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Curso: Direito Aula:02 Dia: 01/09/2020 Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito – IED Professora: Geruza Gomes 2. O CONCEITO DE DIREITO 2.1 Direito e senso comum. 2.2 Divergências e convergências acerca das diversas definições do Direito. 2.3 O Direito como instrumento de pacificação social. 2.4 A contribuição de Emanuel Kant. 2.5 A Contribuição de Hans Kelsen. 2.6 A tridimensionalidade do Direito. 2.7 Direito Objetivo e Direito Subjetivo. 2.8 Direito Potestativo. 2.9 Sujeitos de Direito. A CIÊNCIA DO DIREITO Se considerarmos ciência qualquer tipo de conhecimento racional que engloba dados da realidade natural, social ou cultural, não teremos problemas para falar de uma ciência jurídica, visto que essa estuda dados da realidade, embora de forma racional. Segundo Angel La Torre, um dos maiores problemas da ciência do Direito é a sua arbitrariedade, por ser constituída de leis arbitrárias que se modificam com o tempo, pois uma mera palavra do legislador “converte bibliotecas inteiras em lixo”, ou seja, uma mudança na legislação torna inúteis a maioria dos manuais de Direito. Não podemos exagerar esse feito, pois um ordenamento jurídico num todo não se modifica, mas evolui. CIÊNCIA DO DIREITO A Ciência do Direito pode ser definida como: “[...] estudo metódico das normas jurídicas com o objetivo de descobrir o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurídico, bem como de estabelecer as suas raízes sociais e históricas. Conforme Miguel Reale: A Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico em todas as suas manifestações e momentos. Aos cientistas do Direito interessa essa experiência não apenas já aperfeiçoada e formalizada em leis, mas, também, como vai aos poucos se manifestando na sociedade, nas relações de convivência. A Ciência do Direito é, portanto, uma ciência complexa, que surpreende o fato jurídico desde as suas manifestações iniciais até aquelas em que a forma se aperfeiçoa. Há, porém, possibilidade de se circunscrever o âmbito da Ciência do Direito no sentido de serem estudadas as regras ou normas já postas ou vigentes. A Ciência do Direito, enquanto se destina ao estudo sistemático das normas, ordenando-as segundo princípios, e tendo em vista a sua aplicação, toma o nome de Dogmática Jurídica. DIREITO E SENSO COMUM SENSO COMUM São valores sociais, crenças, experiências e vivências passadas de geração em geração criando, assim, a verdade popular. Neste sentido, a ideia de conhecimento popular está presente em exemplos muito simples. Já ouviu a frase “sexta feira 13 é puro azar!”? O senso comum é um tipo de pensamento que não foi testado, verificado ou metodicamente analisado. Geralmente, o conhecimento de senso comum está presente em nosso cotidiano e é passado de geração a geração. DIFERENÇAS ENTRE SENSO COMUM E DIREITO A ciência e o senso comum são dois pólos de um mesmo fenômeno. O pólo ciência representa a parte dinâmica do fenômeno que faz o conhecimento evoluir. É a fase construtora do conhecimento. O pólo do senso comum representa a fase conservadora do conhecimento e por isso tem a característica de imobilidade, tendendo a se repetir em um ciclo fechado, eternamente, se não for fecundado pelo dinamismo evolutivo da ciência. Alguns exemplos do que é caracterizado como senso comum: 1. Chá de boldo cura problemas no fígado. 2. Ameixa e mamão ajudam a regular o intestino. 3. Em time que está ganhando não se mexe. 4. Há solução para tudo, menos para a morte. 5. Brasileiro gosta de samba, churrasco e futebol. . DIVERGÊNCIAS E CONVERGÊNCIAS ACERCA DAS DIVERSAS DEFINIÇÕES DO DIREITO Convergentes Se dirigem a um só ponto Divergentes Se dirigem para vários pontos partindo de um mesmo lugar. Linhas divergentes saem todas de um mesmo ponto. Linhas convergentes vão todas para o mesmo ponto. DIVERGÊNCIAS E CONVERGÊNCIAS ACERCA DAS DIVERSAS DEFINIÇÕES DO DIREITO Platão (427 – 348 a.C.) Direito é dar a cada um aquilo corresponde à sua natureza e função na sociedade. Para Platão, esse princípio deve ser garantido pelo Estado, que deve se estruturar em: Povo: são os trabalhadores, presentes na camada mais inferior; Militares: são os guerreiros corajosos, na camada intermediária; Filósofos: estão na camada superior e devem governar a sociedade. Filósofo e matemático grego. DIVERGÊNCIAS E CONVERGÊNCIAS ACERCA DAS DIVERSAS DEFINIÇÕES DO DIREITO Aristóteles (384 - 322 a.C.) Para Aristóteles, o Direito está ligado à justiça, a qual, sendo seguida pelo Estado, será por ele definido. O direito é justo quando protege os interesses gerais da sociedade e, em particular, quando trata de maneira igual aqueles que se encontram em condição igual. Aristóteles expõe duas formas de igualdade: a aritmética, que exprime a justiça comutativa; e a geométrica, que exprime a justiça distributiva. JUSTIÇA COMUTATIVA: todos devem cumprir suas promessas e indenizar pelos danos causados na mesma proporção do dano. JUSTIÇA DISTRIBUTIVA: cada um tem segundo seu mérito e valor na sociedade. Filosofo grego, foi aluno de Platão. DIVERGÊNCIAS E CONVERGÊNCIAS ACERCA DAS DIVERSAS DEFINIÇÕES DO DIREITO Ulpiano (170 - 228 a.C.) Para o jurisconsulto romano, o direito é o mesmo para todos. Categoriza o Direito em: DIREITO NATURAL: lei que a natureza ensina a todos os animais, racionais e irracionais. DIREITO DAS GENTES: aplicável apenas aos seres humanos, podendo diferenciá-los segundo sua origem e condição social. DIREITO CIVIL: normas específicas de uma sociedade. Jurista romano. DIVERGÊNCIAS E CONVERGÊNCIAS ACERCA DAS DIVERSAS DEFINIÇÕES DO DIREITO São Tomás de Aquino (1225 - 1274) As leis são mandamentos da boa razão, formulados e impostos por quem cuida do bem da comunidade. Para o teólogo italiano, o monarca (aquele que cuida do bem) não tem plena liberdade na criação do direto, deve respeitar os mandamentos divinos, que são a lei eterna. Se a lei imposta é contra a lei eterna, os súditos estão liberados do dever de obediência à lei. Em alguns casos, porém, o respeito à lei “corrupta” pode ser necessário para manter a ordem. Padre italiano, filósofo, teólogo e santo católico. DIVERGÊNCIAS E CONVERGÊNCIAS ACERCA DAS DIVERSAS DEFINIÇÕES DO DIREITO Thomas Hobbes (1588 – 1679) O direito é a vontade política. A lei é determinada pelo poder que exerce o Estado, e não pela verdade do direito natural. Para Hobbes, a sociedade deve fazer um “contrato social” com o Estado, o qual é absoluto, pois só assim é possível organizar a sociedade. O Estado deve distribuir direitos e obrigações. Mas o direito não deve ser uma decisão ditatorial e sim uma correspondência ao efetivo racional interesse de todos. Filósofo, matemático e teórico político inglês. DIVERGÊNCIAS E CONVERGÊNCIAS ACERCA DAS DIVERSAS DEFINIÇÕES DO DIREITO Jean-Jacques Rousseau (1712 – 1778) O direito é a vontade política de mudanças. Ao contrário de Hobbes, Rousseau idealiza um Estado social democrático, onde o direito é a expressão da soberania do povo, sem, no entanto, abolir a liberdade dos membros da sociedade. O povo deve criar as próprias leis e não deve se submeter à vontade dos poderosos. O Estado deve eliminar as desigualdades e injustiças sociais causadas pela propriedade privada. Filósofo, escritor e teórico político suíço. DIVERGÊNCIAS E CONVERGÊNCIAS ACERCA DAS DIVERSAS DEFINIÇÕES DO DIREITO Georg W. Friedrich Hegel (1770 – 1831) Para o filósofo alemão, o direito não possui uma única definição, sendo esta formulada conforme cada época, com finalidades e características diversas. O direito moderno, por ser produto do Estado, é o mais elevado, porque exprime os valores supremos do gênero humano. O Estado é a liberdade e a moralidade, e deve: Exprimir o interesse geral; Garantir aplicação dos princípios morais; Realizar a liberdade humana. O direito moderno é a plena liberdade, definida e garantida pelo Estado. Filósofo alemão. DIVERGÊNCIAS ECONVERGÊNCIAS ACERCA DAS DIVERSAS DEFINIÇÕES DO DIREITO Friedrich Carl Von Savigny (1779 – 1861) O direito é o produto histórico decorrente da consciência coletiva da cada povo manifestado nas tradições e nos costumes. As formas de organização politica e social, presentes na tradição, são as principais fontes do direito, e não o direito estatal. O direito não pode ser universal, deve ser particular e evoluir com o tempo, conforme as tradições da época e do loca. Jurista alemão. DIREITO COMO INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO SOCIAL DIREITO COMO INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO SOCIAL Eros Roberto Grau (1940) Para o jurista brasileiro, a visão positivista é insuficiente. O direito é a solução de conflitos para encontrar um equilíbrio entre a liberdade individual e o interesse coletivo. O direito deve solucionar conflitos para encontrar um equilíbrio entre o indivíduo e a sociedade, A sociedade gera um “direito pressuposto”, determinado pelo modo de produção e pela correlação de forças políticas, que é a base do “direito posto” elaborado e aplicado pelo Estado. Jurista brasileiro e ex-ministro do STF. DIREITO COMO INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO SOCIAL Immanuel Kant (1724 – 1804) O direito é a conciliação da liberdade individual com a liberdade dos demais, de forma que a liberdade possa prevalecer como regra geral. Para Kant, o direito é produto da sociedade e é a expressão de obrigações morais dos indivíduos. O direito está intimamente ligado à moral. A diferença é que o direito ameaça com a coação em caso de descumprimento da norma, objetivando os resultados, enquanto que a moral se interessa mais pelos motivos da ação dos indivíduos. Filósofo prussiano. DIREITO COMO INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO SOCIAL Hans Kelsen (1881 – 1973) O direito é ordem de coação. As normas jurídicas são obrigatórias e o direito vigora porque é imposto e reconhecido pela maioria da população. Kelsen elabora a pirâmide normativa: as normas inferiores devem ser conforme as normas superiores. A ciência jurídica deve descrever as características e as relações das normas em vigor (estática) e também examinar quais são as autoridades competentes e os procedimentos para a elaboração de novas normas (dinâmica). Filósofo e jurista austríaco. HANS KELSEN E A CIÊNCIA DO DIREITO O conceito de ciência jurídica apresentado por Hans Kelsen é o de uma ciência purificada de qualquer valor, tanto social como ético ou moral. Tal postura tornou-se algo realmente polêmico e bastante discutido, porém são poucos os que ousam desafiar essas premissas com competência e clareza de afirmações. Para constituir uma ciência tão purificada e limpa, sem quaisquer “impurezas”, o fundamental para Hans Kelsen é que o Direito se resuma exclusivamente à norma. Cabe, portanto, à ciência jurídica transformar essas normas em regras, criar a forma lógica do jurídico. Aqui o objeto é a norma e não o fato. Todos os fatos deverão obedecer ao que a lei ordena. Hans Kelsen é considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito. BRASIL O que é Direito no Brasil? A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO Miguel Reale (1910 – 2006) Há um sistema de normas que exige da sociedade determinadas formas de conduta. Esse sistema, historicamente realizado, é o objeto de estudo da jurisprudência. Os motivos que explicam as condições mediante as quais essa indagação é possível, e faz parte da filosofia do Direito. O direito é um problema filosófico. Para Reale, o direito é um problema tridimensional. Cada uma das dimensões (fato, valor e norma) não podem e nem deve ser estudada isoladamente em uma sociedade. Filósofo, professor e jurista brasileiro. A Teoria Tridimensional do Direito é uma concepção de Direito, conhecida e elaborada pelo jusfilósofo brasileiro Miguel Reale em 1968, surgiu ao inscrever-se que o direito positivo e o jurisdicional deixavam o direito apenas como algo parcial, incompleto e, portanto, ineficiente. Não é viável ver o direito simplesmente como uma norma, por esse motivo surgiu a teoria, onde existem três aspectos que formam o direito, aspectos estes que estão sempre se relacionando, tão unidos que não podem ser separados. À época de sua divulgação, tratou-se de uma forma absolutamente revolucionária e inovadora de se abordar as questões da ciência jurídica, tendo esse pensamento arregimentado adeptos e simpatizantes em todo o universo do Direito. O fato vem a ser um acontecimento social que envolve interesses básicos para o homem e que por isso se enquadra no conjunto de assuntos regulados pela ordem jurídica. O valor corresponde ao elemento moral do direito. Se toda obra humana é impregnada de valores, igualmente o direito, ele protege e procura realizar valores ou bens fundamentais e vida social. A norma consiste no comportamento ou organização social imposto aos indivíduos. De acordo com Miguel Reale, em todo e qualquer fenômeno jurídico há a existência de um fato subjacente (que não se manifesta claramente, ficando encoberto ou implícito), sobre o qual incide um valor, que confere determinado significado a este fato, determinando a ação dos homens a atingir um objetivo, e por fim uma regra ou norma, que tem a finalidade de integrar um elemento a outro, por exemplo, o fato ao valor. Assim, sempre que surgir uma norma jurídica, ela mede o fato e o valor. Miguel Reale buscou, através desta teoria, unificar três concepções unilaterais do direito: 1. o sociologismo jurídico, associado aos fatos e à eficácia do Direito; 2. o moralismo jurídico, associado aos valores e aos fundamentos do Direito; e 3. o normativismo abstrato, associado às normas e à mera vigência do Direito. Segundo a teoria tridimensional, o Direito se compõe da conjugação harmônica dos três aspectos básicos e primordiais: •o aspecto fático (fato) ou seja, o seu nicho social e histórico; •o aspecto axiológico (valor) ou seja, os valores buscados pela sociedade, como a Justiça; e •o aspecto normativo (norma) ou seja, o aspecto de ordenamento do Direito. REFERÊNCIAS GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 49ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.(https://integrada.minhabiblioteca.com.br/books/97885309797 68) NADER, P. Introdução ao Estudo do Direito. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.(https://integrada.minhabiblioteca.com.br/books/97885309888 76) VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito. 6. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.(https://integrada.minhabiblioteca.com.br/books/97885970185 92) https://integrada.minhabiblioteca.com.br/books/9788530979768 https://integrada.minhabiblioteca.com.br/books/9788530988876 https://integrada.minhabiblioteca.com.br/books/9788597018592 Acredite na força dos seus sonhos, Deus é justo, e não colocaria em seu coração um desejo impossível.