Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
MODELO DE EMBARGOS – OMISSÃO EM SENTENÇA – ADVOCATÍCIO. AÇÕES NO DA JUSTIÇA FEDERAL. AO JUÍZO DA 6ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA... Autos nº: XXXXXXXXX PRAIANA INFRAESTRUTURA VIÁRIA LTDA, já devidamente qualificada nos autos do processo de número em epígrafe, cuja parte adversa é DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES-DNIT, também devidamente qualificado, vem, respeitosamente, por seu advogado subscritor, à Vossa Excelência, com fundamento no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), opor os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, em face da decisão de fls. 1282-1286, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas. I – DA SÍNTESE PROCESSUAL E DA DECISÃO EMBARGADA O embargante promoveu AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO, cujo objeto é a reparação das divergências discrepantes entre o que foi proposto, ajustado e o que efetivamente executado em contrato administrativo precedido de licitação. Em 17 de dezembro de 2020, a MM. magistrada proferiu decisão de fls. 1282-1286, que julga improcedente a pretensão autoral, no seguinte teor: S E N T E N Ç A Tipo A/2020 MERCANTIL MOREIRA CONSTRUÇÕES E TELECOMUNICAÇÕES LTDA ajuizou o presente Procedimento Comum, sem pedido de tutela de urgência, contra o DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES-DNIT, objetivando o recebimento de R$16.688.391,68(dezesseis milhões, seiscentos e oitenta e oito mil, trezentos e noventa e um reais e sessenta e oito centavos, referentes a “custos administrativos (mobilização desmobilização) suportados pela Autora em razão da ampliação do prazo de execução da obra, restando , pendentes de apuração reajustamentos, correção monetária por atraso de pagamento, seguros, despesas legais, administração local e central, correção monetário do capital da empresa empregado na prestação dos serviços, além de lucros cessantes .” (sic) Relata ter celebrado com a Ré o Contrato Administrativo nº PG-227/98-07, decorrente da Licitação Pública nº 0457/98-05, em 24.12.1998, para “construção e pavimentação da Rodovia BR-135-BA, Trecho-Div. PI/BA-Monte Alegre, no segmento compreendido entre o KM0,0 e o KM 44,7, pelo valor de R$12.362.687,64(doze milhões, trezentos e sessenta e dois mil, seiscentos e oitenta e sete reais e sessenta e quatro centavos), "com cláusula de reajustamento e prazo para execução dos trabalhos fixados em 385 (trezentos e sessenta. e cinco) dias corridos, contados de 23/12/1999, obras estas iniciadas em 23/12/1999, conforme contratualmente estabelecido, fixando-se o termo final para 22/12/2000, tendo por força de aditivos de prorrogação de prazo, em função de modificações e indefinições de projeto, falta de recursos financeiros, findando- se os trabalhos somente em 02/09/2009, alcançado o período contratual de mais que 132 meses.” Em função disso entende que a Administração Pública cometeu equívoco na descrição do objeto licitado ou em qualquer das especificações, quantidades, método e prazo de execução ou fornecimento, o licitante, que não pode alterar estes elementos, salvo no caso de impropriedades que possa de plano constatar e alertar a administração para regularizá-las, será induzido em erro e sua proposta não será adequada para executar o objeto efetivamente — não o descrito — pretendido, razão de ser da possibilidade de revisão contratual. Aduz que na fixação das despesas toma-se em consideração as diretas e as indiretas, isso para fazer face aos custos com administração, mão de obra (direta e indireta), calculadas com base na quantidade de serviço ou no volume de obras, considerando, evidentemente, o prazo da contratação. Daí, explica, se houver dilação de prazo e aumento do contrato, tais despesas são aumentadas. Ressalta que na execução do contrato em apreço houve diversas paralisações, gerando termos aditivos em 20.12.1999, 20.11.2000, 18.04.2001, 20.08.2001, 11.12.2002, 09.09.2003, 29.11.2006 e 27.11.2008, nos quais foram tratados temas como suspensão da obra, retomada, prazos restantes, reajustamento etc, termos aditivos esses que atribuem ao Réu os fatos impeditivos da consecução da obra na data fixada(exemplo atraso na entrega do projeto executivo) eventos que impuseram custos adicionais à Autora, pois durante todo o extenso| período execução/prorrogação — o prazo de execução (-) - manteve a contratada mobilizados os equipamentos e a mão de obra, arcando com os custos de administração/manutenção/financeiro dos mesmos, sem a correspondente retribuição. Afirma ter protocolado pedido administrativo, em 01.11.2012, solicitando o ressarcimento dessas despesas, mas até o momento em que ajuizada a presente, não obteve resposta, por isso, busca o socorro do Poder Judiciário. Procede à argumentação jurídica, formula os pedidos de praxe e junta procuração mais documentos. Contestação (Id. 193774858-págs. 52/61), invocando prejudicial de prescrição, ao argumento de que a obra findou-se em 29.07.2008 e somente em 2015 foi ajuizada a presente. No mais argumenta que o Contrato nº PG-227/98-07 passou por oito aditamentos, alterando, inclusive, o valor contratado que passou de R$ 12.269.678;26 para R$ 26.908.021,93, não se podendo falar em desequilíbrio econômico-financeiro; durante toda a execução da obra a Autora recebeu os pagamentos pela medição e pelos custos que alega incrementados. Juntados documentos. Réplica (Id. 193774866-págs. 142/149), com juntada de documentos e pedido de produção de prova pericial. Admitida a prova pericial (Id. 193774877-pág. 62). Quesitos da Autora (Id.193774877-págs. 67/69). Quesitos do DNIT (Id. 193774877-págs. 127/129). A Autarquia trouxe mais documentos. Revogada a decisão que admitiu a prova pericial ( Id. 193774877-págs. 154/155), porque a Autora deixou de depositar os honorários periciais. Alegações finais da Autora (Id. 193774877-págs. 157/160); do DNIT (Id. 193774877-págs. 163/173). É O RELAT ÓRIO. DEC IDO. Sobre a prescrição, segundo se vê dos autos, o Contrato entabulado entre as partes teve fim no ano de 2008, mas a presente ação iniciou-se em 2015, logo, em tese, transcorrido prazo superior a 05(cinco) anos. A Autora afirma que efetuou pedido de indenização no âmbito administrativo, dizendo ter feito isso no ano de 2012. Isso é confirmado no documento de Id. 193774877-pág. 98, no qual o DNIT afirma que referido pleito foi apresentado em 01.11.2012, mas esse mesmo documento também afirma que o contrato encerrou-se em 27.02.2008, motivo pelo qual o pleito foi negado administrativamente, na consideração de que descabe revisão contratual para readequação de equilíbrio econômico financeiro em contrato(s) encerrado(s). Considerando essas datas, não há prescrição, pois entre o encerramento do contrato e o ajuizamento desta ação, apesar de ter fluído prazo superior a cinco anos, é identificada interrupção com o pleito administrativo de 2012. Esse prazo sequer voltou a fluir antes do ajuizamento desta ação, nem pela metade, nem pelo lhe faltava. No mais, pretende, na verdade, a Autora, recomposição de preços, visando restabelecimento de equilíbrio econômico financeiro. O artigo 65 da Lei nº 8.666/93 admite alteração contratual, dentre outras coisas, “quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico- financeiroinicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.” É da tônica do mesmo artigo (§§1º) que o “ contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior.” Como se vê, a lei permite alteração dos termos do contrato para inclusão ou supressão de “obra” até o limite de 50%, mantidas as condições contratadas. O caso dos autos revela que não houve acréscimo significativo na obra, apenas algumas pequenas modificações por conta de exigências alusivas ao licenciamento ambiental, mas, mesmo assim, ao fim e ao cabo, a Autora recebeu mais que o dobro do valor contratado. É óbvio que se não houve acréscimo significativo da obra, o pagamento de mais que o dobro do valor contratado (que não é pouco), serviu para remunerar com dignidade tanto o trabalho da empresa(Autora), como também o tempo que apenas esteve com seus equipamentos e recursos disponibilizados para o DNIT. De fato, entre 1998 e 2008 (prazo de duração do contrato- dez anos), foram entabulados alguns termos aditivos, a grande maioria deles apenas para rede finir data inicial e final da obra (v.g. Id. 193774867, págs. 5, 9, 14 e 17). Apenas no 8º Termo Aditivo foi feita Revisão de Projeto, mesmo assim, tão insignificante que sequer surtiu efeito financeiro. Disso resulta claro, repita-se, toda a recomposição de preço serviu para remunerar não só o trabalho, mas o tempo de disponibilidade da empresa. Cite-se como exemplo, a Cláusula Quinta do 5º Termo Aditivo, de seguinte teor: “— o valor estimado do presente Contrato, passa a ser de R$ 20.519.678,26 (vinte milhões, quinhentos e dezenove mil, seiscentos e setenta e oito reais e vinte seis centavos), sendo R$ 12.269.678,26 (doze milhões, duzentos e sessenta e nove mil, seiscentos e setenta e oito reais e vinte e seis centavos);a preços iniciais, e R$ 8.250.000,00 (oito milhões duzentos e cinquenta mil reais), como previsão para reajustamento de preços, em decorrência de acréscimo autorizado desta última parcela” (Id. 193774867-pág. 21). Por fim, a Autora teve a opção de buscar rescisão contratual e também repactuação na forma e nos limites contratados e também legais, durante a vigência do contrato. Mas, optou pela assinatura de todos os aditivos, ponderando, certamente, serem-lhes interessantes. Encerrada a avença e um bom tempo depois, mostra-se indignada solicitando indenização. Esse comportamento, tal como disse o DNIT, por ter concordado com todos os aditivos, assinando-os, revela, agora, aparente venire contra factum proprium, pois os aditivos celebrados sem ressalva indica inexistência de prejuízo anterior a ser recomposto. Nada justifica, com efeito, mais de quatro anos depois de encerrado o contrato, utilizar os termos aditivos como fundamento para supressão de eventual prejuízo, especialmente se se tomar em consideração que todos foram celebrados de forma consensual. Nesse contexto, trago à tona, porque pertinentes, trecho da manifestação do DNIT (Id. 193774877-pág. 167): À toda evidência, encerrado o prazo de duração e prorrogado o contrato, sem que o interessado tenha arguido qualquer direito decorrente de evento do contrato originário, entende-se que há preclusão lógica, consubstanciada na prática de ato incompatível com o pedido posterior, somente formulado após o recebimento do objeto. A Instrução Normativa 02, de 30/04/08, do Ministério Planejamento, Orçamento e Gestão, foi alterada pela Instrução Normativa n.º 03, de 16 de outubro de 2009, para dispor que: “as repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato”. O art. 3º da Lei 10.192/01 estabelece, em linha de conformidade, que os contratos “serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993”. O preço inseridono contrato, no dia da sua assinatura, traduz a objetiva mensuração, realizada, livremente, pela empresa autora, em processo concorrencial público do qual participaram outras sociedades empresárias, sob a tutela da Lei 8.666/93(...)Considerando, em conclusão, que não versa o contrato sobre relação de hipossuficiência, é inquestionável que a contratada, ao assinar os aditivos, tinha plena ciência da cláusula geral de imutabilidade, ainda mais que houve o reajustamento de preços.” – original sem destaque A par do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos. Custas pela Autora. Condeno-a no pagamento de honorários advocatícios em percentual mínimo, segundo a gradação contida no art. 85, §§ 3º e 5º, incidente sobre o valor atribuído à causa, devidamente corrigido, segundo o Manual de Orientação para os Cálculos na Justiça Federal, desde o ajuizamento da ação. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 17 de dezembro de 2020. Juíza Federal Edna Márcia Silva Medeiros Ramos Contudo, data venia, houve omissão na referida decisão, tendo em vista que o fundamento principal que enseja a pretensão reparatória sequer fora avaliado nas razoes de decidir da MM. juíza sentenciante, devendo, portanto, ser sanada. Ressalte-se que a presente demanda visa compensação pelo desvirtuamento do Contrato Administrativo nº PG-227/98-07, decorrente da Licitação Pública nº 0457/98- 05, para “construção e pavimentação da Rodovia BR-135-BA, Trecho-Div. PI/BA- Monte Alegre, no segmento compreendido entre o KM0,0 e o KM 44,7.”. Como bem delineado na exordial e provado através dos documentos do bojo do presente processo, a causa de pedir da ação é atinente às obrigações excessivamente onerosas assumidas pela parte autora ao longo do contrato. Deste modo, não restou alternativa ao embargante senão a oposição dos presentes embargos de declaração. II – DA OMISSÃO Como já se afirmou anteriormente, a decisão embargada deixou de enfrentar fundamentadamente acerca das inúmeras hipóteses de reparação da espécie, situações que estão legalmente respalda na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Exemplo disso são incisos I, II, III, IV, V e VI, do Art. 57, da referida Lei, que prescrevem in verbis o seguinte teor: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: § 1 o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos poresta Lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. [grifo nosso] Dessa forma, evidentemente que a obrigação de reparação de danos imposta à Administração pelos fatos retardadores que causar não se esgota nos limites impostos as partes no §§ 1º e 2º do Art. 65 do mesmo diploma legal, pois não se trata mais de alteração contratual, mas de indenização, prevalecendo o comando do artigo 65, inciso II, alínea “d”, que é taxativo, ao determinar o respeito ao equilíbrio econômico- financeiro pactuado. Senão, vejamos: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) (VETADO). d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. [grifo nosso] Vale lembrar que a inexecução contratual consubstanciada na oneração imprevista do ajuste pela Administração contratante enseja a responsabilização civil decorrente, nos termos do art. 66 da Lei das licitações, que dispõe: Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. Dessa forma, uma vez a Douta magistrada deixou de enfrentar os fundamentos supramencionados, instada deve ser a se manifestar para suprir a omissão de seu último ato decisório, cf. preleciona o inciso II, do Art. 1022, do Novo Código de Processo Civil porque não fundamentada a sentença retro (vide Art. 489, § 1º, do mencionado Diploma Legal). Nas lições da professora Évelyn Cintra Araújo 1 , com os presentes embargos – tendo em vista que não há outra alternativa senão esta – espera-se que o juízo reabra a atividade decisória, examinando a questão sobre a qual permanecera omisso. III – DA CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, requer sejam acolhidos os presentes embargos de declaração para suprimento da omissão apontada, atribuindo-lhes assim os efeitos infringentes do inciso II, Art. 494, do Novo Código de Processo Civil, para então julgar procedente o pedido de indenização por desequilíbrio econômico-financeiro na execução do contrato no valor estimado e apropriado de R$ 16.688.391,69: (dezesseis milhões, seiscentos e oitenta e oito mil, trezentos e noventa e reais e sessenta e oito 1 ARAÚJO, Evelyn Cintra. Direito Processual Civil V. Goiânia, 2016. p. 31. centavos) conforme demonstrado nas planilhas anexas referente a custos administrativos (mobilização desmobilização) suportados pela Autora em razão da ampliação do prazo de execução da obra, restando, pendentes de apuração reajustamentos, correção monetária por atraso de pagamento, seguros, despesas legais, administração local e central, correção” monetário do capital da empresa empregado na prestação dos serviços, além de lucros cessantes. Nesses termos, Pede deferimento. Cidade, 13 de janeiro de 2020. Advogado OAB
Compartilhar