A prisão em flagrante no direito brasileiro

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Universidade de Ribeirão Preto
Faculdade de Direito Laudo de Camargo
Curso de Direito
A prisão em flagrante no direito brasileiro
MARIA EDUARDA CASTRO CORRÊA
RIBEIRÃO PRETO
Novembro/2020
A PRISÃO EM FLAGRANTE NO DIREITO BRASILEIRO
RESUMO
Este presente trabalho acadêmico tem como finalidade tratar sobre o conceito e classificação da prisão em flagrante no sistema judiciário brasileiro, bem como o flagrante postergado e a prisão em flagrante de autoridades públicas. 
1 INTRODUÇÃO
O Direito Penal brasileiro regi o chamado poder punitivo, “jus puniendi”, do Estado que visa a reprimenda dos atos ilícitos que ocorrem na sociedade, atos esses que muitas vezes, em razão da sua gravidade, resultam na perda da liberdade do infrator, lhe sendo imposto uma pena de prisão. O objetivo principal é a ressocialização do infrator, para que ele possa voltar a conviver em sociedade sem mais infringi-la. 
A pena imposta goza de caráter preventivo e punitivo, tento em vista que, o ato de retirada do autor do convívio social busca garantir a não ocorrência do crime, se tornando um exemplo para as demais pessoas não praticarem atos semelhantes e, que o infrator somente depois de transcorrido a pena pode voltar a integrar a sociedade, em conformidade com a Lei. 
No Brasil o sistema penal é formado por dois gêneros de prisão, as chamadas prisões cautelares, no qual a periculosidade é analisada e não a culpabilidade do agente, que livre pode prejudicar o andamento da investigação ou processo; e a prisão por consequência de condenação criminal. 
Este trabalho visa discorrer sobre a prisão em flagrante, uma modalidade de prisão cautelar, ressaltando seu conceito, classificação e aspectos. Ademais, o flagrante no caso de autoridades públicas, e o flagrante diferido, postergado ou retardado. 
2 CONSIDERAÇÕES 
2.1 Conceito e classificação da prisão em flagrante 
Flagrante significa aquilo que é manifesto, evidente, um ato que se pode observar no exato momento em que ocorre. Neste entendimento, conforme NUCCI (2020, p. 959): “Prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção penal)”. Se tratando de contravenção, isto é, infração de menor potencial ofensivo, não se efetua a lavratura de auto de prisão em flagrante, mas sim de termo circunstanciado de ocorrência, caso o autor compareça ao Juízo de imediato, ou se comprometa a comparecer (Lei nº 9.099/95, art. 69, parágrafo único).
Essa modalidade de prisão é autorizada na Constituição Federal no artigo 5º, LXI, e seu caráter é administrativo, tendo em vista que não há necessidade da expedição de mandado de prisão por autoridade judiciária, não se exigindo valoração sobre a ilicitude ou culpabilidade, apenas a aparência da tipicidade. Fato este totalmente compreensível, posto que seria irracional uma pessoa, autoridade ou não, presenciar um crime ocorrendo a sua frente e não puder deter de imediato o autor. Trata-se de uma medida de autodefesa da sociedade.
A reforma implementada pela Lei 12.403/2011 tornou explícito que a prisão em flagrante, por si só, não autoriza mais que o agente permaneça preso durante todo o processo. Já que, conforme nova redação do artigo 310 do CPP, o juiz ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá fundamentadamente: 
I – relaxar a prisão ilegal; ou 
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
O Código de Processo Penal divide o flagrante em quatro momentos: a captura, condução coercitiva, lavratura do auto de prisão em flagrante e o recolhimento à prisão. A lavratura, nada mais é do que a elaboração do auto de prisão em flagrante, no qual constará os documentos e elementos sensíveis existentes no momento da infração, auxiliando assim na manutenção das provas. 
A detenção é a manutenção do infrator no cárcere, esse ato não será necessário na hipótese em que for cabível a concessão de fiança pela autoridade, isto é, infrações penais as quais a pena privativa de liberdade máxima não supere 4 anos (CPP, art. 322, com redação dada pela Lei nº 12.403/11). Posteriormente é entregue ao preso nota de culpa, em até 24 horas após a captura.
A prisão em flagrante se converte em um ato judicial no momento em que a autoridade judiciária é comunicada da detenção do infrator, a fim de analisar a legalidade e acatar os atos previsto no artigo 310, CPP. 
Além do ato de contravenção penal já mencionado, o porte de drogas para consumo pessoal, ou ainda a posse de planta tóxica para extração de droga com o fim de consumo pessoa, também não importará prisão em flagrante (Lei nº 11.343/06, art. 48, § 2º). É possível a captura e a condução coercitiva do agente, estando vedada somente a lavratura do auto de prisão em flagrante e o subsequente recolhimento ao cárcere
Com o advento da Lei nº 11.449/07 é assegurado ao preso a assistência de advogado (CF, art. 5º, LXIII), caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral do auto de prisão em flagrante também deve ser encaminhada à Defensoria Pública (CPP, art.306, § 1º).
De acordo com o texto legal, qualquer pessoa, inclusive a vítima do crime, pode prender o sujeito encontrado em flagrante delito (art. 301, CPP), denomina-se flagrante facultativo. Já as autoridades policiais e seus agentes, possuem o dever de efetivá-las, durante as 24 horas do dia se possível, sob pena de responder criminalmente e funcionalmente pelo descaso. Denomina-se flagrante obrigatório. 
No primeiro caso, a pessoa comum está agindo sob excludente de ilicitude chamada exercício regular de direito (art. 23, II, CP); enquanto no segundo caso, o policial acha sob o estrito cumprimento de dever legal (art. 23, II, CP). 
O artigo 302, CPP, expõe de forma taxativa nos seus incisos I, II, III, e IV, as hipóteses que autorizam a prisão em flagrante. Não cabe a esse rol o emprego de analogia, ou interpretação extensiva. Com base nessas hipóteses, percebe-se a existência de três espécies de prisão em flagrante: 
a) Flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro
É composto das hipóteses do inciso I e II do aludido artigo. Acontece quando o infrator está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal (inciso I). neste caso, quando há a intervenção de alguém, se impedi que a execução prossiga, resultando, geralmente, em tentativa. Contudo, no caso de crime permanente, o delito já está consumado e, a prisão impede apenas o prosseguimento do delito. 
Ademais, pode se dar quando o agente terminou de concluir a prática da infração penal, se tornando evidente a materialidade do crime e da autoria (inciso II). Nessa hipótese o agente não se desligou da cena, apesar do delito já estar consumado. 
b) Flagrante impróprio ou imperfeito
Verifica-se quando o infrator é perseguido logo após cometer a infração penal, em situação que faça se presumir sua autoria (inciso III). Neste caso de flagrante se exige três fatores: a perseguição; logo após de acontecido a infração penal e; situação que se faça presumir a autoria. 
A expressão usada no texto legal, logo após, já foi motivo de discussão, hoje é pacificado o entendimento de que se trata de lapso temporal que ocorre entre o acionamento da autoridade policial, seu comparecimento ao local e colheita de elementos para dar início a perseguição. Nesse sentido proferiu o STJ:
“[...] a sequência cronológica dos fatos demonstra a ocorrência da hipótese de prisão em flagrante prevista no art. 302, inciso III, do Código de Processo Penal, denominada pela doutrina e jurisprudência de flagrante impróprio, ou quase-flagrante. Hipótese em que a polícia foi acionada às 05:00 horas, logo após a prática, em tese, do delito, saindo à procura do veículo utilizado pelo paciente, de propriedade de seu irmão, logrando êxito emlocalizá-lo por volta das 07:00 horas do mesmo dia, em frente à casa de sua mãe, onde o paciente se encontrava dormindo. Do momento em que fora acionada até a efetiva localização do paciente, a Polícia levou cerca de 02 (duas) horas, não havendo dúvidas de que a situação flagrancial se encontra caracterizada, notadamente porque foram encontrados os brincos da vítima no interior do veículo utilizado para a prática da suposta infração penal, fazendo presumir que, se infração houve, o paciente seria o autor”. (STJ, 5ª Turma, HC 55.559/GO, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 29/05/2006 p. 284. Com entendimento semelhante: STJ, 5ª Turma, HC 126.980/GO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 06/08/2009, DJe 08/09/2009).
Segundo ROBERTO DELMANTO JUNIOR, “a perseguição há que ser imediata e ininterrupta, não restando ao indigitado autor do delito qualquer momento de tranquilidade”.[footnoteRef:1] [1: As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, p. 101. No mesmo prisma, PAULO RANGEL (Direito processual penal, p. 784).
] 
O essencial, no flagrante impróprio, é que a perseguição se inicie logo após o cometimento do delito, podendo durar várias horas, desde que seja ininterrupta e contínua.
c) Flagrante presumido, ficto ou assimilado
Nessa hipótese, prevista no inciso IV, do artigo 302, o agente é preso logo após cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. A lei nesse caso não exige perseguição. 
Importa salientar o entendimento de ROBERTO DELMANTO JUNIOR, a respeito da expressão logo depois, conferindo a este caso uma interpretação mais restringida que a do inciso anterior: 
“É que, devido à maior fragilidade probatória, a expressão ‘logo depois’ do inciso IV deve ser interpretada, ao contrário do que foi acima afirmado, de forma ainda mais restritiva do que a expressão ‘logo após’ do inciso III. Em outras palavras, se o indigitado autor está sendo ininterruptamente perseguido, desde o momento da suposta prática do delito, aí sim admitir-se-ia elastério temporal maior”. [footnoteRef:2] [2: DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, p. 105.] 
2.2 O flagrante diferido, postergado ou retardado 
Trata-se da possibilidade que a autoridade policial possui de retardar a execução da prisão em flagrante, com a finalidade de obter maiores dados e informações acerca da atividade dos componentes e da atuação de uma organização criminosa. É, portanto, uma mitigação do flagrante obrigatório, que determina aos policiais o dever da prisão em flagrante sempre que se depararem com um agente em situação de flagrância. 
Conforme o disposto nos artigos 3º e 8º da Lei 12.850/2013: 
“Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: (...) 
III – ação controlada (...). 
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. (...)”.
Além disso, consoante o artigo 9º, da mencionada lei, se a ação controlada compreender transposição de fronteiras (delitos transnacionais), o retardamento da intervenção policial ou administrativa poderá ocorrer apenas com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.
Outro exemplo encontra-se no art. 53, II, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas): 
“[...] a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”.
2.3 A prisão em flagrante e autoridade públicas 
Existem algumas exceções constitucionais ou legais à realização da prisão em flagrante, pois há pessoas que, em razão do cargo ou da função exercida, não podem ser presas dessa forma ou somente dentro de limitadas opções.
É o que ocorre nos seguintes casos: a) diplomatas, que não são submetidos à prisão em flagrante, por força de convenção internacional, assegurando-lhes imunidade; b) parlamentares federais e estaduais, que somente podem ser detidos em flagrante de crime inafiançável e, ainda assim, devem, logo após a lavratura do auto, ser imediatamente encaminhados à sua respectiva Casa Legislativa; c) magistrados e membros do Ministério Público, que somente podem ser presos em flagrante de crime inafiançável, sendo que, após a lavratura do auto, devem ser apresentados, respectivamente, ao Presidente do Tribunal ou ao Procurador-Geral de Justiça ou da República, conforme o caso; d) Presidente da República, cumprindo-se o estabelecido no art. 86, § 3.º, da Constituição Federal (“enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão”).
3 CONCLUSÃO
Com base no que foi apresentado, pode-se concluir que a prisão em flagrante é uma modalidade de prisão provisória que, ainda que tenha natureza administrativa, possui caráter nitidamente cautelar, visto que sua finalidade é a preservação de interesses tanto do Estado, referente ao “jus puniendi”; quanto ao indivíduo. A prisão em flagrante tanto impede a ação infratora em curso, e desta forma resguarda o direito do sujeito afligido pela conduta criminosa, quanto restringe a liberdade do autor da transgressão penal possibilitando desta forma a realização da prova e a conservação do “corpus delicti”, a fim de assegurar-se a correta aplicação da lei penal. 
 
REFERÊNCIAS
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo. Saraiva Educação, 2020.
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.