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PRISÃO 2 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................ 4 2 TEORIA DA PENA ...................................................................................... 5 2.1 Conceito de Pena ................................................................................. 5 2.2 Princípios aplicados a pena .................................................................. 6 2.3 Fundamentos da Pena ......................................................................... 7 2.4 Classificação da Pena .......................................................................... 8 3 DAS TEORIAS DA PENA ........................................................................... 9 3.1 Teoria absoluta e finalidade retributiva ................................................. 9 3.2 Teoria relativa ou preventiva .............................................................. 10 4 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ......................................................... 11 4.1 Espécies ............................................................................................. 13 4.2 Regimes penitenciários ...................................................................... 14 4.3 Fixação do regime inicial .................................................................... 14 4.4 Sistema de cumprimento .................................................................... 14 4.5 Algumas regras .................................................................................. 14 4.6 Detração penal ................................................................................... 15 4.7 Limite do cumprimento de pena ......................................................... 15 5 PENAS ALTERNATIVAS .......................................................................... 17 5.1 Espécies de Penas Alternativas ......................................................... 19 5.2 Medidas alternativas à prisão ............................................................. 21 5.3 Suspensão Condicional da Pena ....................................................... 22 5.4 Livramento Condicional ...................................................................... 24 5.5 Dos Incidentes da Execução - Da Suspensão Condicional Da Pena . 25 6 DOSIMETRIA DA PENA ........................................................................... 29 6.1 Dosimetria das penas na individualização da reprimenda estatal ...... 31 3 6.2 Para que serve a dosimetria da pena ................................................. 31 6.3 Tipos de pena ..................................................................................... 32 7 CONCURSO DE CRIMES- EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL ......... 34 7.1 Do Concurso de Crimes ..................................................................... 34 7.2 Sistemas de Apenamento .................................................................. 41 7.3 Dos efeitos da condenação penal ...................................................... 41 8 AÇÃO PENAL ........................................................................................... 47 8.1 Do conceito ........................................................................................ 47 8.2 Das características ............................................................................. 48 8.3 Das espécies ...................................................................................... 49 8.4 Da Ação penal pública........................................................................ 49 8.5 Ação Penal Pública Incondicionada ................................................... 50 8.6 Ação Penal Pública Condicionada ..................................................... 51 8.7 Da Ação Penal Privada ...................................................................... 52 9 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ................................................................ 54 9.1 Extinção da Punibilidade e Prescrição ............................................... 55 9.2 As Causas da extinção da punibilidade previstas no art.107 e fora dele 56 9.3 Prescrição in genérico ........................................................................ 56 9.4 Conceito fundamento e modalidades ................................................. 56 9.5 Prescrição da Pretensão Punitiva e seus Prazos ............................... 57 9.6 Prescrição da pretensão executória ................................................... 59 9.7 Prescrição superveniente à sentença condenatória ou prescrição intercorrente – art. 110, § 1.................................................................................... 59 9.8 Prescrição Retroativa - art. 110, § 2º .................................................. 62 10 CONSIDERAÇÃO FINAIS ..................................................................... 63 11 PACOTE ANTICRIME = Lei nº13.964/2019.Erro! Indicador não definido. 4 12 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................... 68 13 SUGESTÕES BIBLIOGRÁFICAS .......................................................... 70 1 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 5 2 TEORIA DA PENA Fonte: domboscoead.com.br Com o aumento da necessidade da existência de sanções penais, originou-se a pena consequentemente o Direito Penal, para aplicação da referida Lei em todas as épocas e todas as culturas. Temos como derivação da infração penal a pena como consequência jurídica. A pena em si, não possui um significado que abarca qualquer lugar ou qualquer momento, ou seja, incide em cada caso em particular, em que se são elencadas sanções, cujas variações refletem as mudanças vividas pelo Estado. O Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos, assim considerados, em uma organização socioeconômica específica. 2.1 Conceito de Pena Entende-se por pena é uma sanção, aplicada ao indivíduo que pratica transgressão contra a norma imposta pelo Estado. 6 “Sanção penal é a resposta estatal, no exército do ius puniend após o devido processo legal, ao responsável pela prática de um crime ou de uma contravenção penal. Divide-se em duas espécies: penas e medidas de segurança. ” (MASSON, 2012 apud COSTA, 2015) Para Damásio de Jesus, pena seria “A sanção aflitiva pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”. Cleber Masson nos ensina que: Pena é espécie de sanção penal consistente na privação ou na restrição de determinados bens jurídicos do condenado, aplicada pelo Estado em decorrência do cometimento de uma infração penal, com as finalidades de castigar seu responsável, readaptá-lo ao convívio em comunidade e, mediante a intimidação endereçada a sociedade, evitara prática de novos crimes ou contravenções penais. (MASSON, 2012 apud COSTA, p.2, 2015) 2.2 Princípios aplicados a pena São aplicadas às penas os seguintes princípios: I. Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade: por este princípio entende-se que nenhum fato poderá ser considerado crime se não houver um adjetivo que se enquadre no adjetivo Criminal. Como também nenhuma pena poderá ser aplicada se não existir sanção pré-existente correspondente ao fato. Este princípio encontra respaldo no art. 1° do Código Penal e também no art. 5°, XXXIX, da Constituição Federal de 1988. II. Princípio da anterioridade da lei: segundo o art. 1° do Código Penal bem como o art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988 que aduzem que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” entende- se, que para aplicar a lei no fato delituoso, é imprescindível que a lei deverá ser imposta de forma anterior ao fato. III. Princípio da personalidade, intransmissibilidade, intranscedência ou princípio da reponsabilidade pessoal: segundo esse princípio que encontra amparo no art. 5°, XVL, da CF/88, a pena não pode ultrapassar da pessoa do condenado, não alcançando familiares do infrator nem mesmo pessoas estranhas a infração penal. Logo, esse postulado impede que sanções penais superem a dimensão estritamente pessoal do infrator. 7 IV. Princípio da proporcionalidade: segundo este princípio, a resposta penal deverá ser justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ilícito, devendo haver correspondência entre o ato ilícito e o grau da sanção penal imposta. V. Princípio da individualização: com amparo no art. 5°, XLVI, da CF/88 esse princípio repousa no sentido de que se deve distribuir a cada indivíduo o que lhe cabe de acordo com as circunstâncias específicas do seu comportamento, significando eleger a justa e adequada sanção penal ao sentenciado. Nas lições de Nelson Hungria este princípio significa: Retribuir o mal concreto do crime com a mal da pena, na concreta personalidade do criminoso. Ao ser cominada em abstrato, a pena é individualizada objetivamente; mas, ao ser aplicada in concreto, não prescinde da sua individualização subjetiva. Após a individualização convencional da lei, a individualização experimental do juiz, ao mesmo tempo objetiva e subjetiva. (HUNGRIA, 1949 apud ROCHA, p. 3, 2015) 2.3 Fundamentos da Pena Os fundamentos da pena significam o objetivo que se busca alcançar com a imposição e a sua aplicação. Na doutrina são apontados seis principais fundamentos: retribuição, reparação, denúncia, incapacitação, reabilitação e dissuasão. Retribuição: de acordo com esse fundamento é conferido ao condenado uma pena que seja proporcional e correspondente a infração penal na qual este se envolveu. O mal que a pena transmite ao condenado dever ser equivalente ao mal produzido por este a coletividade. Reparação: consiste esse fundamento em conferir algum tipo de benefício a vítima da infração penal. É uma reparação do dano, como forma de recompor o mal causado pelo delito. Denúncia: é a reprovação social à pratica do crime ou da contravenção penal. Incapacitação: é a privação da liberdade do condenado, retirando-o do seio social, para a proteção das pessoas e dos bens jurídico tutelados pelo Estado. Reabilitação: esse fundamento se baseia em considerar a pena como meio educativo, de reinserção social e não punitivo. A pena precisa restaurar o criminoso, tornando-o novamente útil a sociedade. Dissuasão: seria esse fundamento a busca ou tentativa de convencer a coletividade, e também o condenado, de que o crime é uma tarefa desvantajosa e 8 censurável. A pena teria duas vertentes: a primeira, destinada a impedir que o transgressor se torne nocivo a sociedade, e a segunda, dizendo que a pena serviria de instrumento de intimidação da coletividade. 2.4 Classificação da Pena A doutrina classifica as penas em diversos critérios: quanto ao bem jurídico do condenado atingido pela sanção penal, quanto ao critério constitucional e quanto ao critério adotado pelo Código Penal. 2.4.1.1 Quanto ao bem jurídico do condenado atingido pela pena Segundo esse critério as penas podem ser dividas em: a) Pena privativa de Liberdade; b) Pena Restritiva de Direito; c) Pena de Multa; d) Pena Restritiva da liberdade; e) Pena Corporal. 2.4.1.2 Quanto ao critério constitucional De acordo com esse critério que tem amparo no art. 5º, XLVI, da CF/88 as penas estariam classificadas em: a) Penas de privação ou restrição da liberdade; b) Perda de bens; c) Multa; d) Prestação social alternativa; e) Suspensão ou interdição e direitos. 2.4.1.3 Quanto ao critério adotado pelo Código Penal De acordo com o art. 32 do Código Penal Brasileiro, as penas são: a) Privativas de liberdade; b) Restritivas de direito; c) Multa. 9 3 DAS TEORIAS DA PENA Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questão de como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas Teorias da Pena, que são ideias científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito. O estudo das construções teóricas sobre as finalidades das penas, possibilita uma compreensão adequada acerca de como a razão humana vem justificando a punição criminal, que é a faceta mais violenta do direito moderno. 3.1 Teoria absoluta e finalidade retributiva Teorias absolutas ou teorias retributivas, assim conhecidas, interpreta que a pena é uma forma de retribuição ao criminoso pela conduta ilícita praticada, é a maneira que o Estado encontrou para equilibrar pelo possível mal causado à uma pessoa específica ou à própria sociedade como um todo. Partindo desse pressuposto, não se vislumbra qualquer outro objeto a não ser o de punir o transgressor, lhe causando um prejuízo, originado de sua própria conduta, um meio de o transgressor entender que está sendo penalizado em razão de sua conduta para com as normas jurídicas e para com seus iguais. As teorias absolutas abordam a pena como sendo instrumento de retribuição, ou seja, a pena funda-se na retribuição, reparação ou compensação do mal do crime. (...)é a “justa paga do mal que com o crime se realizou, é o justo equivalente do dano do fato e da culpa do agente”. (DIAS, 2007, apud COSTA, p. 5, 2015). A teoria absoluta tem por particularidade a retribuição, é uma forma de reparar o mal causado, causando um mal ao criminoso, para esta teoria a pena é um fim em si mesma. Pela teoria absoluta ou retributiva, a pena apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal. A aplicação da pena não tem outro propósito que não seja o de reparar o mal com outro mal. Logo, objetivamente analisada, a pena na verdade não tem finalidade. É um fim em si mesma. 10 Conceituando de maneira um pouco diversa dos demais autores, Mirabete afirma que esta teoria tem por fundamento a justiça, e utilizando dos ensinamentos de Kant, o jurista ainda afirma que o castigo compensa o mal: “As teorias absolutas (de retribuição ou retribucionista) têm como fundamentos da sanção penal a exigência da justiça: pune-se o agente porque cometeu o crime (punitur quia pecatum est). Dizia Kant que a pena é um imperativo categórico, consequência natural do delito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade e só está igualdade traz a justiça. O castigo compensa o mal e dá reparação à moral”. (MIRABETE, 2005 apud COSTA, 2015, p. 5) Da mesma forma, Cezar Roberto Bitencourt ensina que a teoria absoluta da pena além de buscar a justiça, tem por finalidade devolver o mal causado pelo delito, e que o homem é livre para agir, e se optou pelo crime, deve auferir uma penalidade maldosa como foi sua conduta: “Segundo este esquema retribucionista, é atribuídaà pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a justiça. A pena tem como fim fazer justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no questionável livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto. Isto se entende quando lembramos da substituição do divino homem operada neste momento histórico, dando margem à implantação do positivismo legal”. (BITENCOURT, 2004 apud COSTA, 2015 p. 6) A pena surge como retribuição estatal justa ao mal injusto provocado pelo condenado, consistente na prática de um crime ou é uma contravenção penal (punitur quia peccatum est). Não tem desígnio prático, pois não se atenta com a readaptação social do infrator da lei penal. Pune-se simplesmente como retribuição a prática do ilícito penal. As teorias absolutas baseiam-se numa exigência de justiça: pune-se porque se cometeu crime (punitur quia peccatum est). Negam elas fins utilitários à pena, que se esclarece de modo pleno pela retribuição jurídica. É ela simples resultado do delito. É mal justo aplicado ao mal injusto do crime. 3.2 Teoria relativa ou preventiva Diferentemente das teorias absolutas, as teorias relativas não possuem uma finalidade em si mesma. Prevenção e ressocialização é a finalidade da pena destas teorias. O entendimento dessa teoria é diverso da anterior, e têm a finalidade a 11 prevenção de novos crimes, ou seja, busca interromper a realização de novas condutas criminosas e impedir que os condenados voltem a delinquir. Júlio Fabbrini Mirabete afirma que a teoria relativa da pena atribuía um fim à mesma, e que a pena não era uma consequência do delito, mas sim o momento oportuno para sua aplicação. Para o autor: (...)“nas teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas), dava-se à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de prevenção. O crime não seria causa da pena, mas a ocasião para ser aplicada"(MIRABETE,2012 apud COSTA, 2015, p.7) Cleber Masson nos ensina que: Para essa diferença, o objetivo da pena, incide em precaver, ou seja, impedir a prática de novas infrações penais. (Punitur ne peccetur). É indiferente a imposição de punição condenado. Nesse mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt afirma que para a teoria relativa da pena, o objetivo primordial é a prevenção: A formulação mais antiga das teorias relativas costuma ser atribuída a Sêneca, que, se utilizando de Protágoras de Platão, afirmou: “nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar. Para as duas teorias a pena é considerada um mal necessário. No entanto, para as teorias preventivas, essa necessidade da pena não se baseia na ideia de realizar justiça, mas na função, já referida, de inibir, tanto quanto possível, a prática de novos fatos delitivos. (BITENCOURT, 2004 apud COSTA, 2015 p. 7) Para Magalhães Noronha, a teoria relativa da pena não dá origem à pena, é uma necessidade da sociedade, não havendo qualquer ligação com a ideia de justiça, pois: As teorias relativas procuram um fim utilitário para a punição. O delito não é causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada. Não repousa na ideia de justiça, mas de necessidade social (punitur ne peccetur). Deve ela dirigir- se não só ao que delinquiu, mas advertir os delinquentes em potencial que não cometam crime. Consequentemente, possui um fim que é a prevenção geral e a particular. (BITENCOURT, 2004 apud, COSTA, 2015, p. 8). 4 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A privação da liberdade é uma forma de pena adotada pelo Código Penal que consiste na constrição do direito de ir e vir recolhendo o condenado em estabelecimento prisional com a finalidade de, futuramente, reinseri-lo na sociedade, bem como prevenir a reincidência. 12 Os tipos de pena privativa de liberdade previstos na legislação penal são: reclusão (crimes graves), detenção (crimes menos graves) e prisão simples (contravenções penais). O Código Penal também prevê os regimes de cumprimento, definidos como fechado (presídio de segurança máxima), semiaberto (colônia agrícola, industrial ou equivalente) e aberto (casa de albergado ou similar). O conceito da tríplice finalidade da pena é bastante familiar mesmo ao homem comum, o preso é colocado na penitenciária com objetivo de ser punido, intimidado e, principalmente reformado. As penas privativas de liberdade estão previstas no Código Penal. Para os crimes ou delitos são as de reclusão e detenção. A Lei das Contravenções Penais também prevê pena privativa de liberdade que é a prisão simples. A Lei 9.714/98 reformulou alguns dispositivos do Código Penal, introduzindo mais duas penas restritivas de direitos: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Ou seja, as penas restritivas de direito têm caráter substitutivo aplicadas à pena privativa de liberdade concretizada na decisão condenatória, (arts. 44, caput, 54 e 55, do CP) e a Lei 9.099/95, com sua política criminal consensual descaracterizadora, adotou as penas restritivas de direitos em caráter alternativo. A possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade está estabelecida no Código Penal em seu art. 44, que elenca os requisitos necessários para a substituição da pena, analisando os seguintes requisitos: 1) requisitos objetivos: a) quantidade de pena aplicada, que não deve ser superior a 4 anos, pode ser reclusão ou detenção no crime doloso e no que tange o crime culposo, independe da pena aplicada. b) natureza do crime cometido (com privilégio o crime culposo, pois independe da pena aplicada). c) modalidade de execução: sem violência ou grave ameaça à pessoa. Passa- se a considerar, não só o desvalor do resultado, mas também o desvalor da ação, pois nos crimes violentos, o seu autor não merece o benefício da substituição. 2) requisitos subjetivos: a) réu não reincidente em crime doloso (art. 44, inciso II do CP), 13 b) prognose de suficiência da substituição, sendo critério de análise, a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente e motivos e circunstâncias do fato (art.44, inciso III do CP) Uma vez condenado o réu, o juiz analisa os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito. Não sendo possível a substituição, o juiz passará para a análise da possibilidade da suspensão condicional da pena (art.77, inciso III do CP e 157 da LEP). As leis 9.099/95 e a 9.714/98, adotam em princípio a mesma política descarcerizadora e despenizadora, ambos buscam evitar o encarceramento do sentenciado, substituindo a pena privativa de liberdade com a pena alternativa. Porém, não atuam na mesma faixa de infrações e de sanções. A Lei 9.099/95 limita- se as infrações de menor potencial ofensivo, ressalvada a hipótese de seu art. 89, cuja sanção não ultrapasse a dois anos de privação de liberdade, independentemente de sua forma de execução. Em princípio, será beneficiada pela lei ora já mencionada, no entanto, a Lei 9.714/98 é para penas não superior a quatro anos, exige que o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (art. 44, I, do CP). O art.180 da LEP afirma que a pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser convertida em restritivas de direitos, desde que o condenado esteja cumprindo em regime aberto, tenha cumprido um quarto da pena, os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável. 4.1 Espécies As espécies de penas privativas de liberdade são: reclusão, detenção e prisão simples. Reclusão e detenção são penas privativas de liberdade reservadas para crimes e prisão simples para contravenções penais. 14 4.2 Regimes penitenciários De acordo com os arts. 34 a 36 do Código Penal e 110 a 119 da LEP (Lei de Execução Penal – Leinº 7.210/84), são três os regimes penitenciários: fechado, semiaberto e aberto. 4.3 Fixação do regime inicial A fixação do regime inicial deve ser feita na sentença condenatória pelo juiz (se o juiz não fixar, cabe embargos de declaração em virtude da omissão; se fixar e gerar inconformismo, cabe apelação). A fixação do regime inicial deve se pautar pela quantidade de pena, primariedade ou reincidência do condenado e circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, atentando-se para o teor das súmulas n. 718 e n. 719 do STF. 4.4 Sistema de cumprimento O sistema de cumprimento das penas privativas de liberdade é o progressivo, previsto no art. 112 da LEP, sendo dois os requisitos exigidos para tanto: cumprimento de parte da pena (1/6) e merecimento. a) Lei 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos – com a modificação havida pela Lei nº 11.464/07, de 29 de março de 2007, a pena será cumprida inicialmente em regime fechado e a progressão dar-se-á após o cumprimento de 2/5 da pena (para o condenado primário) e de 3/5 da pena (para o condenado reincidente). b) crimes contra a administração pública – observar o disposto no art. 33, § 4º do Código Penal. c) progressão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória – possibilidade – Súmulas 716 e 717 do STF. 4.5 Algumas regras a) trabalho – é direito e dever do condenado: Direito – o preso tem direito ao trabalho porque aufere remuneração (de acordo com o art. 39 do CP, o trabalho do preso será sempre remunerado, e o art. 15 29 da LEP confere remuneração mínima de ¾ do salário mínimo), tem garantido o benefício da Previdência Social (art. 39 do CP) e a prática laboral confere direito à remição (arts. 126 a 130 da LEP). Dever – o preso, se puder trabalhar e se recusar a fazê-lo, comete falta grave (arts. 39, inciso V e 50, inciso VI da LEP). b) remição – dispõe o art. 126, caput, da LEP que “o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena”. De acordo com o art. 126, § 1º da LEP, “a contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) dias de trabalho” (o melhor entendimento é que o tempo remido deva ser somado ao tempo de pena cumprido). A Súmula nº 341 do STJ prevê que “a frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”. Regime disciplinar diferenciado (RDD) 1) Natureza Jurídica – trata-se de sanção disciplinar (LEP art. 53, inciso V). 2) Hipóteses – estão elencadas no art. 52, caput, §§ 1º e 2º da LEP. 3) Cumprimento – far-se-á nos termos do art. 52 incisos I a IV da LEP. 4.6 Detração penal Tem previsão no art. 42 do Código Penal; “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecidos referidos no artigo anterior”. 4.7 Limite do cumprimento de pena Recentemente, foi aprovada a Lei 13.964/2019, proveniente de um projeto do Governo denominado de Pacote Anticrime. 16 Com a sua aprovação pelo Congresso Nacional, o Código Penal sofre alterações a partir do início de sua vigência, fixada para 30 dias após a publicação oficial. As penas de reclusão e detenção possuem seus limites estabelecidos no artigo 75, que possuía a seguinte redação: Art. 75 – O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. § 1º – Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. § 2º – Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. (BRASIL, 2019) Assim, o limite fixado pela lei foi de 30 anos para as penas de reclusão e de detenção. É uma exigência constitucional, dada a vedação de penas de caráter perpétuo, nos termos do artigo 5º, inciso XLVII, alínea b, da Lei Maior. A Lei 13.694, de 24 de dezembro de 2019, modificou a redação do caput e do parágrafo primeiro do artigo 75 do Código Penal, para modificar o limite de 30 para 40 anos: Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. § 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. 17 5 PENAS ALTERNATIVAS Fonte: cnj.jus.br Outra dimensão que merece destaque é a concepção de senso comum disseminada na sociedade brasileira, de que as penas alternativas não são “penas”, pois os infratores continuam em “liberdade” agindo ao seu bel prazer e cometendo novos delitos. Esse modo de ver as penas alternativas pode ser fruto de uma cultura autoritária enraizada na sociedade brasileira que não consegue pensar formas alternativas de punição que não seja manter o indivíduo atrás das grades. No Brasil, apenas no Código Penal de 1984 é que as penas alternativas surgem como penas autônomas, pois até então, no ordenamento jurídico brasileiro, somente com a Lei 6416/77 é que nossos legisladores esboçam alguma preocupação em reservar a prisão somente para delitos mais graves, sendo que os principais avanços advindos com esta reforma foram a instituição dos regimes de prisão (aberto, semiaberto e fechado) e uma maior amplitude à concessão do sursis e do livramento condicional. As penas alternativas são destinadas aos criminosos não perigosos e às infrações de menor gravidade, visando substituir as penas detentivas de curta duração. Elas podem substituir as penas privativas de liberdade quando imposta na sentença condenatória por crime doloso (aquele em que há intenção de se atingir o resultado, ou em que, pelo menos, é assumido o risco de produzi-lo) não superior a 4 anos. 18 Dentre as penas alternativas pode-se citar as restritivas de direitos, previstas nos arts. 32, 43 a 48 do Código Penal. Também podem ser adotadas outras formas de sanção, como as penas intimidatórias, vexaminosas e patrimoniais, como: confisco, expropriação, multa, desterro, liberdade vigiada e proibição de frequentar determinados lugares. Os crimes sujeitos às penas alternativas são: pequenos furtos, apropriação indébita, estelionato, acidentes de trânsito, desacato à autoridade, uso de drogas, lesões corporais leves e outras infrações de menor gravidade. Com o advento da Lei 9.714/98, as penas alternativas são: Prestação pecuniária; Perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional; Prestação de serviço à comunidade ou a entidade pública; Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; Proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação oficial, de licença ou autorização do Poder Público; Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículos; Proibição de frequentar determinados lugares; Limitação de fim de semana ou “prisão descontínua”; Multa; Prestação inominada. Dentre as penas alternativas tem-se a prisão domiciliar, no que faz menção o Capítulo IV do Código de Processo Penal. Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 19 II - extremamentedebilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016). VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016). Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018). I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018). II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018). Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018). 5.1 Espécies de Penas Alternativas Código Penal Art. 43 - As penas restritivas de direito são: I - prestação Pecuniária (PP); II - perda de bens e valores (PBV); III – (vetado); IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (PSC) V - interdição temporária de direitos (ITD); VI - limitação de fim de semana (LFS); Legislação pertinente 20 Constituição da República Federativa do Brasil; Código Penal (Artigos Específicos); Lei de Execução Penal nº 7.210/84; Lei que instituiu os Juizados Especiais Criminais nº 9.099/95; Lei que instituiu as Penas Restritivas de Direito nº 9.714/98. Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha) Art. 17 - É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. Lei nº 11.343/06 (Lei Antidrogas) Art. 28 - Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido as seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade (PSC); III - medida educativa de comparecimento ao programa ou curso educativo (ME). Lei nº 9.605/98 (Lei Crime Ambiental) A lei que define os crimes ambientais apresenta novas alternativas penais. Assim temos a figura do recolhimento domiciliar e a suspensão parcial ou total de atividade. Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito) O Código de Trânsito Brasileiro (CTB), quando define os delitos, apresenta algumas situações em que a pena alternativa aparece não em caráter substitutivo, mas cumulativo com a privativa de liberdade. É o caso do homicídio culposo, onde temos além da pena privativa que pode ser de detenção de 02 a 04 anos de detenção e a pena restritiva de direito na modalidade de suspensão ou proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor (artigo 302). 21 5.2 Medidas alternativas à prisão Fonte: antoniomartins.com As penas e medidas alternativas, são aplicadas quando praticado um delito de baixo potencial ofensivo a sociedade, a partir de 2000, passaram a ser tratadas pelo Poder Executivo brasileiro como uma política pública criminal, fomentada pelo Departamento Penitenciário Nacional, com base nas diretrizes definidas pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e pela Comissão Nacional de Penas e Medidas Alternativas, colegiados do Ministério da Justiça. As penas e medidas alternativas, atualmente conhecidas por “alternativas penais”, foram sendo progressivamente fortalecidas como uma estratégia de superar o simplismo que clama “prisão para todos os envolvidos” e buscar meios mais inteligentes de resolver os conflitos sociais. Quinze anos depois, no entanto, a população prisional do Brasil mais que dobrou, e espera-se um número ainda maior de pessoas cumprindo alternativas. O Poder Executivo é o ambiente responsável pela regulamentação da administração do sistema de justiça criminal, as alternativas à prisão depende do reconhecimento do como o pela institucionalização do monitoramento deste sistema penal, através da estruturação de suporte técnico-operacional disponibilizados aos Juízos de Execução das Penas e Medidas Alternativas e aos Ministérios Públicos para viabilizar a fiscalização do cumprimento da determinação judicial; e, na mesma proporção, às Defensorias Públicas para assegurar a defesa frente aos incidentes da execução. 22 Existem duas formas de se evitar ou interromper o cumprimento da pena privativa de liberdade: a suspensão condicional da pena e o livramento condicional. Verificados determinados requisitos objetivos e subjetivos, são impostas condições ao condenado por um período de tempo determinado que, se cumpridas, extinguem a pena privativa de liberdade. Desta forma, ao captar, cadastrar e capacitar à rede social, o Poder Executivo cria um sistema integrado de monitoramento das penas e medidas alternativas que se materializam através das vagas e serviços oferecidos ao cumpridor da sanção penal voltados para sua reintegração social, como demonstra o quadro a seguir: Fonte: Mendes, 2014 5.3 Suspensão Condicional da Pena O sursis, como é conhecido, evita o cumprimento da pena de prisão, por isso é sobreposta entre a sentença condenatória e o cumprimento da pena. Partindo dessa premissa a impossibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e por isso não se aplica a pena restritiva de direitos e a multa. Os requisitos gerais para a concessão do sursis são: 23 a) Objetivos: a execução de pena não superior a 2 anos, poderá ser suspensa pelo prazo de 2 a 4 anos (art. 77, caput, CP); b) Subjetivos: o condenado não ser reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais serem favoráveis: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime (art. 77, I e II, CP). As condições a que o condenado deverá se sujeitar são a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana, que podem ser substituídas, casos as circunstâncias sejam inteiramente favoráveis por outras restrições mais brandas (art. 78, CP). Existem duas modalidades especiais de sursis, denominados por Cezar Roberto Bittencourt de etário e humanitário. Ambos preveem a suspensão condicional de pena não superior a 4 anos, pelo prazo de 4 a 6 anos. No sursis etário, ao condenado maior de 70 anos de idade. Já o sursis humanitário, por razões de saúde que justifiquem a suspensão (art. 77, §2°, CP). O descumprimento das condições de suspensão pode gerar a revogação. A revogação é obrigatória quando: a) é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; b) não efetua sem motivo justificado a reparação do dano; c) descumpre as condições de prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana (art. 81, I, II e III CP). O não pagamento da multa, por ser dívida de valor, não gera a prisão. Caso o condenado responda a processo por outro crime ou contravenção, o prazo é prorrogado até o julgamento definitivo (art. 81, §2°). Na condenação por crime culposo ou contravenção e no descumprimento de outras condições impostas na suspensão, a revogação é facultativa (art. 81, §1° CP). Nesse caso, o juiz pode ao invés de decretar a revogação, prorrogar o prazo da suspensão condicional até o máximo (ex. ao invésde revogar uma suspensão com prazo de 3 anos, prorrogá-la para 4 anos). Cumprido o prazo sem revogação a pena é extinta (art. 82 CP). A suspensão condicional da pena perdeu aplicabilidade com a ampliação da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, abrangendo poucas hipóteses, já que o limite objetivo de 4 anos é comum a ambos os institutos e a aplicação da pena restritiva de direitos precede a de suspensão condicional da pena. 24 5.4 Livramento Condicional É a interrupção da fase final de cumprimento da pena de prisão igual ou superior a 2 anos, em que o preso tem sua liberdade condicionada a determinações previstas na decisão de concessão (art.132, LEP). Para fazer jus ao livramento, deve o condenado reparar o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo. O pedido de concessão do livramento requer o preenchimento de elemento subjetivo (comportamento) e objetivo (tempo): a) Subjetivo: É necessário que tenha sido comprovado o seu bom comportamento durante a execução da pena; o não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; o bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e a aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto. Exige-se, ainda, que o executado tenha reparado o dano, salvo se comprovada a impossibilidade de fazê-lo. (nova redação do art. 83, III e parágrafo único, CP); b) Objetivo: se refere ao prazo para a concessão do livramento que são respectivamente: 1) de 1/3 da pena para o primário; 2) ½ para o reincidente em crime doloso; 3) 2/3 para o condenado em crime hediondo ou equiparado, não sendo passível de liberação antecipada o reincidente em crimes dessa natureza (art. 83, I, II e V, CP, v. crimes hediondos em art. 2° da L. 8072/90). A revogação é obrigatória em caso de condenação definitiva e facultativa em caso de condenação por contravenção ou que implique pena diferente da privativa de liberdade; e quando descumprida as condições do livramento (art. 86 e 87, CP). Caso a condenação seja por crime anterior ao período de prova (tempo do cumprimento do livramento condicional), as penas se somam para contagem de novo prazo e são descontados os dias em liberdade. Se a condenação é por crime cometido durante o período de prova, não se desconta os dias em liberdade e o condenado não pode mais obter o livramento condicional pelo mesmo crime (art. 86 e 88, CP). A pena se extingue com o término do livramento não revogado (art. 90, CP). 25 5.5 Dos Incidentes da Execução - Da Suspensão Condicional Da Pena Segundo o Código de Processo Penal, descreve-se as seguintes leis: Art. 710. O livramento condicional poderá ser concedido ao condenado a pena privativa da liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que se verifiquem as condições seguintes: I - cumprimento de mais da metade da pena, ou mais de três quartos, se reincidente o sentenciado; II - ausência ou cessação de periculosidade; III - bom comportamento durante a vida carcerária; IV - aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; V - reparação do dano causado pela infração, salvo impossibilidade de fazê- lo. Art. 711. As penas que correspondem a infrações diversas podem somar-se, para efeito do livramento. Art. 712. O livramento condicional poderá ser concedido mediante requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou de parente em linha reta, ou por proposta do diretor do estabelecimento penal, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário. Art. 713. As condições de admissibilidade, conveniência e oportunidade da concessão do livramento serão verificadas pelo Conselho Penitenciário, a cujo parecer não ficará, entretanto, adstrito o juiz. Art. 714. O diretor do estabelecimento penal remeterá ao Conselho Penitenciário minucioso relatório sobre: I - o caráter do sentenciado, revelado pelos seus antecedentes e conduta na prisão; II - o procedimento do liberando na prisão, sua aplicação ao trabalho e seu trato com os companheiros e funcionários do estabelecimento; III - suas relações, quer com a família, quer com estranhos; IV - seu grau de instrução e aptidão profissional, com a indicação dos serviços em que haja sido empregado e da especialização anterior ou adquirida na prisão; V - sua situação financeira, e seus propósitos quanto ao seu futuro meio de vida, juntando o diretor, quando dada por pessoa idônea, promessa escrita de colocação do liberando, com indicação do serviço e do salário. 26 Parágrafo único. O relatório será, dentro do prazo de quinze dias, remetido ao Conselho, com o prontuário do sentenciado, e, na falta, o Conselho opinará livremente, comunicando à autoridade competente a omissão do diretor da prisão. Art. 715. Se tiver sido imposta medida de segurança detentiva, o livramento não poderá ser concedido sem que se verifique, mediante exame das condições do sentenciado, a cessação da periculosidade. Parágrafo único. Consistindo a medida de segurança em internação em casa de custódia e tratamento, proceder-se-á a exame mental do sentenciado. Art. 716. A petição ou a proposta de livramento será remetida ao juiz ou ao tribunal por ofício do presidente do Conselho Penitenciário, com a cópia do respectivo parecer e do relatório do diretor da prisão. § 1o Para emitir parecer, o Conselho poderá determinar diligências e requisitar os autos do processo. § 2o O juiz ou o tribunal mandará juntar a petição ou a proposta, com o ofício ou documento que a acompanhar, aos autos do processo, e proferirá sua decisão, previamente ouvido o Ministério Público. Art. 717. Na ausência da condição prevista no art. 710, I, o requerimento será liminarmente indeferido. Art. 718. Deferido o pedido, o juiz, ao especificar as condições a que ficará subordinado o livramento, atenderá ao disposto no art. 698, §§ 1o, 2o e 5o. § 1o Se for permitido ao liberado residir fora da jurisdição do juiz da execução, remeter-se-á cópia da sentença do livramento à autoridade judiciária do lugar para onde ele se houver transferido, e à entidade de observação cautelar e proteção. § 2o O liberado será advertido da obrigação de apresentar-se imediatamente à autoridade judiciária e à entidade de observação cautelar e proteção. Art. 719. O livramento ficará também subordinado à obrigação de pagamento das custas do processo e da taxa penitenciária, salvo caso de insolvência comprovada. Parágrafo único. O juiz poderá fixar o prazo para o pagamento integral ou em prestações, tendo em consideração as condições econômicas ou profissionais do liberado. Art. 720. A forma de pagamento da multa, ainda não paga pelo liberando, será determinada de acordo com o disposto no art. 688. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm#art698 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm#art688 27 Art. 721. Reformada a sentença denegatória do livramento, os autos baixarão ao juiz da primeira instância, a fim de que determine as condições que devam ser impostas ao liberando. Art. 722. Concedido o livramento, será expedida carta de guia, com a cópia integral da sentença em duas vias, remetendo-se uma ao diretor do estabelecimento penal e outra ao presidente do Conselho Penitenciário. Art. 723. A cerimônia do livramento condicional será realizada solenemente, em dia marcado pela autoridade que deva presidi-la, observando-se o seguinte: I - a sentença será lida ao liberando, na presença dos demais presos, salvo motivo relevante, pelo presidente do Conselho Penitenciário, ou pelo seu representante junto ao estabelecimento penal, ou, na falta, pela autoridade judiciária local; II - o diretor do estabelecimento penal chamará a atenção do liberando para as condições impostas na sentença de livramento; III - o preso declarará se aceita as condições. § 1o De tudo, em livro próprio, se lavrará termo, subscritopor quem presidir a cerimônia, e pelo liberando, ou alguém a seu rogo, se não souber ou não puder escrever. § 2o Desse termo, se remeterá cópia ao juiz do processo. Art. 724. Ao sair da prisão o liberado, ser-lhe-á entregue, além do saldo do seu pecúlio e do que Ihe pertencer, uma caderneta que exibirá à autoridade judiciária ou administrativa sempre que Ihe for exigido. Essa caderneta conterá: I - a reprodução da ficha de identidade, ou o retrato do liberado, sua qualificação e sinais característicos; II - o texto impresso dos artigos do presente capítulo; III - as condições impostas ao liberado; IV - a pena acessória a que esteja sujeito. § 1o Na falta de caderneta, será entregue ao liberado um salvo-conduto, em que constem as condições do livramento e a pena acessória, podendo substituir-se a ficha de identidade ou o retrato do liberado pela descrição dos sinais que possam identificá-lo. § 2o Na caderneta e no salvo-conduto deve haver espaço para consignar o cumprimento das condições referidas no art. 718. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm#art718 28 Art. 725. A observação cautelar e proteção realizadas por serviço social penitenciário, patronato, conselho de comunidade ou entidades similares, terá a finalidade de: I - fazer observar o cumprimento da pena acessória, bem como das condições especificadas na sentença concessiva do benefício; II - proteger o beneficiário, orientando-o na execução de suas obrigações e auxiliando-o na obtenção de atividade laborativa. Parágrafo único. As entidades encarregadas de observação cautelar e proteção do liberado apresentarão relatório ao Conselho Penitenciário, para efeito da representação prevista nos arts. 730 e 731. Art. 726. Revogar-se-á o livramento condicional, se o liberado vier, por crime ou contravenção, a ser condenado por sentença irrecorrível a pena privativa de liberdade. Art. 727. O juiz pode, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, de observar proibições inerentes à pena acessória ou for irrecorrivelmente condenado, por crime, à pena que não seja privativa da liberdade. Parágrafo único. Se o juiz não revogar o livramento, deverá advertir o liberado ou exacerbar as condições. Art. 728. Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, computar-se-á no tempo da pena o período em que esteve solto o liberado, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das duas penas. Art. 729. No caso de revogação por outro motivo, não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento. Art. 730. A revogação do livramento será decretada mediante representação do Conselho Penitenciário, ou a requerimento do Ministério Público, ou de ofício, pelo juiz, que, antes, ouvirá o liberado, podendo ordenar diligências e permitir a produção de prova, no prazo de cinco dias. Art. 731. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou mediante representação do Conselho Penitenciário, poderá modificar as condições ou normas de conduta especificadas na sentença, devendo a respectiva decisão ser lida ao http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm#art730 29 liberado por uma das autoridades ou por um dos funcionários indicados no inciso I do art. 723, observado o disposto nos incisos II e III, e §§ 1º e 2º do mesmo artigo. Art. 732. Praticada pela liberada nova infração, o juiz ou o tribunal poderá ordenar a sua prisão, ouvido o Conselho Penitenciário, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação ficará, entretanto, dependendo da decisão final no novo processo. Art. 733. O juiz, de ofício, ou a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa de liberdade, se expirar o prazo do livramento sem revogação, ou na hipótese do artigo anterior, for o liberado absolvido por sentença irrecorrível. 6 DOSIMETRIA DA PENA A dosimetria da pena, em verdade é o momento de maior importância ao aplicador do Direito Penal e Processual Penal, é nessa ocasião que o julgador, revestido do poder jurisdicional que o Estado lhe confere, comina ao indivíduo criminoso, a sanção que reflete a reprovação estatal do crime cometido, através da pena imposta, objetivando com isso a prevenção do crime e sua correção. E é por intermédio desta punição que o Estado, legítimo detentor do jus puniendi, exteriora e concretiza a reprovação do ato praticado. A parte especial do Código Penal Brasileiro, especifica as penas em um limite abstrato, um mínimo e um máximo, aplicável ao agente no delito cometido. A dosimetria da pena é uma metodologia que tem a função de quantificar um valor exato deste limite abstrato. Os elementos do Direito Penal vão se ajustando ao tempo em que a sociedade se transforma, certo que não em sua velocidade. Geralmente, iniciam-se pelas jurisprudências dos tribunais. Antes da reforma do Código Penal Brasileiro, em 1984, com edição da Lei 7.209/84, o sistema de aplicação da pena era o chamado bifásico, onde o magistrado, ao aplicar a pena, analisava em uma primeira etapa simultaneamente as circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes, fixando a partir daí a pena base, e em uma segunda etapa só pesava as causas de aumento e de diminuição da pena, fixando a pena definitiva. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm#art723 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm#art723 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm#art723 30 Depois da reforma, a fixação da pena passou a ser feita em três etapas ou fases, também conhecido como método de Hungria, consolidado no artigo 68, caput do Código Penal Brasileiro. Consiste em três operações sucessivas, sendo a primeira de fixação da pena fundamental ou base, levando-se em conta o artigo 59 do Código Penal Brasileiro. Nesse artigo, o magistrado deve considerar os oito fatores relacionados: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, consequências e circunstâncias do crime e o comportamento da vítima. Na segunda operação são apreciadas as circunstâncias legais, previstas no artigo 61, 62, 65 e 66 do Código Penal Brasileiro, que são aplicadas sobre a pena previamente estabelecida. Por último são consideradas as causas especiais de aumento ou diminuição da pena, aplicadas sobre o resultado a que se chegou na segunda fase. Estas, ora vem elencadas na parte especial, ora na parte geral. Há o caso de uma mesma circunstância ser incidente em mais de uma fase na dosimetria da pena, assim deverá o magistrado utilizá-la uma única vez e na última fase em que couber. Desse modo, por exemplo, se o agente comete o crime de estupro contra sua própria filha, a agravante legal do artigo 61, II, alínea e, do Código Penal Brasileiro, será desconsiderada face a ocorrência da causa especial de aumento de pena do artigo 226, II, do Código Penal Brasileiro. Em outra hipótese, em se tratando do réu reincidente, esta circunstância não poderá incidir a título de antecedentes para fins do artigo 59, do Código Penal Brasileiro, mas tão somente como circunstância legal na segunda fase da dosimetria da pena, artigo 61, I, do Código Penal Brasileiro. O ponto de partida para a fixação da pena base, embora Hungria estabelece o termo médio entre a pena mínima e máxima, a jurisprudência modernamente adotou o mínimo legal como termo inicial. Ao estipular a pena base, o magistrado deverá fundamentar cada fator. Na doutrina moderna é ponto pacífico que o réu tem direito de saber das razões que levaram o juiz a graduação de determinada pena. Os tribunais de justiça têm entendido que a simples referência do artigo 59, do Código PenalBrasileiro, não supre a exigência. 31 6.1 Dosimetria das penas na individualização da reprimenda estatal A dosimetria da pena encontra-se prevista no Título II, Capítulo III, arts. 59 a 76 do Código Penal (Decreto-lei 2.848, de 07.12.1940) e intitula-se "DA APLICAÇÃO DA PENA". No art. 68, "caput" e seu parágrafo único, estão às regras com as quais deverá o juiz proceder à dosagem da pena a ser cominada ao condenado. No primeiro momento, é realizado o cálculo da pena-base. O juiz, valendo-se dos critérios estabelecidos no art. 59 do CP, estabelecerá, de acordo com o que julgar necessário para a reprovação e prevenção do crime, a pena-base. Os critérios previstos no mencionado artigo são chamados de circunstâncias judiciais. A culpabilidade é a circunstância judicial preponderante, em conformidade ao princípio do nullo poena sine culpa, destacando-se que nenhuma das outras circunstâncias poderá ser utilizada para acréscimo da pena, além dos limites determinados pela culpabilidade. A dosimetria da pena é para muitos doutrinadores o momento de maior importância ao aplicador do Direito Penal e Processual Penal. É nesse momento que o julgador, com o poder adquirido pelo Estado, comina ao indivíduo criminoso a sanção que para ele, e seguindo critérios legais, reflete a reprovação estatal do crime cometido, por intermédio de uma pena imposta, cujo propósito seria a prevenção do crime e sua correção. E é por meio dessa punição que o Estado-Juiz, legítimo detentor do jus puniendi, exteriora e concretiza a reprovação do ato praticado. Após a definição da pena-base, ocorre o segundo momento da dosimetria da pena, na qual é calculada a pena provisória. Sobre a pena base, o juiz fará incidir as circunstâncias atenuantes e agravantes, previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Código Penal, ressaltando-se que o máximo e mínimo legais estabelecidos em lei não podem ser ultrapassados neste segundo momento. 6.2 Para que serve a dosimetria da pena É o momento processual no qual o juiz com o poder jurisdicional que o Estado lhe confere ao indivíduo criminoso a sanção que para ele e seguido critérios legais, reflete a reprovação estatal do crime cometido, por intermédio de uma pena imposta, cujo propósito seria a prevenção do crime e sua correção. E é por meio dessa 32 punição que o Estado – Juiz jus puniend exteoriza e concretiza a reprovação do ato praticado. 6.3 Tipos de pena Pena de Multa A pena de multa ou patrimonial opera uma diminuição do patrimônio do indivíduo delituoso. Em nosso Direito Penal, figura como pena pecuniária, apenas de multa (artigo 5º, XLVII, alínea c da Constituição Federal e artigo 49 do Código Penal), que consiste no pagamento, ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias multa, conforme artigo 49, caput do Código Penal. O sistema de cominação da multa penal subdivide-se em três: a) Clássico (multa total): Previsão legal dos limites mínimo e máximo da multa a ser individualizada pelo juiz de acordo com a gravidade da infração e a situação econômica do réu. b) Temporal: fixação da multa em número preciso de dias, semanas ou meses correspondentes a cada delito, cabendo ao magistrado determinar a quantia equivalente a cada tipo conforme as condições pessoais e econômicas do autor e fixar prazos de pagamento. c) Dias-Multa: A pena de multa penal, resulta da multiplicação do número de dias-multa, fixados segundo a gravidade da infração pela cifra que represente a taxa diária variável de acordo com a situação econômica do condenado. A determinação do número de dias-multa é determinada entre o mínimo de 10 e o máximo de 360, observando a gravidade do fato e a culpabilidade do autor. O valor da multa é determinado segundo as condições econômicas do réu (artigo 60, caput do Código Penal), não podendo aquele ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário (artigo 49, parágrafo 1º do Código Penal Brasileiro). Assim observa-se que a pena de multa passa apenas por duas fases. Pena privativa de liberdade A pena privativa de liberdade é aquela que restringe, com maior ou menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo. São duas as penas privativas 33 de liberdade: Reclusão e Detenção. A primeira, a mais grave, compreende seu cumprimento em três regimes: fechado, semiaberto e aberto; a segunda comporta apenas dois regimes: semiaberto e aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. Todas previstas e impostas em conformidade com a gravidade do crime. A pena privativa de liberdade é cumprida em regime progressivo. É um programa gradual de cumprimento da privação da liberdade, por fase ou etapas. A fase inicial caracteriza-se pelo intenso controle do interno, assim como pelo seu regime muito estrito em relação a condições materiais e liberdade de movimentos. A última etapa é o regime aberto. Passa-se de uma fase para outra conforme as condutas e as respostas mais socializadas do recluso. Este sistema contribui para uma melhoria sensível da motivação dos internos em tarefas formativas, culturais e escolares. Pelo caráter retributivo a pena deve recair sobre quem praticou o crime e somente sobre ele. Deve guardar uma proporção com o delito (proporcionalidade penal), ou seja, não se pune, igualmente, o furto e o homicídio. A pena de prisão não tem correspondido às esperanças de cumprimento, com finalidade de recuperação do delinquente, pois é praticamente impossível a ressocialização de alguém que se encontre preso, quando vive em uma comunidade cujos valores são totalmente distintos daqueles que em liberdade deverá obedecer, isso sem falar na decadência que há em nosso sistema prisional. Pena restritiva de direitos As penas restritivas de direitos são alternativas encontradas para a pena privativa de liberdade. Diante da falência da pena privativa de liberdade, modernamente procura-se substitutos penais, ao menos para os crimes com menor potencial ofensivo e aos criminosos os quais o encarceramento não é aconselhável. Quanto a sua aplicabilidade subdivide-se em: a) Únicos - Quando existe uma só pena e não há qualquer opção para o julgador. b) Conjuntas - Nas quais se aplicam duas ou mais penas (prisão e multa) ou uma pressupõe a outra. c) Paralelas - Quando se pode escolher entre duas formas de aplicação da mesma espécie de pena (reclusão ou detenção). 34 d) Alternativas – Quando se pode eleger entre penas de natureza diversas (reclusão ou multa). Classificam-se em: I) Prestação pecuniária – É o pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou para entidade pública ou privada com destinação social. II) Perda de bens e valores - É o confisco em favor do fundo penitenciário nacional de quantia que pode atingir até o valor referente ao prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime. III) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas - É a prestação de tarefas gratuitas do condenado, os quais são feitos em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres em programas comunitários ou estatais. IV) Interdição temporária de direitos - São proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, proibição de frequentar determinados locais, V) Limitação de fins de semana - É a obrigação de permanecer aos sábados e domingos por cinco horas diária, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.7 CONCURSO DE CRIMES- EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL 7.1 Do Concurso de Crimes O concurso de crimes acontece quando o agente comete mais de um crime mediante uma ou mais ação ou omissão. No direito brasileiro, por questões de política criminal, cada forma de concurso tem uma maneira distinta no sistema de aplicação e cálculo das penas. Os tipos de concurso admitidos no direito brasileiro são o material, que pode se dividir em homogêneo e heterogêneo; o formal, que pode ser dividido em próprio e impróprio; além do crime continuado. As formas adotadas para aplicação das penas a cada tipo de concurso são os sistemas do cúmulo material e o da exasperação. Em alguns casos, também 35 encontramos o cúmulo material benéfico, sendo este um desdobramento para evitar um prejuízo maior ao agente, sempre que o sistema de exasperação for menos benéfico que o cúmulo material. Concurso Material O concurso material de crimes acontece quando o agente comete dois ou mais crimes mediante mais de uma ação ou omissão. Ele pode ser tanto homogêneo, quando os crimes cometidos são idênticos (dois homicídios simples, por exemplo), ou heterogêneo, quando os crimes são de natureza diversa (um homicídio qualificado e lesões corporais). Esta distinção em homogêneo e heterogêneo é apenas doutrinária, não importando na forma de aplicação da pena. Havendo concurso material, a forma de aplicação das penas será o cúmulo material, que é aquele onde as penas dos diversos crimes são somadas umas às outras, não havendo benefício ao agente. Desta forma, o agente que mediante duas condutas, cometeu o crime de furto simples e recebeu pena de quatro anos de reclusão, e um homicídio qualificado, tendo recebido pena de doze anos de reclusão, terá as penas destes crimes somadas para questões de cumprimento. Caso as espécies de penas não sejam iguais, cumpre-se primeiro a mais grave, assim, a reclusão deve ser cumprida primeiro que a detenção. Apesar dos prazos prescricionais serem considerados individualmente para cada crime, o mesmo não acontece com a aplicação das penas restritivas de direitos, que só são permitidas caso em um dos crimes seja permitida a concessão do sursis (suspensão condicional da pena). Mas caso sejam aplicadas, as penas restritivas serão cumpridas simultaneamente quando compatíveis, ou sucessivamente, quando houver incompatibilidade entre as mesmas. Com relação à suspensão condicional do processo, a regra é que seja feito o somatório das penas, se a mínima for igual ou inferior a um ano, esta será possível. Portanto, a aplicação não é individual. Art. 69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 36 §1º – Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. §2º – Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. Os termos ação e omissão devem ser tomados no sentido de conduta. Roubar quinze objetos configura quinze atos, mas só uma conduta, devendo o agente responder a um crime de furto. Para que haja concurso material, é necessário, portanto, que haja mais de uma conduta, tendo ele cometido, consequentemente, mais de um crime. Concurso Material Homogêneo → crimes idênticos repetidos, um em sequência do outro, em condutas separadas. Exemplo: agente mata A, e ao notar que houve uma testemunha, também a mata. Duas condutas que geraram dois crimes de mesma figura típica. Concurso Material Heterogêneo → crimes diferentes em condutas diferentes, em sequência, pelo mesmo agente. Exemplo: invadir uma casa e, dentro desta, furtar objetos e cometer estupro. Três condutas que geraram três crimes diferentes uns dos outros. Aplicação da pena A aplicação da pena nesta hipótese de concurso, após ter sido cominada individualmente cada uma das penas, a aplicação é realizada pelo sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro chamado cúmulo material, onde somam as penas cominadas a cada um dos crimes praticados em concurso. De forma exemplificada o esquema é da seguinte maneira: o agente que mediante duas condutas, cometeu o crime de roubo e recebeu pena de 6 anos de reclusão, e um homicídio qualificado e recebeu uma pena de 12 anos, terá as penas destes crimes somadas para iniciar o cumprimento. Caso as espécies de penas não sejam iguais, cumpre-se primeiro a mais grave, assim, a reclusão deve ser cumprida primeiro que a detenção, mas caso sejam aplicadas. Apesar dos prazos prescricionais serem considerados individualmente para cada crime, o mesmo não acontece com a aplicação das penas restritivas de direitos, que só são permitidas, caso em um dos crimes seja permitida 37 a concessão do sursis. Mas caso sejam aplicadas, as penas restritivas de direito, serão simultaneamente cumpridas quando compatíveis, ou sucessivamente, quando houver incompatibilidade entre as mesmas, preferindo-se antes a mais severa, de acordo com o Art. 69, §§ 1º e 2º do CP. Com relação à suspensão condicional do processo, a regra é que seja feito o somatório das penas, se a mínima for igual ou inferior a um ano, esta será possível. Portanto, a aplicação não é individual. Concurso Formal O concurso formal é aquele em que o agente mediante uma única ação ou omissão, comete dois ou mais crimes. Este pode se dividir em formal próprio ou impróprio. No próprio, era querido apenas um resultado, mas por erro na execução ou por acidente, dois ou mais são atingidos. É o exemplo do assassino que atira em seu inimigo, mas por ocasião o disparo além de atingi-lo, também atinge outra pessoa. Neste caso, é utilizado o sistema da exasperação, que é quando apenas a pena de um dos crimes é aplicada se forem iguais, ou a maior deles se diversos, sendo em qualquer dos casos elevada de um sexto até metade. No impróprio, o agente mediante uma única ação ou omissão produz mais de um resultado, tendo vontade de produzi-los ou sendo indiferente quanto a estes. Neste caso, acontece o que a doutrina chama de desígnios autônomos, que é quando se quer todos os resultados produzidos, mesmo a título de dolo eventual. Para que não torne benéfica a prática de mais de um crime por uma única ação, no concurso formal impróprio, é utilizada o sistema de cúmulo material das penas, o mesmo que é utilizado no concurso material, havendo apenas a soma das penas aplicadas aos diversos crimes. Ainda no caso do concurso formal, quando as penas aplicadas pelo sistema de exasperação superarem as que por ventura fossem aplicadas pelo sistema do cúmulo material para que o apenado não saia prejudicado, sua pena será computada como se desta forma fosse. Este é o chamado cúmulo material benéfico. Exemplificando: caso o agente cometa um homicídio simples e uma lesão corporal em concurso formal próprio, sua pena seria a do homicídio (por ser maior) acrescida de um terço até metade, o que poderia, dependendo do aumento aplicado, ser maior 38 que a do homicídio e das lesões corporais somadas. Assim caso a pena aplicada pelo sistema da exasperação seja maior que a que fosse aplicada pelo cúmulo material, este será o aplicado. O aumento de pena no concurso formal deve ser fundamentado pelo juiz, devendo, segundo a maioria dos doutrinadores, ser aplicado levando em consideração o número de vítimas ou a quantidade de crimes praticados. Para a aplicação da suspensão condicional do processo, é necessário que se faça primeiro o cálculo da pena com o acréscimo de um terço atémetade, para só assim fixar os novos limites mínimos, conforme preconiza o art. 70 do CP: Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicasse-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. É distinto de o concurso material pelo fato haver somente uma ação/omissão. Com uma só conduta o sujeito realiza dois ou mais delitos. Concurso Formal Homogêneo → crimes idênticos figurados em uma só conduta. Exemplo: um atropelamento culposo que mata duas pessoas. Uma só conduta que ensejou dois crimes de homicídio culposo. Concurso Formal Heterogêneo → crimes tipificados em normas penais diferentes resultantes de uma só conduta. Exemplo: um atropelamento culposo que mata uma pessoa e fere outra. Uma só conduta que gerou dois crimes diferentes. Quanto à contagem da pena Concurso Formal Perfeito → Unidade de Desígnios. Se as penas forem diferentes, aplica-se a maior das penas, aumentada de 1/6 até metade. Exemplo: crime que causa morte de uma pessoa e lesão da outra, aplica-se a pena relacionada ao crime de homicídio, aumentada. Se as penas forem iguais, aplica-se só uma delas, também aumentada de 1/6 até metade. Exemplo: acidente de carro que causa a morte de duas pessoas, aplica- se a pena do homicídio culposo, aumentada nos termos do art. 70. 39 Este aumento (de 1/6 até metade) varia de acordo com o número de crimes cometidos pelo sujeito. O juiz pode aplicar qualquer aumento que lhe pareça conveniente dentro deste limite. A dosagem da pena deve seguir o princípio do concurso ideal. Isso quer dizer que, se em um caso de concurso formal fosse hipoteticamente aplicada a pena do concurso material, e esta fosse menor, a pena do concurso formal deve ser minorada para abaixo desta. Tudo isso em prol do princípio da interpretação mais benéfica ao agente. Concurso Formal Imperfeito → Autonomia de Desígnios A cumulação das penas se dará quando os crimes forem dolosos e resultarem de desígnios autônomos. “Suponha-se que o agente, com um só projétil de revólver, mate dolosamente duas pessoas. Há unidade de conduta e autonomia de desígnios (dirigidos à morte das duas pessoas). Neste caso, o concurso continua sendo formal, mas, na aplicação da pena, manda o Código que seja realizada com base na regra do concurso material: as penas devem ser somadas. No exemplo, devem ser somadas as penas dos dois homicídios dolosos”. A Unidade de Desígnios Pressupõe que no crime o qual o agente tenha planejado, escolhido os meios, e executado, ele buscava um só fim, mas, por determinadas circunstâncias, acabou extrapolando o que havia pretendido inicialmente e comete a pluralidade de crimes. As diversas ações se apresentam na cabeça do sujeito como um fato único, mas que, na execução, acabam se fraccionando. Diz respeito ao concurso formal perfeito, ou seja, não deve ter havido para os diferentes crimes cometidos no concurso correspondentes desígnios autônomos → ele deve ter sido apenas um. Isso resulta exclusivamente da vontade do autor. A Autonomia de Desígnios Ocorre a autonomia de desígnios quando o sujeito pretende praticar não um só crime, mas vários, tendo consciência e vontade em relação a cada um deles, mas os comete em uma conduta que, externamente, parece ser única. Assim, o sujeito pode cometer estupro com dupla finalidade: satisfazer seu instinto sexual e transmitir doença venérea. 40 Com uma só conduta, portanto, realiza dois fins. Depende unicamente da vontade do agente em cometer mais de um crime na mesma conduta. Diz respeito ao concurso formal imperfeito. O que diferencia ambas, portanto, é a intenção quanto à pluralidade dos crimes. Se houve intenção em cometer a pluralidade de crimes em uma conduta apenas (exemplo do estupro para transmitir doença venérea), as penas são cumulativas, seguindo o regime do concurso formal imperfeito. Agora, se houve pluralidade de crimes sem a intenção (acidente culposo que mata duas pessoas), o desígnio é único, e, portanto, segue o regime do concurso formal perfeito. Crime Continuado O crime continuado ou continuação delitiva está definido no art. 71 do Código Penal. Este se dá quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, em condições de tempo, lugar, e utilizando de modos de execução parecidos, comete crimes de mesma espécie, sendo que os subsequentes devem ser havidos em continuação do primeiro. Esta forma de concurso de crimes foi adotada por ficção jurídica, já que são vários crimes que a lei adota como crime único para questões de punibilidade. Por crimes de mesma espécie, não há necessidade de serem idênticos, bastando que o bem jurídico atingido no seu cometimento sejam os mesmos. Este não é um entendimento pacífico, pois alguma parte da doutrina entende que apenas crimes que fazem parte de um mesmo dispositivo legal (artigo de lei) seriam da mesma espécie, como um homicídio simples e um qualificado, por exemplo. As condições necessárias que envolvem o tempo, o lugar, o modo de execução, assim como outras semelhantes, não devem ser analisadas individualmente, devendo o julgador fazer uma concepção conjunta das mesmas, sendo prescindível a presença de todas, para que a conclusão seja obtida a partir de cada caso concreto. Com relação a forma de cálculo das penas, o sistema utilizado é o da exasperação, só que com um maior aumento que no concurso formal próprio, podendo variar de um terço a dois terços. 41 Existe também a figura do crime continuado específico, que está contida no parágrafo único do art. 71 do Código Penal, em que a pena pode ser aumentada até o triplo. Para que se configure esta figura específica, é necessária a multiplicidade de vítimas, a conduta dolosa em todos os casos, e a utilização de violência ou grave ameaça contra a pessoa. O percentual de aumento em ambos os casos deve ser baseado no número de crimes ou de vítimas. E, da mesma forma que no concurso formal próprio, as penas aplicadas pelo sistema da exasperação não podem superar as que seriam aplicadas pelo cúmulo material, portanto, caso seja ultrapassado o limite, será aplicado o cúmulo material benéfico. 7.2 Sistemas de Apenamento Sistema do Cúmulo Material → considera que as penas dos vários delitos devem ser simplesmente somadas. Adotada no concurso real (art. 69, caput) e no formal imperfeito (art. 70, caput). Sistema de Absorção → a pena mais grave absorve a menos grave. Defeito: sujeito pode cometer diversos crimes de menor gravidade e somente um mais grave. Sistema de Acumulação Jurídica → pena não é a soma, mas é de bom tamanho para atender ao concurso. Sistema da Responsabilidade Única e da Pena Progressiva Única → crimes concorrem, mas sem se acumular, ou seja, quanto mais crimes, maior a responsabilidade do agente. Um novo crime agrava a responsabilidade já existente em função do crime anterior. Portanto, deve persistir a unidade da pena, que é progressiva em razão do número e qualidade dos delitos. Sistema da Exasperação da Pena → aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de um quantum determinado. Adotada no concurso formal (art. 70) e no crime continuado (art. 71) 7.3 Dos efeitos da condenação penal Efeitos Genéricos 42 Apesar de ainda não ter havido discussão doutrinária, o artigo 91-A, acrescido pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, trouxe mais hipóteses de efeitos específicos da condenação: Art. 91 -Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena
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