82014-Texto do Artigo-175706-1-10-20200827

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Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 279, n. 2, p. 281-294, maio/ago. 2020.
Contratação de advogados 
sem licitação
José Afonso da Silva*
Parecer
A Consulta
O DR. CLÁUDIO PACHECO PRATES LAMACHIA, na qualidade 
de Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, 
honrando­me com o pedido de um parecer jurídico, expõe que:
O “art. 25, caput e inciso II, da Lei n. 8.666/93 afirma que: É inexigível a 
licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (…) 
II — para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta 
Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória 
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade 
e divulgação”.
“Por sua vez, o art. 13, caput e inciso V, do mesmo diploma legal dispõe 
que: “Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram­se serviços técnicos 
profissionais especializados os trabalhos relativos a: (…) V — patrocínio 
ou defesa de causas judiciais ou administrativas”. Por conseguinte, a 
* Advogado, professor titular aposentado da Faculdade de Direito da USP.
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previsão de inexigibilidade de procedimento licitatório aplica-se aos 
serviços advocatícios, em virtude de eles se enquadrarem na catego-
ria de serviço técnico especializado, cuja singularidade, tecnicidade e 
capacidade exigidas do profissional tornam inviáveis a realização de 
licitação.
Acrescenta ainda que aquela entidade atua como assistente do Recor-
rente Antônio Sérgio Baptista Advogados Associados S/C Ltda. no Recurso 
extraordinário n. 656.558/SP, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, cuja 
repercussão geral fora reconhecida. Em tal processo, é discutido se há 
configuração de ato de improbidade administrativa nos casos de contratação 
de serviços advocatícios por ente público na modalidade de inexigibilidade.
Com essas considerações, consulta-me mediante a apresentação dos 
seguintes quesitos:
1) Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei no 8.666/93, é inexigível 
procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Adminis-
tra ção Pública, dada a singularidade da atividade e a inviabilização objetiva de 
compe ti ção, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido 
diploma legal.
2) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, há alguma hipótese de apli cação 
do disposto no art. 89 da mesma lei ou de outra lei, sob a alegação da prática de ato 
de improbidade administrativa nos casos de contratação de serviços advocatícios por 
ente público na modalidade de inexigibilidade de licitação.
A resposta aos quesitos da consulta requer considerações doutriná-
rias sobre o processo de licitação, assim como sobre natureza da atividade 
advocatícia.
1. O princípio da licitação
1. Na minha atividade jurídica, muitas vezes tenho escrito sobre licitação 
e seus problemas,1 de sorte que aqui não raro se encontrarão passagens de 
alguns desses escritos, o que, se por um lado é algo já visto, por outro revela 
1 Cf., José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo, 39. ed. São Paulo: Malheiros, 
2016. p. 683 e 684, e Comentário contextual à Constituição. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. 
p. 350 e 351.
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que não se está aqui inventando tese para o caso concreto, mas aplicando 
doutrina já antes estabelecida.
 2. Licitação, como se sabe, é um procedimento administrativo 
destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de 
execução de obras, serviços, compras ou de alienações do Poder Público. 
O princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como 
regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a 
Administração Pública. Constitui um princípio instrumental de realização 
dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos 
eventuais contratantes com o Poder Público.
 3. É hoje um princípio constitucional, nos precisos termos do art. 37, 
XXI, da Constituição, in verbis:
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e 
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure 
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam 
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos 
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e 
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
 4. O art. 37, XXI, como nele se lê, alberga o princípio, ressalvados os 
casos especificados na legislação. O texto é importante, porque, ao mesmo tempo 
que firma o princípio da licitação, prevê a possibilidade legal de exceções, 
ou seja, autoriza que a legislação especifique casos para os quais o princípio 
fica afastado, como são as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de 
licitação. Se o princípio é constitucional, a exceção a ele, para ser válida, tem 
que ter também previsão constitucional. Essa cláusula excepcionante é que dá 
fundamento constitucional às hipóteses, previstas em lei (Lei 8.666, de 1993), 
de licitação dispensada, de licitação dispensável e as de inexigibilidade de licitação.
 5. Há ainda a considerar outro ponto relevante, qual seja o da relação 
entre princípio e exceção, em face da norma constitucional. O que se quer 
destacar é que tanto o modelo do princípio como o modelo das exceções são 
disposições constitucionais com o mesmo valor jurídico. Se o princípio tem 
predominância por caracterizar-se como uma opção política fundamental, as 
exceções não se diminuem de relevância porque se revelam igualmente como 
uma opção política destacada, precisamente porque, ao retirar ou permitir 
que se retire da órbita do princípio uma parcela da realidade normada, 
o constituinte acabou por dar a essa parcela, ou casos excepcionados ou 
passíveis de serem excepcionados, um valor especialmente destacado.
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2. Inexigibilidade de licitação
6. As hipóteses de dispensa de licitação não interessam a este parecer, 
porque a consulta delimitou seu âmbito à hipótese do inc. II do art. 25 da de 
Licitações (Lei 8.666, de 21.6.1993). Citado dispositivo estatui:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, 
em especial:
............................................................................................................
II — para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, 
de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, 
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
.............................................................................................................
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo 
conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, 
estudo, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, 
ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o 
seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação 
do objeto do contrato.
 7. Aí se tem que é inexigível a licitação quando “houver inviabilidade 
de competição”. E essa inviabilidade se dá não apenas nos casos indicados 
expressamente no dispositivo, que não são exaustivos, pois apenas enunciam 
hipóteses especiais, decorrentes da cláusula “em especial” constante do caput 
do artigo. Aí é que seinserem os serviços jurídicos ou de natureza advocatícia, 
tidos como especializados por incisos do art. 13 da Lei 8.666, de 1993, como se 
verá com mais vagar adiante.
3. Peculiaridade dos serviços advocatícios
8. A peculiaridade mais saliente dos serviços advocatícios é que eles 
assentam no princípio da confiança, que repugna o certame licitatório, mas 
essa confiança que é subjetiva sim, mas com singularidades que afastam cri­
térios puramente pessoais. Primeiro, porque decorre da natureza valorativa 
do objeto jurídico que, por se prender a circunstâncias especiais que o ligam 
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ao titular, revela singularidade específica, depois porque as pessoas que 
precisam de um advogado confiam em que o seu vai resolver o seu problema.
 9. Bem, examinemos um pouco esse tema. A questão fundamental 
atinente à inexigibilidade da licitação, como observa Carlos Ari Sundfeld, é a 
da determinação do objeto da contratação. As características do objeto é 
que definem a viabilidade ou não do certame,2 claro, à vista do disposto na 
legislação que regulamenta o processo licitatório. A lei da licitação inclui entre 
os serviços técnicos profissionais os trabalhos relativos a pareceres, assessorias, 
consultorias e patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (art. 13, 
II, III, V). Todas essas hipóteses entram no conceito de serviços jurídicos 
ou de serviços advocatícios. O patrocínio e a defesa de causas judiciais ou 
administrativas, como se sabe, são de natureza exclusivamente advocatícia. 
Pareceres, assessorias e consultorias, quando sejam de natureza jurídica, se 
revelam serviços advocatícios porque só podem ser prestados por advogados.
 10. O que diferencia os objetos jurídicos de outros objetos profissio nais 
é que os segundos, como os objetos da medicina, da biologia, da engenharia 
etc., são regidos e conhecidos por ciências exatas, enquanto os primeiros 
são regidos e conhecidos por uma ciência cultural, ciência valorativa, 
ciência interpretativa; por isso, são dialéticos, conflitivos, pois em torno de 
um objeto jurídico há sempre dois ou mais advogados em peleja: um põe, 
o outro contrapõe; um argumenta, o outro contra-argumenta, porque esse 
objeto é também o objeto de um processo que busca a solução do conflito de 
interesse em torno dele, daí que um advogado põe, o outro contrapõe e o juiz 
compõe, de sorte que os profissionais que a exercem, os advogados, têm uma 
dimensão para além do compromisso de desempenhar bem e corretamente 
sua profissão, porque cumpre uma função social e um munus público. Por isso 
escrevi:
A advocacia não é apenas uma profissão, é também um munus e “uma 
árdua fatiga posta a serviço da justiça”. O advogado, servidor ou 
auxiliar da Justiça, é um dos elementos da administração democrática 
da Justiça. Por isso, sempre mereceu o ódio e a ameaça dos poderosos… 
Bem sabem os ditadores reais ou potenciais que os advogados, como 
disse Calamandrei, são “as supersensíveis antenas da justiça”. E esta 
está sempre do lado contrário de onde se situa o autoritarismo. Acresce 
2 Cf. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 43.
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ainda que a advocacia é a única habilitação profissional que constitui 
pressuposto essencial à formação de um dos Poderes do Estado: o 
Poder Judiciário.3
4. Objeto ilicitável
11. Disso tudo, resulta um objeto ilicitável, porque: como licitar um 
tal objeto? Antes de chegar ao núcleo da questão relativa à inexigibilidade 
da licitação de serviços advocatícios, cabe uma discussão prévia sobre a 
necessidade de a Administração Pública terceirizar esses serviços mediante 
a contratação de advogado particular. Há quem entenda que, tendo a Cons­
tituição instituído a advocacia pública, mediante a previsão da Advocacia- 
-Geral da União (art. 131) e das Procuradorias estaduais e do Distrito Federal 
(art. 132) para o exercício de sua representação judicial e consultoria jurídica, 
ficaram impedidas de terceirizar seus serviços advocatícios.
Essa interpretação, contudo, requer melhor consideração. Em primeiro 
lugar, porque os Municípios não estão contemplados nessa institucionalização 
constitucional, sem embargo de poderem ter suas procuradorias, como por 
certo os Municípios das Capitais dos Estados e Municípios maiores as têm. Mas 
há centenas de Municípios que não as têm, porque sequer comportam manter 
procuradorias jurídicas como um serviço permanente de sua estrutura. Por 
isso, têm que recorrer à contração de um profissional habilitado para prestar­
­lhes tais serviços, quando as circunstâncias o exigem. Demais, as próprias 
entidades federadas que têm suas procuradorias e consultorias jurídicas, não 
raro, se veem na contingência de contratar advogado para pareceres ou para 
a defesa de seus interesses em juízo.
12. Para analisar essas questões, vou me permitir partir de um caso de 
minha experiência pessoal, ocorrido antes da Constituição de 1988, mas, não 
obstante isso, ilustra bem a matéria.
A Prefeitura Municipal de São Bernardo do Campo, em São Paulo, foi 
condenada a pagar vultosa importância ao autor de uma ação movida contra 
ela. O procurador municipal responsável pela defesa da Prefeitura lançou no 
expediente interno da Procuradoria Jurídica a nota de que era causa perdida, 
3 Cf. José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 603, citando Eduardo J. 
Couture. Los mandamientos del abogado. Buenos Aires: Depalma, 1951. p. 11 e 31.
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“seria inútil recorrer”, o que foi aprovado pela chefia do órgão. O prefeito, 
que era o jurista Tito Costa, ciente disso, contratou o advogado Francisco de 
Almeida Prado, ad exitum, para defender a Prefeitura na segunda instância. 
O contratado apelou, fez defesa oral e, afinal, conseguiu uma redução da 
ordem de 80% da condenação.
Acontece que o advogado do autor da causa ingressou com ação popular 
contra o Prefeito, a Prefeitura e o contratado, alegando ilegalidade e lesividade 
da contratação, porque, argumentava, tendo a sua própria procuradoria 
jurídica, não era lícito contratar advogado particular para fazer o que cabia 
a ela.
Aí, o Prefeito contratou o Professor Geraldo Ataliba para defender a 
Prefeitura e a ele na ação popular. Diante disso, o autor popular propôs outra 
ação popular contra a Prefeitura, o Prefeito e o Professor, com os mesmos 
fundamentos. Daí é que o Prefeito contratou meus serviços para defender 
a ele e a Prefeitura. Aceitei a contratação porque não tive nenhuma dúvida 
sobre a sua legalidade. O autor popular não o fez; poupou-me, mas continuou 
encontrando motivos para novas ações populares que defendi e venci a todas.
13. O caso é exemplar. Primeiro, porque mostra que, mesmo tendo a 
entidade sua procuradoria, pode ser necessário contratar advogado particular 
para sua defesa — a procuradoria se recusava a interpor recurso cabível. 
Segundo, porque mostra a impossibilidade de fazer licitação no exíguo prazo 
para interposição de recurso. Era, pois, um caso típico de inexigibilidade de 
licitação por uma circunstância geradora de inviabilidade de competição.
Aí está um fator que é típico da atividade advocatícia: ou seja, a angústia 
dos prazos (vamos chamar esse fator, sem preocupação técnica, de princípio 
da premência). Princípio este que é incompatível com o princípio da licitação, 
incompatibilidade que torna inviável o processo licitatório. Estou atento à 
observação de que aqui só estamos no campo do patrocínio e da defesa de causas 
judiciais, referidoscomo serviços técnicos especializados no inc. V do art. 13 
da Lei 8.666, de 1993. De fato, não preciso insistir no serviço de consultoria, 
porque quem dá pareceres jurídicos são juristas de notória especialização com 
insofismável inexigibilidade de licitação nos precisos termos do art. 25, inc. II, 
daquela lei. Logo, não há necessidade de quebrar lanças em favor de questão 
resolvida por decisão expressa da própria lei de licitação.
14. Fora, pois, dessa hipótese de clara e precisa inexigibilidade de licita­
ção, há o extremo de serviços advocatícios rotineiros, “que não demandam 
maiores conhecimentos especializados, para o fim da inexigibilidade de 
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licitação”.4 Isso se pensarmos apenas em termos de especialização, mas, como 
vistos acima, há outros fatores que arredam a aplicação da licitação para a 
escolha de profissionais da advocacia. Como bem salientou Alice Gonzalez 
Borges, Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito 
da Universidade Católica de Salvador: 
Nunca é demais ressaltar e repetir que pode ocorrer a inexigibilidade 
da licitação de serviços advocatícios por duas causas bem definidas na 
legislação: ou porque se trata de serviços [de profissionais ou empresas] 
de notória especialização, ou porque, em muitos outros casos, se 
configure mesmo, por causas diversas e potencialmente inimagináveis 
por qualquer legislador, verdadeira inviabilidade de competição.5
Até porque, como já mencionado de passagem, o art. 25 da Lei 8.666, 
de 1993, que enuncia as hipóteses de inviabilidade de competição licitatória, 
não é exaustivo, o que se comprova pelo teor do enunciado que confere a 
inexigibilidade, quando inviável a competição, “em especial” nos casos 
indicados nos incisos do dispositivo. Há, portanto, outros casos possíveis 
de inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição fora dos 
enumerados no dispositivo.
15. Alice Gonzalez Borges, refletindo sobre o evidente antagonismo entre 
as normas infraconstitucionais do estatuto da OAB e do seu Código de Ética 
e as da lei geral de licitações, apresenta diversos fatores e circunstâncias que 
mostram a inviabilidade de competição licitatória dos serviços advocatícios. 
Permito­me transcrever o essencial do texto daquela ilustre professora, 
respondendo à questão que antes ela mesma pusera, “Mas licitar como?”:
O exercício ético da advocacia não se compadece com a competição entre 
seus profissionais, nos moldes das normas de licitação, cuja própria 
essência reside justamente na competição. Muito apropriadamente, o 
Código de Ética recomenda, no oferecimento dos serviços do advogado, 
moderação, discrição e sobriedade (Arts. 280 e 29 [art. 39 do NCE]).6
4 Cf. Alice Gonzalez Borges. Licitação para contratação de serviços profissionais de advocacia. 
RDA, v. 206, p. 136.
5 Cf., ob. cit., RDA, v. 206, p. 137.
6 Observe­se que a autora cita o Código de Ética anterior, superado pelo Código de Ética, 
baixado pela Resolução 02/2015. No que interesse a este parecer, não há diferença essencial. 
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O art. 34, inc. IV, do Estatuto da OAB, veda ao advogado angariar ou 
captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros. O Código de 
Ética, no art. 5o, estabelece o princípio da incompatibilidade do exer cí­
cio da advocacia com procedimentos de mercantilização, e, no art. 7o, veda 
o oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indireta-
mente, inculcação ou captação de clientela [arts. 5º e 39 NCE].
Enquanto o art. 30, inc. II, da Lei 8.666/93 estatui, como um dos 
requisitos de habilitação técnica a indicação das instalações materiais 
da empresa licitante, o art. 32, § 1o, do Código de Ética do Advogado 
veda, nos anúncios do advogado, menções a tamanho, qualidade e 
estrutura da sede profissional por constituírem captação de clientela 
[arts. 39 e 40 NCE].
Constitui requisito de habilitação técnica dos mais importantes, na 
Lei 8.666/93, a comprovação, por meio de atestados idôneos de órgãos 
públicos e privados, do desempenho anterior do licitante em atividades 
semelhantes àquela objetivada na licitação (art. 30, § 3o). O Código de 
Ética veda, nos arts. 29, § 4o, e 33, IV, a divulgação de listagem de clientes 
e patrocínio de demandas anteriores, considerados como captação de 
clientes [art. 42, IV, NCE].
“Se o Estatuto da OAB e o Código de Ética vedam a captação de clientela, 
os procedimentos de mercantilização da profissão e o aviltamento de 
valores dos honorários advocatícios (arts. 39 e 41 do Código de Ética 
[arts. 2o, IX, 29, parágrafo único, e 41, § 6o, NCE]), como conciliar tais 
princípios com a participação de advogados, concorrendo com outros 
advogados em uma licitação de menor preço, nos moldes do art. 45, I, e 
§ 2º da Lei 8.666/93?
Também resulta inviável, pelos mesmos princípios, a participação de 
escritórios de advocacia em licitações do tipo melhor técnica, a qual, nos 
termos do art. 46, § 1o, descamba, afinal, para o cotejamento de preços. 
Obviamente, também a licitação de técnica e preço do art. 46, § 2o, que 
combina aqueles dois requisitos.
............................................................................................................................
O próprio problema do preço dos serviços advocatícios é outra questão 
que oferece certas peculiaridades.
Citarei entre colchetes os dispositivos correspondentes do Novo Código de Ética, abreviado para 
NCE, como mostrado no texto.
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Se, como é usual, esse preço consta de uma parte fixa e dos honorários 
da sucumbência, estes últimos são fixados pelo julgador, ficando fora 
de qualquer previsão ou negociação.
Por outro lado, como adverte o art. 37 do Código de ética, é sempre 
imprevisível o desenvolvimento posterior da demanda, devendo-se 
até prevenir, na fixação de honorários, a superveniência de outras 
medidas, solicitadas ou necessárias, incidentais ou não, direta ou 
indireta, decorrente da causa, que justifiquem posteriores acréscimos 
[art. 48, § 1º NCE].
............................................................................................................................
Outro argumento, que esbarra contra as normas éticas da profissão, é 
o de que os advogados assim contratados não terão muito trabalho, 
porque praticamente estariam apenas utilizando formulários-padrões 
previamente preparados. Mas o art. 34, V, do Estatuto proíbe ao 
advogado assinar qualquer trabalho que não tenha redigido, ou em 
cuja redação não haja colaborado.7
16. Maçal Justen Filho também não encontrou meio satisfatório para a 
licitação de serviços advocatícios. “Todas as fórmulas usualmente utilizadas 
para licitar serviços de advocacia são defeituosas. A melhor seria a realiza-
ção de concurso.” Mas logo observa: “No entanto, mesmo o concurso poderia 
conduzir a resultados equivocados na medida em que não se orientasse a ava-
liar a aptidão para o exercício concreto da advocacia. Um concurso voltado 
apenas ao conhecimento teórico produziria resultados inconvenientes”.8 Ora, 
quando um especialista em licitações da categoria do autor se esforça denoda-
damente na busca de uma forma de licitação para os serviços advocatícios e 
não encontra, não há outra conclusão senão a de que tais serviços são regidos 
por princípios e singularidades incompatíveis com o princípio da licitação, 
como, aliás, ficou bem demonstrado acima com fundamento nos textos da 
Professora Alice Gonzalez Borges, razão por que Hely Lopes Meirelles não 
teve dúvida em sustentar a inexigibilidade de licitação para tais serviços, nos 
termos seguintes:
7 Cf. ob. cit., RDA, v. 206, p. 138 e 139. 
8 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.9. ed. São Paulo: Dialética, 2002. 
p. 282.
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Cabe ressaltar que a doutrina e a jurisprudência, bem como julgados dos 
Tribunais de Contas, têm reconhecido a inviabilidade de competição 
para os serviços jurídicos ou de natureza advocatícia, que se inserem, 
sem dúvida, no rol do art. 13 (incisos i, II e IV), desde que tais serviços 
não sejam padronizados (como ajuizamento de milhares de execuções 
da previdência social), mas, ao contrário, tenham natureza singular, 
ou características individualizadoras, e os profissionais prestadores se­
jam de notória especialização. Não só existe a impossibilidade jurídica 
de competição de preço ou de técnica entre serviços jurídicos, como 
também a instauração de licitação contrária às normas do próprio 
Estatuto da Ordem dos Advogados e respectivo Código de Ética 
(arts. 39 e 41 [48, § 6º NCE] e Precedentes do Tribunal de Ética 1.062, no 
Processo E-1.355). Assim, nem mesmo o concurso seria viável.9
17. Julgados do Supremo Tribunal Federal já acolheram essa doutrina 
de inviabilidade da competição relativamente aos serviços advocatícios, 
independente da notória especialização, desde uma velha decisão de relatoria 
do Min. Carlos Mário Veloso, in verbis:
Acrescente-se que a contratação de advogado dispensa licitação, dado 
que a matéria exige, inclusive, especialização, certo que se trata de 
trabalho intelectual, impossível de ser aferido em termos de preço mais 
baixo. Nesta linha, o trabalho de um médico operador. Imagine­se a 
abertura de licitação para a contratação de um médico cirurgião para 
realizar delicada cirurgia num servidor. Esse absurdo somente será 
admissível numa sociedade que nunca conceituar valores. O mesmo 
pode ser dito em relação ao advogado, que tem por missão defender 
interesses do Estado, que tem por missão a defesa da res publica.10
18. Mais recente é o julgado de relatoria do Min. Eros Grau:
Contratação emergencial de advogados face ao caos administrativo 
herdado da administração municipal sucedida. (…) A hipótese dos 
9 Cf. Licitação e contrato administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 115 e 116.
10 Recurso de Habeas Corpus n. 72.830­8­RO. Relator Min. Carlos Mário Veloso, 2ª Turma do 
STF, j. de 24.10.95, em Alice González Borges, ob. cit., RDA, v. 206, p. 140. E em Hely Lopes 
Meirelles, ob. cit., p. 16, nota 16.
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autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requi-
sito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabili dade 
de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. “Serviços técnicos 
profissionais especializados” são serviços que a Administração deve 
contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última 
instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, 
deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito 
da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. 
Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de 
tais serviços — procedimento regido, entre outros, pelo princípio do 
julgamento objetivo — é incompatível com a atribuição de exercício 
de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para 
a escolha do “trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado 
à plena satisfação do objeto do contrato” (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 
8.666/1993). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória 
especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso 
concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação 
na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de 
licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, 
comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da 
Administração. (AP 348, rel. min. Eros Grau, julgamento em 15­12­
2006, plenário, DJ de 3-8-2007.)
Observe­se que o elemento básico que fundamenta a decisão de inexi­
gibilidade de licitação no acórdão é o grau de confiança: “são serviços que 
a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado 
de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ele própria, 
Administração, deposite na especialização desse contratado”.
Isso fica mais claro ainda se lermos os fundamentos em que o Min. Eros 
Grau assentou sua decisão. Ele recorreu a passagens de sua obra doutrinária 
sobre a matéria. Diz ele, citando sua obra: 
Entendo, não obstante, que “serviços técnicos profissionais espe­
cializados” são serviços que a Administração deve contratar sem 
licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com 
o grau que ela própria, Administração, deposite na especialização desse 
contratado. É isso, exatamente isso, o que diz o direito positivo, como 
adiante demonstrarei.
Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 279, n. 2, p. 281-294, maio/ago. 2020.
293JOSÉ AFONSO DA SILVA | Contratação de advogados sem licitação 
Vale dizer: nesses casos, o requisito da confiança da Administração em 
quem deseje contratar é subjetivo, logo, a realização de procedimento 
licitatório para contratação e tais serviços — procedimento regido, entre 
outros, pelo princípio do julgamento objetivo — é incompatível com a 
atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere 
à Administração para a escolha do “trabalho essencial e indiscutivel-
mente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato (cf. o § 1º 
do art. 25 da Lei 8.666/93)”.11
Ao propósito, é importante o voto da Min. Cármen Lúcia, em apoio 
ao Relator, mas com clareza sobre a inexigibilidade de licitação de serviços 
advocatícios, como se vê desse trecho do voto:
No caso de contratação de advogado, tal como justificado, motivado, 
ocorreria realmente a situação prevista de inexigibilidade de lici tação, 
pois não há, como disse o Ministro Eros Grau, condições de objetiva-
mente cumprir-se o art. 3º da Lei 8.666/93. Um dos princí pios da licita-
ção, postos pelo art. 3o, é exatamente o do julgamento obje tivo. Não há 
como verificar se um é melhor do que o outro? Cada pessoa advoga de 
um jeito. Não há como objetivar isso. Esse é o típico caso, como men-
cionou o Ministro Eros Grau, de inexigibilidade de lici ta ção — artigo 
25 c.c. artigo 13.
5. Resposta aos quesitos da consulta
19. À vista, pois, do exposto com base na doutrina e em julgados do 
Supremo Tribunal Federal, respondo aos quesitos da consulta do seguinte 
modo:
Ao 1º quesito
Sim, pois é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços 
advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade e a 
inviabilização objetiva de competição. Fundamento esta resposta na decisão do Min. 
Eros Grau e no voto da Min. Cármen Lúcia, transcritos acima, respectivamente: 
11 Cf. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 54/65 e 70.
Revista de diReito administRativo294
Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 279, n. 2, p. 281-294, maio/ago. 2020.
a) “Entendo, não obstante, que ‘serviços técnicos profissionais especializados’ são 
serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de 
acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, 
deposite na especialização desse contratado”; b) “Não há como dar julgamento objetivo 
entre dois ou mais advogados. De toda sorte, como verificar se um é melhor do que o 
outro? Cada pessoa advoga de um jeito. Não há como objetivar isso. Esse é o típico 
caso, como mencionou o Ministro Eros Grau, de inexigibilidade de licitação”.
Ao 2º quesito
Não, à vista da resposta anterior, não há hipótese de aplicação do disposto no 
art. 89 da Lei 8.666/1993 nem da lei de improbidade administrativa, pois a contratação 
de advogado, no caso, estájustificada, motivada, porque ocorre a situação de 
inexigibilidade de licitação, pois não há, como disse o Ministro Eros Grau, condições 
de objetivamente cumprir-se o art. 3º da Lei n. 8.666/93.
É o meu parecer, s. m. j.
São Paulo, 10 de junho de 2016.
José Afonso da Silva
OAB/SP 13.417
RG 1.410.813-6
CPF 032 588 748-91