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Homologação do Penhor Legal 1) Introdução - Importante dizer que nosso objetivo não é tratar do penhor no aspecto de direito material, porém, este está previsto nos artigos 1.431 e, em relação ao penhor legal, este está previsto nos artigos 1.467 a 1.472, todos do Código Civil. - Apesar de não ser diretamente o objetivo, segundo o artigo 1.431 do Código Civil, o penhor é constituído pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. - Enquanto o artigo 1.431 define o penhor, o artigo 1.467 prevê as hipóteses de penhor legal – objeto do nosso estudo no direito processual – afirmando no referido artigo que são credores pignoratícios, independente de convenção: • Os hospedeiros ou fornecedores de pousada, sobre bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os consumidores ou fregueses tiverem consigo na hipótese de não pagamento das despesas • O dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis do rendeiro ou inquilino que estiverem guarnecendo o mesmo prédio, na hipótese de não pagamento dos aluguéis – como como os encargos acessórios – ou rendas. - Nesse momento é importante destacar que somente bens móveis poderão objeto de penhor, desde que esses objetos sejam suscetíveis de alienação. Em razão dessa última previsão, temos uma consequência processual, já que ao definir os objetos como SUSCETÍVEIS DE ALIENAÇÃO, exclui de modo automático aqueles bens considerados impenhoráveis, portanto, que não podem ser alienados judicialmente, o que basta para impedir que o penhor legal recaia sobre eles. Bens impenhoráveis, portanto, não pode ser objeto de penhor legal. 2) Natureza Jurídica - A maioria doutrinária entende que a natureza jurídica do procedimento é de jurisdição voluntária, em especial por considerar que o autor desse processo busca apenas a constituição da garantia legal prevista pelo ordenamento material e a sentença de procedência concede a satisfação desse interesse. - É importante deixar claro que nesse procedimento – seja judicial ou extrajudicial – de penhor legal, não interessa a efetiva existência ou extensão da dívida alegada pelo autor. Aqui, basta que ele preencha os requisitos formais para concessão do penhor legal a fim de obter essa tutela, o que inclusive impede que a sentença proferida no processo produza coisa julgada material. 3) Penhor Legal – Aspectos do Procedimento Extrajudicial (Homologação Extrajudicial) - O novo Código de Processo Civil tem como foco, além das formas alternativas de resolução de conflito, a abertura para resolução extrajudicial de algumas questões e com o penhor legal não é diferente. - De acordo com o § 2º do art. 703 do CPC, o credor poderá, desde que preenchido os requisitos para propositura da ação judicial, optar pelo procedimento de homologação de penhor legal extrajudicial, a ser realizado perante o notário de sua escolha. - Conforme previsão o artigo acima indicado, a partir do recebimento do requerimento, o notário promoverá a notificação extrajudicial do devedor para, no prazo de cinco dias, pagar o débito ou impugnar sua cobrança, alegando POR ESCRITO uma das causas legais de defesa, hipótese em que o procedimento será encaminhado ao juízo competente para decisão. - Sobre o prazo, Daniel Assumpção (2020) entende que o termo inicial desde obedece a lógica do art. 231, § 3º, isto é, inicia-se a partir da data da assinatura do aviso de recebimento pelo devedor. - Sobre essa questão, a partir da defesa apresentada pelo devedor perante o notário, haverá o envio daquele procedimento extrajudicial para o juízo competente, o que nos permite concluir, a partir da leitura do § 3º do art. 700 que teremos um processo judicial que não será iniciado pelo interessado, mas sim pelo notário. Isto apresenta dois aspectos, um visto de maneira positiva, que é a celeridade e a inafastabilidade das questões perante o Poder Judiciário; lado outro, fará com que o magistrado receba duas petições – a de requerimento inicial e a defesa – fora dos requisitos formais exigidos em um procedimento judicial, isto é, petições que não preenchem os requisitos da petição inicial e da contestação. - Perceba que até o momento verificamos a hipótese de notificação e apresentação de defesa pelo devedor dentro do prazo. Nesse sentido, devemos ter em mente que cumprida a obrigação, encerra-se o procedimento, entretanto, apresentado defesa, será encaminhada ao juízo competente. - Situação diversa é apresentada no § 4º do art. 703, o qual indica a atitude do notário em caso de defesa intempestiva ou caso não haja apresentação de defesa pelo devedor. Nesse caso, o dispositivo indica que sendo omisso ou apresentado intempestivamente a defesa, o notário formalizará a homologação do penhor legal por intermédio de escritura pública. - Quando da formalização da escrita pública, além dos valores relacionados aos débitos originais, poderá o notário incluir no crédito as despesas do credor tidas com ele, nos termos do Enunciado nº. 73 do II Fórum Permanente de Processualistas Civis: “No caso de homologação do penhor legal promovida pela via extrajudicial, incluem-se nas contas do crédito as despesas com o notário, constantes do § 2º do art. 703”. 4) Penhor Legal e Autotutela - Desde a teoria geral do direito é estudado o instituto da autotutela, isto é, a forma de solução de conflito realizada unilateralmente por uma das partes envolvidas no conflito a partir do exercício da força, sendo de aceitação excepcional no sistema jurídico. - Esse instituto, quando analisado sob o prisma do penhor legal também pode ser utilizado por aqueles sujeitos descritos no art. 1.467 do Código Civil, indicando que os credores PODERÃO por mãos próprias reter bens móveis do pretenso devedor inadimplente, utilizando do procedimento de homologação do penhor legal para regularizar a autotutela realizada. - A doutrina, entre elas Daniel Assumpção, Elpídio Donizetti e Cássio Scarpinella, entendem que a homologação do penhor legal pela via judicial é condição de existência e eficácia da proteção conferida pelo penhor legal exercido a partir da autotutela. - Em consequência, indicam que essa tomada de bens pelas próprias mãos não pode ser fundamentada em qualquer circunstância, é preciso que ela seja justificável pera caracterização do perigo de dano ou de demora, previsto no art. 1.470 do CC/02. ATENÇÃO: O artigo 1.471 do Código Civil indica que, tendo ocorrido a autotutela é exigido do tomador do penhor EM ATO CONTÍNUO o pedido de homologação judicial. Entretanto, a definição de ato contínuo não é pacífica na doutrina, sendo que para alguns doutrinadores (Oliveira; Greco), caberá ao juiz do caso a fixação de um prazo razoável a partir da análise do caso concreto; porém, outros doutrinadores (Assumpção; Mitidiero; Donizetti), entendem que deve ser aplicado – por analogia – o prazo previsto no artigo 308 do CPC, isto é, deve ser concedido um prazo de 30 dias para a propositura da ação de homologação de penhor legal. - Essa proposta é baseada na efetivação da tutela cautelar, cujo prazo para formular o pedido principal deve ser feito 30 (trinta) dias após a concessão desta medida. Assim, entendem que a autotutela feita no penhor legal lembra a cautelar e, com vistas a tornar homogêneo o prazo, privilegiando a segurança jurídica, direcionam para essa que também compreendo como melhor interpretação. IMPORTANTE: Caso vença o prazo – aqui interpretado a partir da visão de Assumpção e Mitidiero – e não haja ajuizamento da ação em 30 dias, caberá ao devedor a propositura de ação possessória, considerando que a partir da fruição desse prazo, a posse do credor – exercida por meio da autotutela – passa a ser precária, injusta, caracterizando esbulho possessório. OBSERVAÇÃO: Haverá casos que mesmocaracterizado o perigo da demora ou risco de dano, pode não ser possível ou recomendável ao credor a tomada de bens do devedor por ato de justiça pelas próprias mãos. Assim, deve ser lembrado que o art. 1.470 proíbe o uso exagerado da força ou a criação de indesejável perturbação social. - A partir disso, percebemos que caso haja situações em que o exercício da autotutela seja impossível, deve ser ajuizada processo cautelar para fins de resguardar interesse do autor, sendo o pedido de homologação do penhor legal ajuizado em até 30 contados da efetivação da medida cautelar. - Por fim, é importante dizer que pode não ser uma situação que caracterize o perigo da demora, hipótese na qual não caberá a tomada de bens por mãos próprias, competindo ao credor o pedido de homologação do penhor legal sem qualquer providência unilateral prévia. 5) Procedimento Judicial (Homologação Judicial) - O procedimento judicial inicia-se a partir da distribuição da petição inicial, cumprindo os requisitos gerais da petição – art. 319/320 – bem como apresentado documentos indispensáveis à propositura da ação, estes estabelecidos no § 1º do art. 703. - Em relação à juntada de documentos, devemos deixar claro que em relação ao contrato de locação, - basta a juntada de cópia – sendo que a cópia também basta para indicação da conta pormenorizada das despesas, tabela de preços e a relação dos objetos retidos. Este último somente será necessário caso a autotutela tenha sido exercida. - Quanto a esse requisito de apresentação pormenorizada das despesas, contas e tabelas de preços, esta somente será necessária se estivermos diante do caso indicado no art. 1.467, I do Código Civil. ATENÇÃO: Apesar do art. 1.468 do Código Civil exigir que a tabela de preços seja impressa, prévia e ostensivamente exposta no estabelecimento, sob pena de nulidade do penhor, a melhor doutrina entende que APENAS a publicidade dos preços é indispensável, mas a necessidade de a tabela ser impressa não, admitindo-se que a tabela seja manuscrita, algo comum em estabelecimentos mais simples. (Atualmente há quem diga que tabela fornecida digitalmente pelo estabelecimento também garante o requisito publicidade). - A partir do ajuizamento da ação e preenchido os requisitos, o réu será citado para pagar ou alegar defesa na audiência preliminar a ser designada, sendo este o aspecto procedimental diferenciado que transforma o procedimento do penhor legal em especial. 1ª Hipótese: Pagamento da obrigação. Caso o réu, ao ser citado, cumpra com a obrigação, haverá reconhecimento jurídico do pedido que deve ser homologado pelo juiz. Caso tenha havido tomada de posse unilateral pelo credor, ou seja, tenha o credor exercido a autotutela, os bens tomados deverão ser devolvidos por este. 2ª Hipótese: Apresentação de defesa. O réu poderá apresentar defesa, entretanto, há uma limitação das matérias que podem ser alegadas, isso se deve principalmente à especialidade procedimental, que limita a cognição do juízo. Assim, o artigo 704 do CPC permite o réu alegar APENAS: a) Nulidade do processo, compreendido aqui questões formais do procedimento especial do penhor legal b) Extinção da obrigação, que poderá ter ocorrido por qualquer forma prevista no direito material (pagamento, novação, compensação, remição, dentre outros), além, é claro, da prescrição c) Não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal d) Alegação de haver sido oferecida caução idônea rejeitada pelo credor - Portanto, ainda que sejam admitidas alegações extras – como nulidade ou excesso do penhor legal – a cognição do juízo em relação ao procedimento continua limitada, já que apenas matérias vinculadas ao exercício do penhor legal serão admitidas na discussão, sendo qualquer outra tese defensiva excluída, como por exemplo, não será permitido a discussão sobre a existência ou extensão da dívida que deverá ser vista em ação própria. - Como vimos anteriormente, é essa característica que torna o procedimento do penhor legal em especial, uma vez que, a partir da audiência preliminar e apresentação de defesa, o restante do procedimento, nos termos do art. 705, obedecerá ao art. 705 do CPC. 3ª Hipótese: Inércia do Devedor. Ocorrerá o previsto no art. 706 e o pedido será homologado, consolidando o autor da ação na posse dos objetos. 6) Natureza da Sentença - Conforme previsão do art. 706, a sentença terá natureza constitutiva, quando consolidar na posse do autor o bem objeto do procedimento do penhor legal. - Caso a decisão seja de rejeição do pedido, ela terá natureza declaratória, já que indicará a devolução do objeto ao réu. Aqui é importante destacar que como a discussão não envolve existência ou extensão da dívida, fica ressalvado ao autor cobrar a dívida pelo procedimento comum (art. 706, § 1º). ATENÇÃO: A possibilidade do Autor em cobrar o Réu pelo procedimento comum, após a negativa da homologação do penhor legal fica condicionada ao fundamento da decisão judicial, isto é, se for acolhida a alegação de extinção da obrigação por qualquer motivo, essa decisão formará coisa julgada material quanto ao débito, impossibilitando o ajuizamento de nova ação (art. 706, § 1º, parte final e art. 704, II do CPC). - Em ambos os casos – seja de procedência ou improcedência da ação – caberá a interposição do recurso de apelação, recebido em seu duplo efeito.
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