TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO PENAL

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Aluna: Rafaela Ribeiro Seixas dos Santos
Matricula: 16000009607
Disciplina: Processo Penal II
TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO PENAL
1. Conceito e Função da Prova
1.1. O Ritual de Recognição
O processo penal é um instrumento de retrospecção, está destinado a instruir o Julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstrução histórica de um fato. As provas são os meios através dos quais se fará essa reconstrução do fato passado.
No qual busca fazer uma reconstrução de um fato passado. Através – essencialmente – das provas, o processo pretende criar condições para que o juiz exerça sua atividade cognitiva, a partir da qual se produzirá o convencimento externado na sentença. É a prova que permite a atividade re-cognoscitiva do juiz em relação ao fato histórico. O processo penal e a prova nele admitida integram o que se poderia chamar de modos de construção do convencimento do julgador, que formará sua convicção e legitimará o poder contido na sentença.
1.2. Função Persuasiva da Prova: Crença, Fé e Captura Psíquica
As provas nela colhidas são fundamentais para a seleção e eleição das hipóteses históricas aventadas. As provas são os materiais que permitem a reconstrução histórica e sobre os quais recai a tarefa de verificação das hipóteses, com a finalidade de convencer o juiz.
O conceito de prova está vinculado ao de atividade encaminhada a conseguir o convencimento psicológico do juiz. É inafastável que o juiz “elege” versões e até o significado da norma. Esse eleger também se expressa na valoração da prova e na própria axiologia, incluindo a carga ideológica, que faz da norma aplicável ao caso.
O processo penal tem uma finalidade retrospectiva, em que, através das provas, pretende-se criar condições para a atividade recognitiva do juiz acerca de um fato passado, sendo que o saber decorrente do conhecimento desse fato legitimará o poder contido na sentença.
2. Provas e Modos de Construção do Convencimento: (Re)Visitando os Sistemas Processuais
A gestão e o poder de ter iniciativa probatória ao juiz funda um sistema inquisitório e, como consequência, afeta o próprio regime legal das provas. No processo penal inquisitório conta o resultado obtido a qualquer custo ou de qualquer modo, até porque quem vai atrás da prova e valora sua legalidade é o mesmo agente. O neoinquisitorial, é uma inquisição reformada, na medida em que, ao manter a iniciativa probatória nas mãos do juiz, observa o princípio inquisitivo que funda o sistema inquisitório. Visando que o não o modelo inquisitório historicamente concebido na sua pureza, mas uma neo-inquisição que coexiste com algumas características acessórias mais afins com o sistema acusatório, como a publicidade, oralidade, defesa, contraditório etc. Não se trata de pós-inquisitorial porque isso nos daria uma noção de superação do modelo anterior, o que não é de todo verdade.
Já no sistema acusatório, o juiz mantém uma posição de alheamento em relação à arena das verdades onde as partes travam sua luta.
Essas lições são fundamentais quando se trata de analisar o art. 156 do CPP, que absurdamente atribui poderes instrutórios ao juiz, antes mesmo de haver processo, fundando assim um sistema inquisitório substancialmente inconstitucional.
O sistema legal das provas varia conforme tenhamos um sistema inquisitório ou acusatório, pois é a gestão da prova que funda o sistema. Quando se atribuem poderes instrutórios ou investigatórios a um juiz, cria-se a figura do juiz-ator, característico de modelos processuais inquisitórios. 
 Por outro lado, quando a gestão das provas está nas mãos das partes, o juiz assume seu verdadeiro papel de espectador, essencial para assegurar a imparcialidade e a estrutura do modelo processual acusatório.
3. Principiologia da Prova. Distinção entre Meios de Prova e Meios de Obtenção de Provas
Principiologia da Prova, é importante compreender a distinção entre “meios de prova” e “meios de obtenção de provas”:
a) Meio de prova: é o meio através do qual se oferece ao juiz meios de conhecimento, de formação da história do crime, cujos resultados probatórios podem ser utilizados diretamente na decisão. São exemplos de meios de prova: a prova testemunhal, os documentos, as perícias etc.
b) Meio de obtenção de prova: ou mezzi di ricerca della prova como denominam os italianos, são instrumentos que permitem obterse, chegar-se à prova. Não é propriamente “a prova”, senão meios de obtenção, que os meios de obtenção de provas não são por si fontes de conhecimento, mas servem para adquirir coisas materiais, traços ou declarações dotadas de força probatória, e que também podem ter como destinatários a polícia judiciária. Exemplos: delação premiada, buscas e apreensões, interceptações telefônicas etc. 
3.1. Garantia da Jurisdição: Distinção entre Atos de Investigação e Atos de Prova
O inquérito policial somente gera atos de investigação e, como tais, de limitado valor probatório. Seria um contrassenso outorgar maior valor a uma atividade realizada por um órgão administrativo, muitas vezes sem nenhum contraditório ou possibilidade de defesa e ainda sob o manto do segredo.
Somente são considerados atos de prova e, portanto, aptos a fundamentarem a sentença, aqueles praticados dentro do processo, à luz da garantia da jurisdição e demais regras do devido processo penal.
3.2. Presunção de Inocência
A presunção de inocência está expressamente consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição, sendo o princípio reitor do processo penal, e, em última análise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual através do seu nível de observância.
O conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento.
Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela se atribui a carga da prova integralmente ao acusador.
3.3. Carga da Prova e In Dubio Pro Reo: quando o Réu Alega uma Causa de Exclusão da Ilicitude, Ele Deve Provar?
Ao lado da presunção de inocência, como critério pragmático de solução da incerteza judicial, o princípio do in dubio pro reo corrobora a atribuição da carga probatória ao acusador e reforça a regra de julgamento. A única certeza exigida pelo processo penal refere-se à prova da autoria e da materialidade, necessárias para que se prolate uma sentença condenatória. Do contrário, em não sendo alcançado esse grau de convencimento, a absolvição é imperativa.
Então, tanto pela compreensão da regra para o juiz como também pela dimensão de atribuição exclusiva da carga probatória ao acusador, se o réu aduzir a existência de uma causa de exclusão da ilicitude, cabe ao acusador provar que o fato é ilícito e que a causa não existe.
3.4. In Dubio Pro Societate: (Des)Velando um Ranço Inquisitório
A presunção de inocência e o in dubio pro reo não podem ser afastados no rito do Tribunal do Júri. Ou seja, além de não existir a mínima base constitucional para o in dubio pro societate, é ele incompatível com a estrutura das cargas probatórias definida pela presunção de inocência.
O sistema probatório fundado a partir da presunção constitucional de inocência não admite nenhuma exceção procedimental, inversão de ônus probatório ou frágeis construções inquisitoriais do estilo in dubio pro societate.
3.5. Contraditório e Momentos da Prova
O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo protestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado entre partes contrapostas: a acusação e a defesa. É imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo.
O contraditório engloba odireito das partes de debater perante o juiz, mas não é suficiente que tenham a faculdade de ampla participação no processo; é necessário também que o juiz participe intensamente, respondendo adequadamente às petições e requerimentos das partes, fundamentando suas decisões (inclusive as interlocutórias), evitando atuações de ofício e as surpresas.
O contraditório deve ser visto basicamente como o direito de participar, de manter uma contraposição em relação à acusação e de estar informado de todos os atos desenvolvidos no iter procedimental.
3.6. Provas e Direito de Defesa: o Nemo Tenetur se Detegere
A defesa técnica é uma exigência da sociedade, porque o imputado pode, a seu critério, defender-se pouco ou mesmo não se defender, mas isso não exclui o interesse, da coletividade, em uma verificação negativa no caso de o delito não constituir uma fonte de responsabilidade penal. A estrutura dualística do processo expressa-se tanto na esfera individual como na social.
Assim, defesa técnica é indisponível, pois, além de ser uma garantia do sujeito passivo, existe um interesse coletivo na correta apuração do fato. Trata-se, ainda, de verdadeira condição de paridade de armas, imprescindível para a concreta atuação do contraditório.
3.7. Valoração das Provas: Sistema Legal de Provas, Íntima Convicção e Livre(?) Convencimento Motivado
Tal sistema é adotado no Brasil, até hoje, no Tribunal do Júri, onde os profanos julgam com plena liberdade, sem qualquer critério probatório, e sem a necessidade de motivar ou fundamentar suas decisões. A “íntima convicção”, despida de qualquer fundamentação, permite a imensa monstruosidade jurídica de ser julgado a partir de qualquer elemento, pois a supremacia do poder dos jurados chega ao extremo de permitir que eles decidam completamente fora da prova dos autos e até mesmo decidam contra a prova. Isso significa um retrocesso ao direito penal do autor, ao julgamento pela fisionomia, cor, opção sexual, religião, posição socioeconômica, aparência física, postura do réu durante o julgamento ou mesmo antes do julgamento, enfim, é imensurável o campo sobre o qual pode recair o juízo de (des)valor que o jurado faz em relação ao réu. E, tudo isso, sem qualquer fundamentação. A amplitude do mundo extra-autos de que os jurados podem lançar mão sepulta qualquer possibilidade de controle e legitimação desse imenso poder de julgar.
Em definitivo, o livre convencimento é, na verdade, muito mais limitado do que livre.
3.8. O Princípio da Identidade Física do Juiz
O art. 399, § 2º, do CPP consagrou o princípio da identidade física do juiz, de modo que o “juiz” que presidiu a instrução deverá proferir sentença.
O princípio da identidade física do juiz exige, por decorrência lógica, a observância dos subprincípios da oralidade, concentração dos atos e imediatidade.
4. O Problema da “Verdade” no Processo Penal
O mito da verdade real está intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitório; com o “interesse público”; com sistemas políticos autoritários; com a busca de uma “verdade” a qualquer custo; e com a figura do juiz-ator.
Trata-se de uma verdade perseguida pelo modelo formalista como fundamento de uma condenação e que só pode ser alcançada mediante o respeito das regras precisas e relativas aos fatos e circunstâncias considerados como penalmente relevantes.
Quando entra em cena o (ingênuo) julgador, o cenário já está montado e o roteiro definido. Então lhe são apresentadas a “verdade histórica” e o juízo de fato, obtidos na fase inquisitória, para que ele diga o direito aplicável ao caso. O próprio contraditório passa a ser simbólico, e não real e efetivo.
É exatamente esse o problema do inquérito policial brasileiro, que ao integrar os autos do processo e poder ser utilizado como elemento de convencimento do julgador, acaba por transformar o processo penal num jogo de cartas marcadas, ou melhor, dadas a critério do investigador.
5. Dos Limites à Atividade Probatória
5.1. Os Limites Extrapenais da Prova
O art. 155, parágrafo único, do CPP, expressa a existência de limites extrapenais da prova, na medida em que remete à lei civil e exige que se observem as restrições que lá se fazem em relação à prova quanto ao estado das pessoas.
Circunstâncias de parentesco ou matrimônio devem ser provadas através da respectiva certidão de nascimento ou casamento, conforme o caso. Não se comprova o parentesco por prova testemunhal, por exemplo, de modo que na falta do documento civil respectivo não poderá tal circunstância ser provada de outro modo, não incidindo, portanto, a agravante.
5.2. Provas Nominadas e Inominadas
Defende-se a admissão de tudo aquilo que não for vedado, afirmando que é admissível todo signo útil ao juízo histórico contanto que sua aquisição não viole proibições explícitas ou decorrentes do sistema de garantias. Se aceita o reconhecimento olfativo, sonoro, táctil, mas veda-se a narcoanálise e o detector de mentira, pois são cientificamente inadmissíveis, além de violarem a dignidade do agente.
Partindo da compreensão de que somente podemos pensar em provas inominadas que estejam em estrita observância com os limites constitucionais e processuais da prova, o processo penal – excepcionalmente – poderá admitir outros meios de demonstração de fatos ou circunstâncias não enumerados no CPP.
5.3. Limites à Admissibilidade da Prova Emprestada e à Transferência de Provas
Prova documental, em que a parte se limita a fazer cópia de documento juntado em processo diverso, para trasladá-lo ao processo atual, não vemos maiores problemas, considerando documentos públicos ou particulares que não envolvam qualquer tipo de sigilo, não se encaixando nessa situação cópias de extratos bancários, documentos fiscais e outros protegidos.
Prova testemunhal ou técnica tomada emprestada de processo diverso, a limitação é insuperável.
Se realmente existir tal interesse probatório, ambos os processos deveriam ter sido reunidos para julgamento simultâneo por força da conexão probatória (art. 76, III, do CPP); se não o foram, é porque a prova não tem essa importância comum.
A prova é vinculado ao fato que se quer apurar ou negar. Logo, diferentes diálogos são estabelecidos com uma mesma prova quando se trata de apurar diferentes fatos. É uma relação semiótica completamente diversa. A prova emprestada desconsidera isso e causa sérios prejuízos para todos no processo penal.
5.4. Encontro Fortuito e Princípio da Serendipidade. O Problema do Desvio da Vinculação Causal da Prova. Limites à Admissibilidade da Prova Emprestada
Trata-se de uma vinculação causal, em que a autorização judicial para a obtenção da prova naturalmente vincula a utilização naquele processo, sendo assim, ao mesmo tempo, vinculada e vinculante.
Essa decisão, ao mesmo tempo em que está vinculada ao pedido, é vinculante em relação ao material colhido, pois a busca e apreensão, interceptação telefônica, quebra do sigilo bancário, fiscal etc., está restrita à apuração daquele crime que ensejou a decisão judicial.
Não há que se admitir o abuso do poder de polícia no cumprimento de medidas judicialmente determinadas e limitadas, pois isso conduz à ilegalidade do excesso cometido.
O princípio da especialidade da prova situa-se numa linha de tensão com a chamada transferência ou compartilhamento de provas, cuja discussão costuma aparecer no campo do Direito Penal econômico, em que órgãos estatais, como Receita Federal e etc., fazem intercâmbio de documentos e provas.
Trata-se de perquirir sem uma exata predeterminação empírica das hipóteses de indagação, o que resulta inevitavelmente solidário com uma concepção autoritária e irracionalista do processo penal, inserindo-se no referencial inquisitório, o que constitui uma postura incompatível com os limites de um processo penal democrático e acusatório.
Se ao for realizada a busca e apreensão de documentos para apuração de um delito de evasão de divisas. 
5.5. Limites à Licitude da Prova: Distinção entre Prova Ilícita e Prova Ilegítima
Em torno da prova ilícitae da prova ilegítima deve ser analisada nesse contexto. Importante destacar, novamente, que não se podem fazer analogias ou transmissão mecânica das categorias do processo civil para o processo penal, pois, aqui, partimos da inafastável premissa de que a forma dos atos é uma garantia, na medida em que implica limitação ao exercício do poder estatal de perseguir e punir. Portanto, desde logo, em que pesem as diversas manifestações do senso comum teórico e jurisprudencial, devem ser repelidas as noções de prejuízo e finalidade que têm conduzido os tribunais brasileiros a absurdos níveis de relativização das nulidades.
• prova ilegítima: quando ocorre a violação de uma regra de direito processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo. A proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo. Exemplo: juntada fora do prazo, prova unilateralmente produzida (como o são as declarações escritas esem contraditório) etc.;
• prova ilícita: é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este. Embora servindo, de forma imediata, também a interesses processuais, é vista, de maneira fundamental, em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo. Em geral, ocorre uma violação da intimidade, privacidade ou dignidade (exemplos: interceptação telefônica ilegal, quebra ilegal do sigilo bancário, fiscal etc.). 
5.6. Teorias sobre a Admissibilidade das Provas Ilícitas
5.6.1. Admissibilidade Processual da Prova Ilícita
A crítica a essa corrente nasce exatamente dessa paradoxal situação criada: um mesmo objeto, diante da ilicitude com que foi obtido, seria considerado como corpo de delito para ensejar a condenação de alguém e, ao mesmo tempo, seria perfeitamente válido para produzir efeitos no processo penal.
5.6.2. Inadmissibilidade Absoluta
Nos casos em que na obtenção da prova (ilícita) são violados direitos constitucionalmente assegurados. Partem, ainda, da premissa de que a vedação constitucional não admitiria exceção ou relativização. É uma corrente que possui vários seguidores e que encontra algum abrigo na jurisprudência.
5.6.3. Admissibilidade da Prova Ilícita em Nome do Princípio da Proporcionalidade (ou da Razoabilidade)
A prova ilícita, em certos casos, tendo em vista a relevância do interesse público a ser preservado e protegido, poderia ser admitida. Abranda a proibição para admitir a prova ilícita, em casos excepcionais e graves, quando a obtenção e a admissão forem consideradas a única forma possível e razoável para proteger a outros valores fundamentais.
A intenção é evitar aqueles resultados repugnantes e flagrantemente injustos.
O perigo dessa teoria é imenso, na medida em que o próprio conceito de proporcionalidade é constantemente manipulado e serve a qualquer senhor.
5.6.4. Admissibilidade da Prova Ilícita a Partir da Proporcionalidade Pro Reo
A prova ilícita poderia ser admitida e valorada apenas quando se revelasse a favor do réu. Trata-se da proporcionalidade pro reo, em que a ponderação entre o direito de liberdade de um inocente prevalece sobre um eventual direito sacrificado na obtenção da prova.
Situação típica é aquela em que o réu, injustamente acusado de um delito que não cometeu, viola o direito à intimidade, imagem, inviolabilidade do domicílio, das comunicações etc. de alguém para obter uma prova de sua inocência. A mesma prova que serviu para a absolvição do inocente não pode ser utilizada contra terceiro, na medida em que, em relação a ele, essa prova é ilícita e assim deve ser tratada. Não há nenhuma contradição nesse tratamento, na medida em que a prova ilícita está sendo, excepcionalmente, admitida para evitar a injusta condenação de alguém. 
Sendo que esta admissão está vinculada a esse processo.
5.7. Prova Ilícita por Derivação
5.7.1. O Princípio da Contaminação e sua Relativização: Independent Source e Inevitable Discovery
Definida a questão da admissibilidade, ou não, passemos ao problema da contaminação da prova ilícita sobre as demais. Uma vez considerada ilícita a prova deve ser verificada a eventual contaminação que essa prova produziu em outras e até mesmo na sentença, conforme exigência feita pelo art. 573, § 1º, do CPP.
Acabam tornando lícitas provas que estão contaminadas, sob o argumento de que não está demonstrada claramente uma relação de causa e efeito. Significa considerar que não existe conexão com a prova ilícita ou que essa conexão é tênue, não se estabelecendo uma clara relação de causa e efeito.
Intimamente relacionada com a limitação do nexo causal, está a teoria da fonte independente. Significa que as “provas derivadas da ilícita poderiam, de qualquer modo, ser descobertas de outra maneira.
5.7.2. Visão Crítica: a Recusa ao Decisionismo e ao Reducionismo Cartesiano
No art. 157 do CPP conduz ao enfraquecimento excessivo, quase erradicação, da doutrina dos frutos da árvore envenenada, retirando a eficácia da garantia processual e constitucional. Uma vez mais o que se postula é: regras claras do jogo, para aplicação igualitária.
É a limitação do efeito expansivo contaminante das demais provas em relação àquela obtida ilicitamente. Trata-se de exigir, cada vez com mais rigor, o chamado “nexo funcional de dependência” entre a prova ilícita e as apontadas como derivadas. 
Até que se demonstre o contrário, a prova produzida na continuação daquela ilícita deverá ser tida como contaminada, desde que mantenha um mínimo de relação de causa-efeito.
Isso significa uma inversão completa do tratamento do nexo causal em relação àquele empregado pelos tribunais, em que a prova somente é anulada por derivação se ficar inequivocamente demonstrada a contaminação, admitindo-se todo tipo de ginástica argumentativa para “salvar” a prova.
A desconsideração de que se opera uma grave contaminação psicológica do julgador faz com que a discussão seja ainda mais reducionista. Esse conjunto de fatores psicológicos que afetam o ato de julgar deveria merecer atenção muito maior por parte dos juristas, especialmente dos tribunais, cuja postura até agora tem se pautado por uma visão positivista, cartesiana até, na medida em que separa emoção e razão, o que se revela absolutamente equivocado no atual nível de evolução do processo.
5.8. A Importância da Cadeia de Custódia da Prova Penal
A preservação das fontes de prova, através da manutenção da cadeia de custódia, situa a discussão no campo da “conexão de antijuridicidade da prova ilícita”, consagrada no art. 5º, LVI, da Constituição, acarretando a inadmissibilidade da prova ilícita. Existe, um sistema de controle epistêmico da atividade probatória que assegura a autenticidade de determinados elementos probatórios.
O cuidado é necessário e justificado: quer-se impedir a manipulação indevida da prova com o propósito de incriminar alguém de responsabilidade, com vistas a obter a melhor qualidade da decisão judicial e impedir uma decisão injusta. 
A proibição de valoração probatória e o princípio da contaminação podem conduzir a um questionamento final. A resposta, para além de tudo o que já se disse sobre o valor e a imprescindibilidade de estrito respeito às “regras do jogo”, está na necessidade. 
6. A Produção Antecipada de Provas no Processo Penal
O grave prejuízo que significa a perda irreparável de algum dos elementos recolhidos na investigação preliminar, o processo penal instrumentaliza uma forma de colher antecipadamente essa prova, através de um incidente.
Prova testemunhal, em que a falta de contato direto é mais relevante, é importante que ela seja fielmente reproduzida, utilizando-se para isso os melhores meios disponíveis, especialmente a filmagem e a gravação.
A produção antecipada da prova deve ser considerada uma medida excepcional, justificada por sua relevância e impossibilidade de repetição em juízo. Sua eficácia estará condicionada aos requisitos mínimosde jurisdicionalidade, contraditório, possibilidade de defesa e fiel reprodução na fase processual.
A produção antecipada de provas é uma medida extrema, que deve ser objeto de estrita fundamentação e que não pode basear-se em argumentos vagos, como o mero decurso do tempo.