públicos consubstanciadoras de violação de direitos, liberdades e garantias ou geradoras de prejuízos, artigo 22.º Foi a CRP que fez impender sobre a administração a obrigação de ouvir os interessados antes de tomar decisões susceptíveis de os afectar e também a obrigação de notificar estas aos destinatários, uma vez tomadas, artigo 276.º, n.º5, e 268.º, n.º3. O imperativo constitucional atinge a sua máxima intensidade no respeita à protecção judicial dos particulares contra os actos e omissões da Administração Pública no artigo 268.º da CRP, Direitos e Garantias dos Administrados. Fontes do direito Administrativo – O direito da União Europeia Numa ordem jurídica com a natureza peculiar do direito da UE e comas as especiais relações que mantém O labor do tribunal Justiça Europeu permitiu consolidar diversos princípio próprios de o direito da União, entre os quais salientamos dois que mais relevância podem ter na actividade administrativa pública, o princípio da igualdade, artigos 12.º , 39,º, 43.º, 50.º e 141-º do Tratado de Roma, e o princípio da proporcionalidade, fundado no artigo 5.º, n..º3 do mesmo tratado. A estes princípios acresce um outro grupo, constituído pelos princípios jurídicos comuns aos ordenamentosdos Estados-membros. De entre estes destacamos , igualmente pela relevância possível na actividade administrativa pública, o princípio da legalidade, o princípio da protecção da confiança e o princípio da participação dos interessados. Outro ponto importante é que a interpretação das normas dos diferentes ordenamentos jurídicos nacionais conforme ao direito da União. Este, que é um corolário do primado do direito de tosa a UE sobre os direitos nacionais, manifesta-se quando se procura determinar o sentido e alcance de uma norma nacional que, pela sua imprecisão ou ambiguidade, é susceptível de várias interpretações, uma das quais contrária a uma regra do direito da União; numa tal circunstância , o princípio impõe a obrigação de escolher a interpretação que assegura aplicação este direito. A produção normativa da EU, através dos seus instrumentos próprios, tem-se estendido a diversos campos e problemáticas tradicionalmente cobertos pelo direito administrativo. Uma questão muito relevante que tem colocado em crise a relação entre a ordem jurídica da União e as ordens jurídicas nacionais é a da revogação dos actos administrativos ilegais que atribuam auxílio de Estado após o decurso do prazo estabelecido na lei nacional, artigo 141.º do CPA. Fontes do direito Administrativo – A Lei A lei – entendida aqui essencialmente em sentido formal, isso é, o normativo resultante do exercício do poder legislativo por parte dos órgãos nacionais constitucionalmente competentes – continua a ser a fonte mais abundante de direito administrativo. Fontes do direito administrativo – o Regulamento administrativo: Origem, natureza e fundamentos do poder regulamentar. Ver Cap II da parte II- O Regulamento 12. A CODIFICAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo não se encontra todo codificado, tal é absolutamente inviável; Direito – Administrativo Introdução - CAP II – O Direito Administrativo Côrte-Real 9 A tradição portuguesa de codificação do direito da administração local perdeu-se depois de 1974; Consolidou-se o movimento no sentido da codificação do direito adjectivo da administração pública que esteve na origem do CPA de 1992, revisto em 1996; A regulamentação legal do contencioso administrativo foi há pouco reformada e re-sistematizada em dois diplomas, o novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e o Código de Processo nos Tribunais Administrativos; Recentemente foi aprovado entrou em vigor o novo Código dos Contratos Públicos; Em vez do velho Código Administrativo, o direito administrativo geral português dispõe agora de três códigos. 13. A CIÊNCIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO E A CIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO A ciência do direito Administrativo é o capítulo da ciência jurídica que tem por objecto o estudo do ordenamento jurídico-administrativo. O seu método é, obviamente, o método jurídico. A ciência da administração é a ciência social que tem por objecto o estudo dos problemas específicos das organizações públicas que resultam da dependência destas, tanto quanto à sua existência, como quanto à sua capacidade de decisão e processos de actuação, da vontade política dos órgãos representativos de uma comunidade. Os seus métodos são os inquéritos, o método estatístico, as entrevistas, o metido dos casos, etc. 14. O DIREITO ADMINISTRATIVO E OS OUTROS RAMOS DO DIREITO O direito administrativo nasceu em frança, fruto do labor do Conselho de Estado. Começou por ser considerado como um conjunto de excepções aos princípios e regras do direito privado, concebidas para se adequarem às exigências e conveniências da administração pública delineada por Napoleão. Foi em larga medida um processo de acentuação das diferenças relativamente ao direito privado que possibilitou a construção do direito administrativo como um ramo do direito autónomo. Para quem aceita a distinção entre o direito privado e o direito público, não se colocam grandes dúvidas quanto à inclusão do direito administrativo neste último. Integrando o direito administrativo o âmbito do direito público, o ramo deste que lhe está mais próximo é o direito constitucional. Está, de resto, tão próximo que as respectivas fronteiras são muito difíceis de traçar. 15. O DIREITO ADMINISTRATIVO GERAL E O DIREITO ADMINISTRATIVO ESPECIAL De um tronco comum, composto pelos princípios e regras aplicáveis à actividade administrativa pública geral – o direito administrativo comum (entre nós parcialmente codificado no Código do Procedimento Administrativo) –, foram-se autonomizando diversos direitos administrativos especiais, integrados pelas normas reguladoras de sectores específicos da administração pública: o direito administrativo económico, o direito financeiro, o direito administrativo militar, etc. Direito – Administrativo Introdução - CAP III – Enquadramento Geral da Actividade de Administração/Gestão Pública Côrte-Real 10 CAPÍTULO III ENQUADRAMENTO GERAL DA ACTIVIDADE DE ADMINISTRAÇÃO/GESTÃO PÚBLICA 16. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E A PRESUNÇÃO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade consubstancia-se na ideia de que os órgãos e agentes da Administração Pública somente podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por esta estabelecidos, art. 266.º da CRP e art. 3º CPA. A subordinação da administração púbica à lei passa a ser entendida com subordinação ao “bloco legal”, isto é, a um vasto conjunto integrado pela Constituição, pelos princípios gerais, pelo direito internacional, pelo direito da União Europeia, pelas leis ordinárias, pelos regulamentos, pelos contratos administrativos, enfim, por alguns comportamentos administrativos unilaterais susceptíveis de consolidar situações jurídicas dos particulares. Funções do Princípio da legalidade: Assegura o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo; Garante os direitos e interesses dos particulares. Facetas do Princípio da legalidade: Negativa, os órgãos e agentes da administração pública não podem praticar actos contrários à lei; Positiva ou precedência da lei, consubstancia-se na mencionada necessidade de habilitação legal para os actos da Administração Pública. Efeitos do Princípio da Legalidade: Negativos, Como a Administração Pública está proibida de violar a lei, se o fizer, os seus actos sofrerão uma consequência jurídica desfavorável, a invalidade; Positivos, os actos administrativos são tidos por legais até que um tribunal administrativo decida em contrário (presunção da legalidade); é por esta razão que a impugnação contenciosa não suspenda, em princípio, os efeitos do acto impugnado, artigo 50.º, nº2 do CPTA. Estado de necessidade, artigo 3.º, nº2 do CPA O reconhecimento do estado de necessidade pelo legislador resulta simplesmente da admissão por este de que o revestimento jurídico da actividade administrativa pública apresenta fissuras que repelem o direito, tornando inevitável, para evitar males maiores, a ocorrência de comportamentos administrativos legais. O estado de necessidade é uma verdadeira excepção ao princípio da legalidade, no sentido de que a sua invocação não exclui a ilegalidade do comportamento, antes justificando este, apesar de ilegal. 17. O INTERESSE PÚBLICO: DEFINIÇÃO E PROSSECUÇÃO O interesse público é o interesse de uma comunidade, ligado à satisfação das necessidades colectivas desta, o bem comum. Por força do princípio da separação de poderes e da superioridade do poder legislativo, entende-se que cabe à lei, produto do labor daquele poder, a definição dos interesses públicos que à administração pública cumpre prosseguir. O Estado, enquanto pessoa colectiva pública, não detém o exclusivo da prossecução dos interesses públicos; a definição destes, porém, é monopólio da lei. Princípio da prossecução do interesse público constitui o verdadeiro fio condutor da actividade administrativa pública manifestando-sede diversas formas: A Administração Pública não pode modificar os interesses públicos cuja prossecução a lei lhe confiou, embora tenha constantemente de proceder à respectiva concretização; Direito – Administrativo Introdução - CAP III – Enquadramento Geral da Actividade de Administração/Gestão Pública Côrte-Real 11 A Administração Pública tem o dever de prosseguir os interesses públicos, não podendo decair em tal prossecução; As pessoas colectivas envolvidas na prossecução de interesses públicos, por força do princípio da especialidade, estão encarregadas da prossecução de interesses públicos específicos pré- determinados; O desrespeito dos interesses públicos que a Administração Pública deveria prosseguir com a tomada de uma determinada decisão reflecte-se na validade desta, estando na origem do vício de desvio de poder. Quando tal desrespeito resulta da promiscuidade entre os interesses públicos que deveriam, em obediência à lei, ter sido prosseguidos e interesses de natureza privada que influenciaram ilegitimamente a decisão administrativa ocorre uma violação do princípio da imparcialidade. 18. O INTERESSE PÚBLICO, LEGALIDADE E MÉRITO. O DEVER DE BOA ADMINISTRAÇÃO A lei fixa os interesses públicos a prosseguir pela administração pública, bem como estabelece igualmente as regras a que deve obedecer tal prossecução., contudo o princípio da legalidade não garante a boa decisão administrativa, este somente autoriza um conjunto de decisões conforme à lei, de entre as quais algumas são melhores que outras. Campo da Legalidade toda a zona da decisão administrativa em que esta é susceptível de um juízo de conformidade ou desconformidade com o bloco legal; Campo do Mérito, pertence à zona da decisão administrativa que escapa a tal juízo (juízo de conformidade ou desconformidade com o bloco legal), apenas estando sujeita a juízos de oportunidade ou conveniência. No campo do mérito a administração pública está condicionada por um dever geral de boa administração: o cumprimento deste dever possibilita a distinção entre as boas e as más decisões – mas umas e outras terão que ser decisões legais. O que significa que o dever de boa administração é um dever jurídico imperfeito, cujo cumprimento não pode ser sindicado pelos tribunais administrativos. Mérito e legalidade não são compartimentos estanques da actuação administrativa, a evolução do direito administrativo e o reforço das garantias dos cidadãos vêm ditando um crescente alargamento do campo da legalidade, à custa da redução do campo do mérito. 19. VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE O termo discricionariedade remete-nos, simplesmente, para a ideia de escolha, de fazer uma coisa quando a lei permitiria que se tivesse feito outra. A decisão discricionária exige uma escolha parametrizada, isto é, balizada por certos limites. A decisão discricionária tem de assentar numa racionalidade própria, uma vez que os órgãos da Administração Pública são instituídos especificamente para prosseguir certos interesses, para o que a lei os dota de determinados poderes jurídicos e os obriga a respeitar certos princípios. Uma decisão administrativa discricionária é uma de várias abstractamente possíveis e conformes à lei. Os parâmetros a que deve obedecer a escolha discricionária podem delimitar um espaço maior ou menor conferindo à decisão uma dose de liberdade muito variável. Quanto maior for o espaço de liberdade deixado ao decisor, menores serão as vinculações da decisão. Discricionariedade e vinculação são dois elementos que qualquer decisão administrativa comporta, em proporções variáveis. Qualquer decisão comporta o exercício de poderes vinculados e de poderes discricionários. Pode-se distinguir dois grandes tipos de vinculação: Vinculações absolutas, estabelecidas de forma positiva, directa ou indirectamente, por regras jurídicas em sentido estrito que, uma vez contrariadas, invalidam a decisão. Exemplos: o A competência para a tomada de decisão, a finalidade desta e os pressupostos factuais da mesma; Direito – Administrativo Introdução - CAP III – Enquadramento Geral da Actividade de Administração/Gestão Pública Côrte-Real 12 o A forma, quando legalmente fixada, as formalidade, designadamente a fundamentação sempre que a lei as exija. Vinculações tendenciais, que decorrem, de forma negativa, de normas constitucionais que estabelecem princípios condutores da actividade administrativa, condicionando toda e qualquer decisão administrativa que comporte uma qualquer margem de liberdade: Princípios da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa fé e da justiça. Ex. de poder vinculado: o A lei confere ao ministro da educação o poder de conceder bolsas de estudo no valor de 500€, no mês de Junho de cada ano aos Estudantes que tenham média superior a 12 valores. Este poder é vinculado, pois tudo está vinculado à lei. Ex. de Poder discricionário: o A lei confere ao ministro da educação o poder de conceder bolsas de estudo de 500€ a 50.000€ tendo em vista a fomentação do gosto pela investigação. Este poder é discricionário, desde logo pelos valores, depois pode ou não conceder, e ainda a lei não define os critérios que definam quem é que recebe em concreto, apenas estipula o fim, fomentar o gosto pela investigação. O recurso à formulação discricionária consubstancia, em regra, uma manifestação explicita da vontade legislativa. O legislador considera que, para melhor prosseguir um determinado interesse público, a Administração Pública deve poder escolher um de vários conteúdos decisionais, aquele que, no entender do órgão decisor, melhor prossiga tal interesse. O legislador quer que este disponha de uma certa margem de liberdade de decisão, por forma a poder adaptar esta à diversidade das condições da vida que podem justificar a sua tomada. Por esta razão, a discricionariedade é mais comum na estatuição da norma., Os poderes nunca são totalmente discricionários, têm pelo menos 2 elementos que são vinculados: A competência do órgão; O fim a que se destina Ex.: A é ministro e o seu filho é proprietário da empresa C, se essa empresa requerer um subsídio, cumprindo todos os requisitos nos termos da lei, o ministro A pode conceder-lhe o subsídio que a lei prevê? Será esta acto válido ou inválido? À partida será válido, mas há um princípio que é violado, o princípio da imparcialidade. o Não é suficiente apenas o cumprimento do princípio da legalidade, pois a lei pode conceder poderes discricionários, mas existem limitações ao exercício desse poder, como por exemplo, o princípio da imparcialidade, A não pode participar em decisões que lhe digam respeito ou a pessoas que com ele tenham uma relação.. Ex.: A lei concede ao Ministro da Educação o poder de conceder bolsas de estudo aos estudantes economicamente desfavorecidos. A ministro da educação, nascido em Trás dos Montes tem um afilhado, e decide: Considerando que o António é do interior longínquo, com condições absolutamente diferentes de quem esteja no litoral, atendendo às relações de conterraneidade concede-lhe a bolsa. o Este é um acto inválido, pois apesar de ser a pessoa competente para conceder a bolsa a estudantes economicamente desfavorecidos, o seu afilhado, não o era. O poder de discricionariedade exercido não foi de acordo com a finalidade que a lei impunha. Assim, estipula o art. 3º que os poderes conferidos aos órgãos da administração têm que ser exercidos tal como as lei os prevê e para os fins nela previstos. Autonomia administrativa de conformação do sentido da decisão, ou seja tomar umar, ou outra, ou ainda outra decisão, todas elas conformes à lei. Esta foi a discricionariedade vista até agora, mas existe outra. Autonomia administrativa de valoração e prognose, trata-se agora, da utilizaçãopela lei – mais comum na previsão da norma – de conceitos que conferem à Administração um poder jurídico de avaliação subjectiva sobre propriedades não jurídicas de certo componente da situação a regular. Esta técnica de Direito – Administrativo Introdução - CAP III – Enquadramento Geral da Actividade de Administração/Gestão Pública Côrte-Real 13 formulação normativa habitualmente designada por margem de livre apreciação, remete para a Administração a capacidade de valorar a situação e antecipar o resultado de tal valoração (prognose), de forma a que o resultado corresponda a uma adequada prossecução dos interesses públicos tutelados pela norma. Pode acontecer que, interpretada correctamente uma norma de direito administrativo, se haja de concluir que o legislador, optando pela via da indeterminação dos conceitos, tenha pretendido confiar ao órgão decisor uma certa liberdade de apreciação das circunstâncias que rodeiam a tomada de decisão, concedendo- lhe alguma latitude. Somente neste caso se poderá falar de discricionariedade. A distinção é muito importante porque se projecta no âmbito do controlo jurisdicional da decisão administrativa. Quando o conceito aponta para a feitura de um juízo administrativo de avaliação e prognose do resultado não alcançável através de uma argumentação jurídica, o tribunal não se pode substituir à Administração nas ponderações feitas por esta, porque isto obsta o princípio da separação de poderes. O mais que o tribunal poderá fazer é verificar o respeito pelas vinculações tendenciais. 20. FUNDAMENTAÇÃO E FORMALISMO A fundamentação da decisão administrativa, isto é, a indicação das razões que conduziram à sua tomada de decisão, é um factor indispensável para se controlar a legalidade desta, especialmente quando a tomada com um grau de discricionariedade significativo. É por isso que a CRP no artigo 268.º, n.º3 e o CPA, artigo 124.º exigem que muitas decisões sejam fundamentadas. É a fundamentação que possibilita o diagnóstico: Do desvio de poder, que se traduz na disfunção entre os motivos principalmente determinantes da decisão e os fins para que a lei conferiu ao órgão decisor o poder de a tomar; A ofensa dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da igualdade, da imparcialidade e da boa fé; As situações de erro de facto e de erro de direito. A obrigação de fundamentar pretende assegurar ao destinatário da decisão o conhecimento das razões que levaram à sua tomada O formalismo visa garantir a tomada de decisão administrativa correcta e a respectiva exteriorização de modo adequado. As formalidades, sobretudo, têm por finalidade assegurar o preenchimento de todas as condições consideradas necessárias à formação ou à plena eficácia da decisão, com especial destaque para a audiência dos interessados, imposta pelo artigo 100.º do CPA. 21. A RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA A administração Pública não se encontra numa posição igual à dos cidadãos. A Administração tem, em regra, mais poderes que o cidadão, mas sobre ela recaem também mais deveres. Esses poderes e esses deveres devem-se encontrar numa posição de equilíbrio, como condição de existência do próprio estado de direito. A relação jurídica possibilita a compreensão e o tratamento adequado de inúmeros problemas com que se debate o direito administrativo moderno, problemas para os quais a dogmática do acto administrativo se revela claramente insuficiente: a diversificação de formas de actuação da administração, a situação dos particulares em resultado da prática dos actos administrativos, os efeitos de certas decisões administrativas nas esferas jurídicas de terceiros. 22. PODER DE DECISÃO UNILATERAL E PARTICIPAÇÃO DOS INTERESSADOS NA TOMADA DE DECISÃO O poder de decisão unilateral, é o poder conferido aos órgãos da Administração Pública de tomar decisões susceptíveis de afectarem a esfera jurídica dos cidadãos, definindo unilateral e autoritariamente o Direito – Administrativo Introdução - CAP III – Enquadramento Geral da Actividade de Administração/Gestão Pública Côrte-Real 14 direito que considera aplicável sem prévia decisão de um tribunal, é uma característica dos sistemas de administração executiva, em que a actividade administrativa é ainda encarada, antes de mais, como exercício de autoridade. Todavia a Administração pública solicita e obtém a colaboração dos cidadãos na prossecução dos interesses públicos, essa colaboração, denominada administração participativa, administração concertada ou administração contratualizada, assume três formas principais: A intervenção dos interessados no procedimento administrativo tendente à tomada de decisões susceptíveis de os afectarem, artigos 8.º e 100.º do CPA; A consulta regular de órgãos e associações representativas de interesses de diversa ordem; A outorga de contratos pelos órgãos administrativos. Pode dizer-se que um dos traços característicos da administração pública de hoje é a crescente substituição da decisão unilateral e autoritária pela decisão negociada com os cidadãos afectados. 23. AUTOTUTELA EXECUTIVA: SIGNIFICADO E IMPLICAÇÕES O privilégio da execução prévia ou autotutela executiva consiste no poder conferido à Administração Pública de, uma vez definido o direito aplicável ao caso, impor as consequências de tal definição aos seus destinatários, mesmo contra a oposição destes e sem a prévia intervenção de um tribunal, execução coerciva por via administrativa. O CPA estabeleceu a tutela executiva como regra geral, mas minorou os seu efeitos, através da adopção do princípio da tipificação das medidas de execução, princípio este que limitas as formas e termos da execução aos previstos no próprio código ou noutras leis, artigo 149.º, n.º2 do CPA. A autotutela executiva não se aplica nos casos de execução para pagamento de quantia certa, que são processados nos termos do CPPT. 24. O INTERESSE PÚBLICO E OS INTERESSES DOS PARTICULARES A prossecução dos interesses públicos que a lei confia à administração pública não ser assegurado de qualquer forma, esta deve respeitar na medida do possível, os direitos e interesses dos particulares, artigo 266.º, n.º1 CRP) O equilíbrio entre os interesses públicos e os interesses privados é conseguido através: Do princípio da legalidade; O dever de fundamentação do acto administrativo; A tutela jurisdicional cautelar; O provedor de Justiça. As posições jurídicas dos cidadãos face à Administração Pública distinguem-se correntemente, consoante a intensidade da respectiva protecção, em direitos subjectivos e interesses legítimos. Direito subjectivo, consubstancia-se numa situação jurídica activa que possibilita a satisfação de um interesse próprio do seu titular, razão pela qual lhe é conferida uma protecção jurídica directa. Aqui o titular do direito pode exigir directamente que esse direito seja satisfeito Interesse legítimo, consubstancia-se numa situação jurídica em que a satisfação de um interesse público acarreta também a satisfação do interesse privado conexo. Aqui nem a Administração Pública tem o dever de satisfazer o interesse legítimo, nem o particular pode exigir que este seja satisfeito. O dever da Administração Pública consiste em prosseguir o interesse público com qual o interesse privado é conexo, isto é o máximo que o particular pode exigir. Direito – Administrativo Introdução - CAP III – Enquadramento Geral da Actividade de Administração/Gestão Pública Côrte-Real 15 25. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade, reconhecido no artigo 266.º, n.º2, da CRP, obriga a Administração Pública a provocar com a sua decisão a menor lesão de interesses privados compatível com a pressecução do interesse público em causa. O conceito jurídico-administrativo de proporcionalidade decompõe-se em três níveis de apreciação: A exigibilidade do comportamentoadministrativo, tendo este de constituir condição indispensável da prossecução do interesse público. A adequação do comportamento administrativo à prossecução do interesse público concretamente visado; A proporcionalidade em sentido estrito ou relação custos-benefícios, isto é, a existência de uma proporção entre vantagens e desvantagens decorrentes da prossecução do interesse público e os sacrifícios inerentes dos interesses privados. 26. OS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DA IMPARCIALIDADE, DA JUSTIÇA E DA BOA FÉ O princípio da igualdade, inscrito nos artigos 13.º e 266º, n.º2 da CRP, obriga a Administração Pública a tratar igualmente os cidadãos que se encontrem em situações objectivamente idêntica e desigualmente aqueles cuja situação for objectivamente diversa. E Este princípio envolver uma limitação ao exercício de poderes discricionários, constrangendo a Administração Pública à sua Utilização uniforme em circunstâncias idênticas, artigo 124.º, n.º1, al. d) do CPA. O princípio da imparcialidade, consagrado no artigo 266.º, n.º2 da CRP, procura, por um lado, assegurar que a tomada de decisão administrativa leve em consideração todos os interesses, públicos e privados, relevantes – e só estes, por outro, evitar que a prossecução de um interesse público se confunda com quaisquer interesses privados com que a actividade administrativa possa contender ou se possa envolver. O Princípio da imparcialidade determina que a administração pública não deve favorecer nem prejudicar especialmente nenhum interesse privado e impõe o afastamento dos titulares dos órgãos e agentes da administração Pública da resolução de assuntos susceptíveis de afectarem os seus interesses privados omo cidadãos. A projecção prática do princípio é assegurada pelas regras do artigos 44..º a 51.º do CPA, do n.º2 do artigo 4.º da Lei n.º 29/87 através dos impedimentos, nas escusas e nas suspeições: Impedimentos, consubstanciam situações de proibição de intervenção Escusas e as suspeições, consubstanciam situações em que não existe proibição absoluta de intervenção, mas que esta deve ser excluída por iniciativa do próprio titular do órgão ou agente - a escusa – ou do cidadão interessado – a suspeição, artigo 48.º do CPA. O princípio da boa fé, consagrado no artigo 6.º do CPA, deste sobressaem dois limites negativos que este coloca à Administração Pública. A Administração Pública não deve atraiçoar a confiança que os particulares interessados puseram num certo comportamento seu, não deve, depois de ter iniciado e prosseguido um procedimento tendente ao recrutamento de agentes para o preenchimento de determinados lugares, mudar de ideias, desistindo de levar o procedimento a seu termo, salvo se ocorrerem circunstâncias imprevistas e ponderosas (dificuldades financeiras por exemplo) A Administração Pública também não deve iniciar o procedimento legalmente previsto para alcançar um certo objectivo com o propósito de atingir um objectivo diverso ainda que de interesse público, não deve, por exemplo, desencadear o procedimento de um imóvel. Não para proteger este de eventuais agressões, mas para ganhar tempo até e encontrar em condições de proceder à respectiva expropriação por utilidade pública. Direito – Administrativo Introdução - CAP III – Enquadramento Geral da Actividade de Administração/Gestão Pública Côrte-Real 16 O princípio da justiça, traduz a ideia de que a actividade administrativa pública está condicionada por critérios de justiça material. Depois de considerarmos os princípios proporcionalidade, da igualdade, da imparcialidade e da boa fé não há duvidas que uma decisão que fira tais princípios é, em si mesmo, injusta. 27. O PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE A ideia de responsabilidade corresponde à sujeição às consequências desfavoráveis de um comportamento. O Princípio da responsabilidade traduz-se na obrigação da Administração Pública de indemnizar os prejuízos decorrentes das suas acções e omissões, artigo 22.º da CRP. 28. O CONTROLO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUTO-CONTROLO E HETERO-CONTROLO A conformidade da actividade administrativa pública com o princípio da legalidade, e com outros princípios, que deve respeitar impõe a existência de instrumentos e mecanismos adequados de controlo. Estes podem operar no interior da administração pública ou fora dela. Auto-controlo, que aproveita a organização da Administração Pública e a respectiva actividade para a vigiar; surgem então as reclamações e os recursos administrativos, bem como a acividade dos órgãos inspectivos. Hetero-controlo, que olha para a Administração Pública do lado de fora desta; aparecem então o controlo parlamentar e o controlo jurisdicional. o O tribunal de contas é um órgão do Estado que exerce simultaneamente competências consultivas e de controlo, relativas ao exercício da função administrativa. No âmbito das funções de controlo, intervém ou pode intervir, em três momentos: a) Antes da produção dos efeitos de um acto gerador de despesa pública – fiscalização preventiva (o famoso visto); b) Durante a execução de contratos acessórios ou complementares de outros contratos públicos – fiscalização concominante; c) Após a consumação de acto gerador de despesa pública - Fiscalização sucessiva. Direito – Administrativo Parte I - CAP I – Conceito, Elementos e Sistemas de Organização Côrte-Real 17 PARTE I A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA CAPÍTULO I CONCEITO, ELEMENTOS E SISTEMAS DE ORGANIZAÇÃO 29. CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO. OS RECURSOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Organização Pública é um grupo humano estruturado pelos representantes de uma comunidade com vista à satisfação de necessidades colectivas predeterminadas desta. O conceito de Organização pública integra quatro elementos: Um grupo humano; Uma estrutura, isto é, um modo peculiar de relacionamento dos vários elementos da organização entre si e com o meio social em ela se insere; O papel determinante dos representantes da colectividade no modo como se estrutura a organização; Uma finalidade, a satisfação de necessidades colectivas determinadas. O conceito de organização pública não comporta qualquer referência à personalidade jurídica pública, isso explica-se por duas razões: Porque muitas organizações públicas são desprovidas de personalidade jurídica – A Direcção-Geral dos Impostos não é menos organização pública do que as Estradas de Portugal, EP; Porque existem cada vez mais organizações públicas que revestem formas jurídicas de direito privado, associações, fundações e sociedades. A administração pública, enquanto actividade é prosseguida por três tipos de elementos: As pessoas colectivas; Os órgãos; Os serviços Públicos São recursos da Administração: Os recursos humanos; Os bens do domínio público, art. 84.º da CRP 30. AS PESSOAS COLECTIVAS E SUAS ATRIBUIÇÕES As pessoas colectivas públicas são criadas por iniciativa pública para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos, dispondo frequentemente de poderes públicos e estando submetidas a deveres públicos. Ás pessoas colectivas públicas são dadas atribuições. Se uma pessoa colectiva, através dos seus órgãos, praticar actos que estejam fora das suas atribuições, esses actos são inválidos, tendo por consequência a nulidade. Tipos de pessoas colectivas públicas: Pessoas colectivas públicas de população e território, exemplo: O Estado, as Regiões Autónomas, as Autarquias; Pessoas colectivas do Tipo Institucional, exemplo: Os institutos públicos; Pessoas colectivas de Tipo Empresarial, Exemplo: As empresas públicas; Pessoas colectivas de Tipo Associativo, Exemplo: as associações públicas Pessoas colectivas de acordo com as suas atribuições: Direito – Administrativo Parte I - CAP I – Conceito, Elementos e Sistemas de Organização Côrte-Real 18 Pessoas colectivas de finsmúltiplos, as pessoas colectivas de população e território – cujas atribuições estão indicadas na lei, mas apenas a título meramente exemplificativo Pessoas colectivas de fins específicos, nestes a lei fixa taxativamente as suas atribuições, por exemplo como acontece nos Institutos públicos. Pessoas colectivas de acordo com a sua autonomia: Pessoas colectivas com autonomia administrativa; Pessoas colectivas com autonomia financeira; Pessoas colectivas com autonomia patrimonial; Pessoas colectivas com autonomia científica e pedagógica; Administração estadual e Administração Autónoma Administração Estadual, o Administração directa quando exercida por órgãos e serviços da própria pessoa colectiva pública Estado; Administração subordinada, quando submetida à hierarquia do Governo, ou seja, dependentes de um membro deste; Administração independente, quando não sujeita à hierarquia do Governo, porque o respectivo estatuto assenta numa ligação privilegiada à Assembleia da República, Ex. Provedor de Justiça ou CNE; Central, quando abrange todo o território nacional ou continental: Periférica, quando abrange somente uma porção do território Periférica externa, os serviços que se encontram sediados fora do território nacional, como as embaixadas e os consulados, art. 11.º, n.º5 da lei 4/2004; Especializada, quando adstrita ao desempenho de missões determinadas correspondente aos serviços. Ex. Centros de Emprego, Repartições de Finanças; Comum, quando ligada à representação do Governos e a misões no âmbito da segurança de pessoas e bens. o Administração Indirecta ou instrumental, quanto prosseguida por pessoas colectivas distintas do Estado, mas que este criou, ou cuja instituição participou activamente Pessoas colectivas de estatuto público: Institutos Públicos, têm personalidade jurídica pública, foram criadas pelo Estado ou por outra pessoas colectiva pública de base territorial, que lhes fixa objectivos e interfere activamente na respectiva prossecução, a parte mais significativa das suas receitas provém de dotações do orçamento de Estado o Institutos de prestação o Institutos reguladores o Institutos fiscalizadores o Institutos de infra-estruturas Entidades Públicas Empresariais, têm a características de empresas, nomeadamente uma estrutura organizativa que procura assegurar a sobrevivência do ente através das receitas obtidas com a venda de bens ou a prestação de serviços. Pessoas colectivas de estatuto privado, entidades sem personalidade jurídica Púlica Empresas Públicas sob forma societária Fundações e associações criadas por entidades públicas Administração Autónoma, é constituída por pessoas colectivas que não foram criadas pelo Estado, prosseguindo interesses públicos próprios das colectividades que as instituíram. o Com personalidade jurídica Pública: Administração Autónoma Territorial: Direito – Administrativo Parte I - CAP I – Conceito, Elementos e Sistemas de Organização Côrte-Real 19 Regiões Autónomas, fruto de descentralização política Autarquias locais, fruto da descentralização administrativa, são pessoas colectivas públicas de base territorial correspondentes aos agregados de residentes em diversas circunscrições do território nacional, que asseguram a prossecução de interesses comuns resultantes da proximidade geográfica, mediante a actividade de órgãos próprios representativos das populações.: o Município o Freguesia o Regiões Administrativas Administração Autónoma não Territorial: Associações Públicas, são pessoas colectivas públicas de tipo associativo criadas por grupos de cidadãos com interesses públicos próprios e específicos, com a finalidade de prosseguir estes. As ordens profissionais são o exemplo mais conhecido: Consórcios Administrativos, são pessoas colectivas públicas de tipo associativo que reúnem as entidades públicas que as instituíram na prossecução de interesses públicos comuns. As novas comunidades intermunicipais constituem exemplos destes consórcios. As universidades públicas As instituição particulares de solidariedade social, o Sem personalidade jurídica Pública: Instituições particulares de solidariedade social, podem revestir as formas jurídicas de associação ou de fundação e as suas finalidades situam-se no amplo domínio da solidariedade social. Entidades auto-reguladoras, são pessoas colectivas privadas de natureza associativa ou societária que exercem principalmente funções de regulação das actividades desenvolvidas pelos seus membros. 31. OS ÓRGÃOS E SUA COMPETÊNCIA A vontade da pessoa colectiva é manifestada pelos seus órgãos, aos quais a lei confere poderes ou competências. Os órgãos são centros de imputação de poderes funcionais; são aqueles que manifestam a vontade que o direito manda imputar às pessoas colectivas, n.º2 do artigo 2.º do CPA. Os órgãos classificados segundo o critério do número de titulares: Órgãos singulares; Órgãos colegiais Os órgãos classificados segundo o critério do tipo de funções exercidas: Órgãos activos, que decidem ou executam as decisões; Órgãos consultivos, que dão opinião; Órgãos de controlo, que fiscalizam Os órgãos classificados segundo o critério do da forma de designação: Órgãos representativos, que são eleitos; Órgãos não representativos, que são nomeados por outros processos, como a nomeação e a cooptação. Outras classificações: Órgãos centrais e locais: órgãos “centrais” são aqueles que têm competência sobre todo o território nacional; órgãos “locais” são os que têm a sua competência limitada a uma circunscrição administrativa, ou seja, apenas a uma parcela do território nacional. Órgãos primários, secundários e vicários: órgãos “primários” são aqueles que dispõem de uma competência própria para decidir as matérias que lhes estão confiadas; órgãos “secundários” são os que apenas dispõem de uma competência delegada; e órgãos “vicários” são aqueles que só exercem competência por substituição de outros órgãos. Direito – Administrativo Parte I - CAP I – Conceito, Elementos e Sistemas de Organização Côrte-Real 20 OS ÓRGÃOS COLEGIAIS As regras dos órgãos colegiais encontram-se, na sua maioria, estabelecidas nos artigos 14.º a 28.º do CPA: Composição do Órgão colegial, é o elenco abstracto dos membros que dele hão-de fazer parte, uma vez constituído; Constituição, é o acto pelo qual os membros de um órgão colegial, uma vez designados, se reúnem pela primeira vez e dão início ao funcionamento desse órgão; Cada órgão colegial deve ter um presidente e um secretário, em princípio eleitos pelo próprio órgão de entre os seus membros. Na falta do presidente ou do secretário escolhidos por eleição, artigo 14.º, nº1 do CPA, servirá de presidente o membro mais antigo, e de secretário o mais moderno, artigo 15.º, nº1 CPA; A reunião de um órgão colegial é o encontro dos respectivos membros para deliberarem sobre a matéria da sua competência; A sessão de um órgão colegial tem que ver com o seu funcionamento: o De funcionamento contínuo, diz-se que está em sessão permanente, mesmo que só reúna uma vez por semana, ex. Câmara Municipal: o De funcionamento intermitente, no caso de ter caso de ter duas, três ou quatro sessões por ano, em cada sessão pode ter mais que uma reunião, ex. Assembleia Municipal; As reuniões dos órgãos administrativos são públicas, salvo se a lei dispuser em contrário, artigo 20-.º do CPA; A marcação e convocação das reuniões constituem condições de funcionamento do órgão colegial: o Marcação, é a fixação da data e da hora em que a reunião terá lugar; o Convocação é a notificação feita a todos e cada um dos membros acerca das reuniões a realizar, na qual são indicados, além do dia e da hora, o local desta e a respectiva ordem do dia, também chamados “ordem de trabalhos” ou “agenda”. Tantoas sessões como as reuniões podem ser ordinárias, se se realizam regularmente em datas ou períodos certos, ou extraordinárias, se são convocadas inesperadamente fora dessas datas ou períodos, artigos 16.º e 17.º do CPA o A lei estabelece uma proibição absoluta de tratar de assuntos não incluídos na ordem de trabalhos, quando se trate de reunião extraordinária; o Se for uma reunião ordinária essa proibição pode ser ultrapassada pelo voto favorável de um mínimo de dois terços dos membros do órgão, artigo 19.º do CPA. o A violação das disposições sobre convocação de reuniões gera ilegalidade das deliberações tomadas, salvo se todos os membros do órgão comparecerem à reunião e nenhum suscitar oposição à sua realização; Quórum de reunião, para que um órgão colegial possa desempenhar as suas funções é necessário um número mínimo dos seus membros se encontre presente, regra geral, na maioria do número legal dos membros do órgão, “mais de metade”. Os órgãos administrativos que não têm assento constitucional, porém, podem reunir, em segunda convocatória com a presença apenas um terço dos seus membros, em número não inferior a três, artigo 22.º do CPA e 116.º, n.º2, da CRP) Deliberação, forma de decidir do órgão colegial: o Método da votação ou escrutínio, contam-se as expressões das vontades individuais dos membros; Salvo determinação da lei em contrário, nos órgãos administrativos colegiais consultivos e somente nestes não são permitidas abstenções, artigo 23.º CPA; Quórum de deliberação, consiste no número mínimos de votos exigidos para que um órgão colegial possa deliberar. O quórum de deliberação é superior ao quórum de reunião quando a lei o exija, quando tal exigência não é feita, então o quórum de deliberação é igual ao quórum de reunião. A votação pode revestir duas formas, artigo 24.º do CPA: Votação nominal ou votação pública, cada votante denuncia o sentido do seu voto; Votação secreta ou escrutínio secreto, o sentido de voto de cada membro do órgão não se torna conhecido dos demais. Direito – Administrativo Parte I - CAP I – Conceito, Elementos e Sistemas de Organização Côrte-Real 21 A regra geral na Administração Pública portuguesa á a da votação nominal; todavia as deliberações que envolvam a apreciação de comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa devem ser votadas por escrutínio secreto, artigo 24.º, n.º2 CPA; o Método do consenso, não de ponderam vontades individuais dos membros do órgão; procura-se o sentido predominante da vontade do órgão, através de uma espécie de assentimento tácito informal em torno de uma determinada solução, cabendo ao presidente “interpretar” tal sentido (não há vendedores nem vencidos) O apuramento o resultado da votação é transformado na manifestação de vontade do órgão colegial por via de um dos vários critérios: o Maioria relativa ou simples, identifica a vontade do órgão com a expressão que recolheu mais votos; o Maioria absoluta, identifica a vontade do órgão com a expressão que recolheu mais de metade dos votos; o Maioria qualificada, identifica a vontade do órgão com aquela que foi expressa por uma certa fracção dos votantes superior à maioria absoluta, 2/3, 3/4, 3/5, etc. o Unanimidade, exige para a formação da vontade do órgão a totalidade dos votos favoráveis. Regra geral é exigida a maioria absoluta, artigo 25.º, n.º2 do CPA; No caso de ocorrer um empate na votação a forma mais usual de resolver o problema é o recurso ao presidente do órgão: o Voto de qualidade, consiste em conferir uma ponderação, um peso especial ao voto do presidente, atribuindo vencimento àquela das propostas empatadas que obteve o voto deste, artigo 26.º do CPA; o Voto de desempate, aqui o presidente do órgão colegial não dispõe de direito de voto, salvo se ocorrer um empate, o seu voto somente é utilizado para provocar o desempate- Só a lei pode fazer extinguir os órgãos da administração pública; Os titulares dos órgãos podem ser: o Dissolvidos, no caso de ser titulares eleitos, consistindo tal no acto que põe termo colectiva e simultaneamente ao mandato dos titulares do órgão. o Perda de mandato, no caso de ser titulares eleitos, consistindo tal no acto que faz cessar o mandato de um ou vários membros de um órgão colegial eleito considerados individualmente) o Demissão¸ no caso de ser titulares nomeados e não eleitos, o acto que põe termo colectivamente às funções dos titulares do órgão colegial, (é o que sucede com o governo). O órgão colegial Exemplos de estruturas orgânicas: O município tem três órgãos: A assembleia municipal, órgão colegial deliberativo com competências de orientação, regulamentação e fiscalização, artigo 53.º da Lei 169/99; A Câmara Municipal, órgão colegial executivo encarregado da gestão permanente do assuntos municipais, art. 64.º da Lei 169/99 Presidente da Câmara Municipal, órgão singular executivo, artigo 68.º da Lei 169/99 Em regra, os diferentes órgãos de uma pessoa colectiva dispõem de competências diversas para prosseguir atribuições idênticas; no caso da pessoa colectiva Estado, porém, por força da multiplicidade e heterogeneidade dos fins prosseguidos, os membros do seu órgão máximo, os ministros, dispõem de competências idênticas para prosseguir atribuições diversas. Direito – Administrativo Parte I - CAP I – Conceito, Elementos e Sistemas de Organização Côrte-Real 22 A competência em especial, art. 111.º, n.º2 CPR, 29.º a 41.º CPA Apenas a lei pode fixar a competência: por isso, esta não se presume e é inalienável e irrenunciável, artigo 29.º do CPA. Também pela mesma razão, antes de tomar qualquer decisão, o órgão administrativo deve certificar-se de que é competente para a tomar, artigo 33.º, n.º1 do CPA. O momento da fixação da competência dos órgãos administrativos vem estipulada no artigo 30.º, nº1 do CPA, sendo que esta pode ser fixada em função de cinco critérios, A matéria; A hierarquia; O valor; O território; O tempo. A competência pode classificar-se de várias maneiras, com base em diferentes critérios: Quanto ao modo de atribuição: o Competência própria, quando atribuída pela lei; o Competência delegada, quando atribuída pela lei somando a esta uma manifestação de vontade indispensável de outro órgão administrativo. Quanto à inserção da competência nas relações interorgânicas: o Competência comum, a competência do superior hierárquico engloba a dos subordinados; o Competência exclusiva, a competência do subordinado não se inclui na do superior hierárquico. Quanto ao número de titulares: o Competência singular, um órgão titular; o Competência conjunta, vários órgãos titulares Quanto à substância: o Competência dispositiva, para tomar decisão sobre certo assunto; o Competência revogatória, para extinguir ou fazer cessar os efeitos de uma anterior decisão administrativa, artigos 142, n.º1 e 174.º do CPA O CPA tem um conjunto de normas, art.º 29.º a 41.º, onde é referida a competência, esta é um conjunto de poderes – poder é um faculdade, faculdade de determinar, de agir, de comandar, de decidir – a competência é um poder dever, ou um poder funcional, sendo uma faculdade ao serviço de uma função. O que é o poder funcional? É um poder de ordem pública não estando ao sabor dos titulares dos órgãos. Existem dois princípios fundamentais que regulam o poder funcional: O princípio da legalidade da competência, pois os órgãos das pessoas colectivas públicas só podem exercer as competências lhes foram atribuídas por lei; A competência não se presume, ou se tem ou não se tem, pois só a lei confere, retira e modifica a competência, resultando daqui dois corolários: o Princípio da irrenunciabilidade, os órgãos não podem renunciar o exercício da sua competência, pois é um poder-dever; o Princípio da inalienabilidade, os órgãos não podem alienar a sua competência. Destes dois princípios resulta o princípio da decisão, art. 9.º, os órgãos têm que decidir, não podem renunciar ou alienar a sua competência. O princípio de decisão, que também é um poder-dever, um poder funcional, ou seja, não pode ser exercido segundo o critério e a vontade do titular do órgão. Existem órgãos com competência própria e órgãos com competência delegada, bem como órgãos com competência decisória e órgãos com competência consultiva. Direito – Administrativo Parte I - CAP I – Conceito, Elementos e Sistemas de Organização Côrte-Real 23 32. OS SERVIÇOS PÚBLICOS E SUAS MISSÕES Os serviços públicos são a estrutura que serve de apoio às pessoas colectivas para que estas possam satisfazer as necessidades colectivas que lhes forma determinadas por lei, ou seja, as suas atribuições. As pessoas colectivas compõem-se de serviços públicos, que são os seus suportes funcionais, e de órgãos, que agem em nome delas. Na administração pública os serviços têm que ser prestados de forma contínua, não pode haver um vazio. Mesmo quando um determinado órgão e seu titular chega ao fim de um mandato, ele só pode abandonar o cargo quando for substituído, por essa razão, abandona um cargo, além de ser uma infracção disciplinar pode constituir crime. De uma forma simples, e no sentido que ora damos à expressão, são departamentos, de maior ou menor dimensão (ministérios, direcções-gerais, secretarias-gerais, direcções de serviços, divisões, repartições...), ou, se quisermos, unidades de trabalho, dotadas dos recursos humanos e outros considerados indispensáveis, cabendo-lhes, no âmbito da pessoa colectiva de que fazem parte, contribuir, nas matérias que a lei prevê, para a prossecução das suas atribuições, realizando as tarefas respectivas. Ao conjunto das tarefas que cada serviço público deve desempenhar designamos por missões. Os serviços públicos são dirigidos por órgãos (por ex: a direcção- geral, pelo director-geral; a direcção de serviços, pelo director de serviços, etc.). A estrutura organizativa dos serviços públicos é marcada por três diferenciações: Horizontal, diferenciação por actividade ou tarefas, line e staff; Territorial, diferenciação entre serviços que operam em todo o território nacional ou continental – Serviços centrais – e serviços cuja actividade se limita a uma circunscrição administrativa – serviços periféricos; Vertical, a hierarquia administrativa. Constituem traços essenciais do regime jurídico dos serviços públicos: A continuidade, significando que não é admissível a interrupção dos serviços públicos, o que explica mecanismos como a requisição de grevistas e os governos de gestão; A universalidade, no sentido que todos são destinatários das actividades dos serviços públicos; A igualdade de tratamento dos cidadãos, consideradas as condições específicas de cada um. As missões são as tarefas desenvolvidas pelos diversos servições públicos. 33. OS SISTEMAS DE ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA O estudo da organização administrativa passa, como vimos, pela análise dos seus elementos fundamentais (pessoas colectivas públicas, suas atribuições, órgãos e competência destes, e serviços públicos). Os principais sistemas de organização administrativa são: A Centralização/Descentralização Concentração/desconcentração; Integração/devolução de poderes). Centralização e descentralização Centralização - a razão de ser da Administração Pública traduz-se na satisfação de necessidades colectivas ou públicas (que constituem as atribuições das pessoas colectivas públicas que a compõem). Ora, se a satisfação de todas as necessidades colectivas (de âmbito nacional, regional ou local) estiver a cargo de uma só pessoa colectiva pública, em princípio do Estado, então podemos concluir estarmos perante um sistema centralizado de organização administrativa. Com efeito, a satisfação de todas as necessidades públicas está centralizada numa só pessoa. Descentralização - Mas se, além do Estado, existem outras pessoas colectivas a quem a lei comete a satisfação de certas necessidades públicas, então estaremos perante um sistema descentralizado. É o que se passa no caso português, como veremos mais adiante quando abordarmos a organização administrativa Direito – Administrativo Parte I - CAP I – Conceito, Elementos e Sistemas de Organização Côrte-Real 24 portuguesa, em que as necessidades colectivas de âmbito regional estão a cargo das Regiões Autónomas e as de âmbito local sob a responsabilidade das autarquias locais. Assim, desde já podemos notar que a centralização e a descentralização administrativas respeitam à repartição de atribuições (de necessidades públicas) por várias pessoas colectivas entretanto criadas ou reconhecidas por lei. Importante se torna apurar as vantagens e inconvenientes de cada um dos sistemas indicados. A este propósito, apenas alertamos que ambos os sistemas têm as suas vantagens e inconvenientes, mas é opinião generalizada que, com as devidas cautelas, o sistema de descentralização é aquele que se afigura mais adequado à prossecução do interesse público. Quando referimos devidas cautelas, estamos naturalmente a mencionar a preservação de certos valores, tais como a unidade, a harmonia e coerência globais do sistema, art.º 267.º da CRP. É por isso que, nos sistemas descentralizados, nos aparece a tutela como uma figura ou instituto que constitui um mecanismo-travão ou corrector, permitindo superar os eventuais riscos da descentralização. No fundo, a tutela traduz-se no poder de um órgão (ou órgãos) de uma pessoa colectiva pública de intervir (em maior ou menor grau) na vida de outra pessoa colectiva, controlando a legalidade e/ou o mérito da sua actividade. Assim, por exemplo, no sistema português, existem, como mencionámos, autarquias locais. Sobre as autarquias locais, a Constituição [cfr. arts. 242.°, 199.°, al. d) e 227.°, n.° 1, al. m)] e a lei (cfr. Lei n.° 27/96, de 1 de Agosto) prevêem que o Governo da República (quanto às autarquias locais do Continente Organização Administrativa Concentração e desconcentração Ao contrário dos sistemas de centralização e descentralização, a concentração e a desconcentração têm como referência a competência ou poderes dos órgãos (e não directamente as atribuições das pessoas colectivas a que pertencem). Por outro lado, enquanto na descentralização estão em causa duas ou mais pessoas colectivas públicas, na desconcentração apenas nos referimos, em regra, à orgânica interna de uma determinada pessoa colectiva. Concentração - podemos conceber um sistema concentrado, ou seja, aquele em que os poderes ou a competência estão concentrados no órgão máximo da hierarquia, limitando-se os órgãos subalternos a informar e a executar; Desconcentrações - se os poderes ou a competência estiverem ou puderem ser repartidos pelos vários órgãos da pessoa colectiva, então estaremos perante um sistema desconcentrado. Podemos, pois, afirmar que se descentraliza atribuições e se desconcentra poderes ou competência. A desconcentração pode ser operada directamente por lei (desconcentração originária) ou atingir-se por delegação de poderes (desconcentração derivada). Integração e devolução de poderes Integração - As pessoas colectivas públicas de população e território, de fins múltiplos como mencionámos, podem directamente (com os seus órgãos e serviços) satisfazer as necessidades colectivas a seu cargo. Ou seja, reportando-nos ao caso português, o Estado, as Regiões Autónomas e as autarquias locais podem directamente satisfazer, respectivamente, as necessidades de âmbito nacional, regional e local, a seu cargo. A ser assim teríamos um sistema de integração. Devolução de Poderes - há certas necessidades públicas que, nomeadamente, pela sua complexidade e elevada tecnicidade (v.g. formação profissional, investigação científica, promoção turística, comércio externo e outras)
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