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Direito Administrativo - Prof. Evandro Borges 5. Poderes Administrativos Introdução O “Poder” é um tema que sempre suscita polêmica e controvérsia, notadamente sob a ótica de quem é forçado a se submeter a ele. Entretanto, nenhuma sociedade conseguiu se organizar sem esse elemento de coesão e conformação social que é o Poder, já que a força coercitiva do Estado, desde que legitimada pelo interesse público e exercida dentro dos limites legais, é necessária para impor a todos indistintamente o cumprimento das normas de convívio social. Por isso, passaremos à análise das particularidades que envolvem os Poderes Administrativos, em especial: o Poder-Dever; a diferença entre Uso e Abuso do Poder; os Poderes Administrativos; e o Poder de Polícia. 5.1 Poder-Dever Os poderes conferidos pela lei à Administração Pública são poderes-deveres, pois são disponibilizados para a consecução do interesse público (soberano e inalienável). Assim a Administração, por intermédio de seus agentes, possui o poder-dever de agir, conforme ensina Hely Lopes Meirelles (2001, p. 87): “O Poder administrativo é atribuído à autoridade para remover os interesses particulares que se opõem ao interesse público. Nessas condições, o poder de agir se converte no dever de agir”. Os Poderes-Deveres são os expressos em lei. Observe a seguir os mais comuns. Poder-dever de agir: diante de uma situação que demande a ação concreta para a consecução e/ou manutenção do interesse público, a autoridade (agente público) investida da competência decisória detém o poder-dever de agir, pois enquanto o particular pode agir, o administrador possui a obrigação de agir. Dever de eficiência: empreender boa administração (com presteza e austeridade), utilizando o mínimo de recursos possível para o atendimento do máximo de demandas. Dever de probidade: agir em conformidade com os ditames da lei e da moral administrativa vigente. É um elemento necessário à legitimidade do ato do gestor público. As consequências de sua não observância estão descritas no art. 37, § 4º, da CF/88. Dever de prestar contas: o gestor detém o encargo de gerir bens e interesses alheios (públicos), razão pela qual deve prestar contas ao titular desses bens e interesses (povo) de todos os atos de governo e de administração praticadas no escopo dessa gestão. 5.2 Uso e Abuso dos Poderes Administrativos Uso: quando os Poderes Administrativos são empregados em observância aos ditames legais, morais e visam a atender exclusivamente a finalidade de interesse público. Abuso: quando a lei e os poderes dela decorrentes são empregados sem finalidade pública, por conduta comissiva ou omissiva. O abuso de poder leva à nulidade do ato, cabendo, para tanto, Mandado de Segurança. A Lei nº 4.898/65 dispõe sobre o crime de abuso de poder (de autoridade). Suas modalidades são duas: Direito Administrativo - Prof. Evandro Borges o excesso de poder: ocorre quando a autoridade pública, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas; o desvio de finalidade: ocorre quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público (violação ideológica da lei). Obs.: o silêncio da administração (omissão) pode converter-se em abuso de poder. Nesse caso, o judiciário não pode praticar o ato omitido, mas pode determinar que se cumpra a lei e/ou determinar a prática de um ato a cuja administração esteja vinculada. Saiba disto! O Poder Administrativo, conferido ao gestor público, tem limites certos e forma adequada de utilização. Não é carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou favoritismos governamentais. Assim o uso do poder é lícito; o abuso, sempre ilícito. Daí porque todo ato abusivo é nulo, por excesso ou desvio de poder. 5.3 Poderes Administrativos São os chamados poderes instrumentais, pois se constituem “ferramentas de trabalho”, utilizadas pelo Estado em sua busca pela consecução do interesse público. Assim tais poderes são irrenunciáveis. Cabe responsabilização ao gestor que os utilizar além dos limites prescritos por lei (ação) ou, ainda, quando não utilizar os poderes que deveria ter utilizado (omissão). Observe os principais poderes administrativos a seguir. Poder Vinculado: estabelece comportamento compulsório a ser tomado diante de casos concretos, não admitindo liberdade para juízo de valor. Poder Discricionário: também vinculado à lei, admitindo, contudo, certa dose de valoração pessoal do gestor, conforme sua análise de conveniência e oportunidade (mérito), para a escolha acerca da maneira que entender mais viável para a consecução do interesse público. Poder Hierárquico: poder conferido ao administrador para distribuir e escalonar funções de seus órgãos, para diferentes níveis de planejamento, controle e execução, estabelecendo uma relação de subordinação. Poder Disciplinar: faculdade punitiva interna, por meio da qual a autoridade apura e pune as infrações funcionais dos servidores e de todos aqueles que estiverem sujeitos à disciplina dos serviços da administração. Poder Regulamentar: poder conferido aos Chefes do Executivo para a expedição de decretos e regulamentos, para oferecer fiel execução à lei. Direito Administrativo - Prof. Evandro Borges Poder de Polícia: poder que permite condicionar, restringir, frear o exercício de atividades e direitos dos particulares em nome do interesse da coletividade (em razão da destacada relevância do tema, estudaremos o Poder de Polícia em separado, no próximo subtítulo). 5.4 Poder de Polícia Temos como definição a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar ou restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais (tais como o direito de propriedade e a liberdade de ir e vir), em benefício da coletividade ou do próprio Estado. O Código Tributário Nacional, em seu art. 78, conceitua o Poder de Polícia: Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Saiba disto! Sobre a dimensão do interesse público Durante a prevalência da lógica do Estado Liberal (pós Revolução Francesa), o conceito de interesse público limitava-se apenas à garantia da ordem pública (segurança). Posteriormente, com o advento do Estado de Bem Estar Social, o papel do Estado ampliou-se, alargando o leque de interesse público, que passou a abarcar também: moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio histórico-cultural etc. Fundamento/Razão: a administração tem por incumbência condicionar o exercício dos direitos dos cidadãos ao bem estar coletivo. Assim o fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, dando posição de supremacia da administração sobre os administrados. Meios de Atuação: o Poder de Polícia atua em duas frentes: • Polícia Administrativa: caráter preventivo. Adequação dos interesses individuais com o coletivo, dentro da comunidade: o Polícia de Trânsito o Polícia Sanitária o Polícia de Costumes o Polícia Marítima, Aérea e de Fronteiras o Polícia Rodoviária e Ferroviária DireitoAdministrativo - Prof. Evandro Borges • Polícia Judiciária: atua na repressão às infrações penais, por meio da investigação e inquérito penal, no intento de apurar autoria e materialidade dos crimes: o Polícia Civil o Polícia Federal Atributos: são atributos do Poder de Polícia: • discricionariedade: livre escolha (juízo de conveniência e oportunidade feita pela Administração Pública), dos meios adequados para exercer o poder de polícia; • autoexecutoriedade: faculdade de proceder ao exercício imediato de seus atos, sem necessidade de se recorrer, previamente, ao Poder Judiciário; • coercibilidade: imposição imperativa do ato de polícia ao seu destinatário, admitindo-se até o emprego da força pública, se preciso for. 5.4.1 Limitações do Poder de Polícia No Estado Democrático de Direito, o Poder de Polícia não pode ser arbitrário, devendo ser fundado em lídimas razões de interesse público. Por isso ele é limitado pela lei e obediência aos princípios administrativos (legalidade, moralidade, proporcionalidade etc.) e pelos requisitos do ato administrativo (forma, finalidade, competência, objeto e motivo). O Poder de Polícia pode até restringir o exercício de um direito individual, mas não poderá suprimi-lo completamente. Para tanto, deve observar algumas regras: a da necessidade, a da razoabilidade e a da eficácia. Saiba disto! Sobre o Poder de Polícia Razão: o interesse público. Fundamento: supremacia do interesse público sobre as pessoas, bens e atividades. Objeto: bens, direitos ou atividades que ponham em risco o interesse público. Finalidade: conter atividades particulares antissociais. Limites: os parâmetros a proporcionalidade, a adequação e a legalidade. A polícia pode ser: - AAddmmiinniissttrraattiivvaa: rege-se pelo direito administrativo e incide sobre bens, direitos ou atividades. Não apura ilícito penal e pode ser preventiva (ex.: fiscalização) ou repressiva (ex.: interdição de estabelecimento). - JJuuddiicciiáárriiaa: rege-se pelo direito penal e incide sobre pessoas. Apura ilícito penal e atua de forma repressiva (ex.: uma investigação da polícia civil). Conclusão Como visto neste Capítulo, os Poderes Administrativos são poderes instrumentais, pois são “ferramentas de trabalho”, utilizadas pelo Estado em sua busca pela consecução do interesse público. Não obstante, é bom que se ressalve a distinção entre o uso (lícito) e o Direito Administrativo - Prof. Evandro Borges abuso (sempre ilícito) do Poder, pois o Mandamus Estatal, embora necessário, não pode ser carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou favoritismos governamentais. Dica de Leitura ELIAS JUNIOR, Nilson. Poderes e Deveres do Administrador Público. Laboratório Jurídico, Goiânia, 4 abr. 2009. Disponível em: http://laboratoriojuridico.com.br/2009/04/04/poderes-e-deveres-do-administrador-publico-resumo-vi.Acesso em: 04/01/2010. Referências MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutações do Direito Administrativo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
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