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INTRODUÇÃO Podemos considerar prova como meio pelo qual se procura demostrar que certos fatos expostos no processo, ocorreram conforme o descrito. Desta forma, ao julgar o mérito de determinada ação, o juiz examina o aspecto legal, ou seja, o direito e o aspecto fático. Assim, a interpretação do direito somente é possível mediante analise de uma situação fática ao conhecimento do juiz, ficando as partes sujeitas a demonstrar que se encontram em uma posição que permite a aplicação de uma determinada norma, ou seja, autor e réu é que produzem as provas de suas alegações. Por outra margem, vale ressaltar que, na produção da prova os meios devem ser formalmente corretos, idôneos e adequados, caso ao contrário, as provas não serão validas e por fim não terão a consideração do mérito da ação. Por outro lado, excepcionalmente, pode haver antecipação de tais provas, conforme preconiza o art. 381, CPC/2015, pelo que, nesse sentido, opera-se a antecipação de prova propriamente quando a parte não possui condições de aguardar o momento processual reservado à coleta dos elementos de convicção necessários à instrução da causa pendente ou por ajuizar. São hipóteses em que o litigante exerce a “pretensão à segurança da prova”, sem, contudo, antecipar o julgamento da pretensão de direito substancial (THEODORO JR., 2017, p. 1.157). OBJETO DA PROVA A prova se apresenta como matéria probatória e servirá como meio de cognição do órgão jurisdicional do Estado (juiz), para julgar (sentença ou decisão) da melhor forma possível o pedido do autor. A matéria probatória forma-se por meio dos atos processuais e estrutura-se sob a forma de fatos processuais. As provas podem ser obtidas por meio de oitivas das partes, de testemunhas, juntada de documentos, juntada de conclusões técnicas levadas a termo por auxiliares da jurisdição (peritos), da constatação de fatos (inspeção) e de outras diligências realizadas para mostrar adequação do fato alegado e do direito que o obriga. O objeto da prova são os fatos alegados pelas partes, relevantes, controvertidos e precisos para a solução da lide. O objeto será aquilo que o juiz examinará. O aspecto objetivo, é o conjunto dos meios produtores de certeza, ou seja, o conjunto dos meios utilizados para demonstrar a existência dos fatos relevantes para o processo, como por exemplo, os documentos, as testemunhas, pericia etc. Já sob o aspecto subjetivo, é a própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência dos fatos alegados no processo (aparece a prova, assim como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado). DESTINATÁRIO O principal destinatário da prova é o juiz. “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.” (art. 370 Código Processo Civil). A parte, como o nome mesmo já diz, é parcial, já o juiz, ao contrário deve ser imparcial. Em conclusão, a finalidade da prova compreende-se no ônus probandi, ônus esse que não é atribuído ao juízo, ainda que este possa determinar de ofício, a realização de uma ou de outra prova. À parte incumbe o ônus do fato alegado; ao juízo incumbe a formação do livre convencimento, a respeito do fato e da prova. ÔNUS DA PROVA Como regra geral, ao atribuir valor de verdade a algo, recai sobre nós a tarefa de provar que esta alegação é verdadeira. Chama-se esta obrigação de o Ônus de Provar. É uma ferramenta essencial de análise, definindo que, quando uma pessoa faz uma afirmação, ela deve também ser capaz de oferecer argumentos, indícios e provas que a justifiquem. Cabe ao autor alegar os fatos constitutivos de seu direito, será seu o ônus de prová-los. E será do réu o de provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor. Há autores que dizem haver dois pontos de vista em relação ao ônus da prova, o subjetivo e o objetivo. Pelo ponto de vista subjetivo, o ônus constitui encargos entre as partes, cabendo a cada um provar os argumentos que fomentou para tentar convencer o juiz da sua veracidade. Sob esse prisma, as regras do ônus de provar são dirigidas as partes. A lei indica a cada uma das partes, de quem é o encargo de produzir determinada http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10700764/artigo-370-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73 prova. A parte a quem compete essa produção, já tem noção de que se não a fizer, sofrerá as consequências negativas do descumprimento do ônus de provar. Há também de ser observado o aspecto objetivo, pelo quais as regras do ônus da prova não seriam dirigidas as partes, mas ao magistrado, para orientar o julgamento, não podendo se eximir de julgar alegando que não conseguiu formular o seu convencimento a respeito dos fatos que fundamentam o pedido e a defesa. Caso esteja em dúvida, deve determinar as provas que sejam necessárias para a apuração da lide. Pela concepção moderna, o juiz deve usar primeiro os poderes lhe conferidos pelo art. 130 do CPC, e somente nos casos que fique impossibilitado de chegar a verdade real, usar o dispositivo do art. 333 do referido diploma legal. Cabe ao juiz utilizando-se do impulso oficial determinar a complementação das provas produzidas quando estas forem insuficientes para o julgamento da demanda, isto para compensar a insuficiência das provas. Porém, se as provas complementares não forem o bastante resta ao juiz decidir com o que consta nos autos. Enfim, a regra é que as provas sejam propostas pelas partes. A iniciativa oficial deve ocorrer, apenas, quando necessária, e na maioria das vezes de forma supletiva, uma vez que o magistrado não pode com a iniciativa oficial querer suprir a iniciativa das partes. Caso o juiz ordene, de ofício, a produção de prova, deve justificar seu ato, indicando os motivos que o levaram a essa determinação. Isto porque, o juiz na direção do processo deve ser imparcial e garantir a igualdade de tratamento às partes. Pois, a cada prova produzida por uma das partes, cabe a parte contraria ser ouvida dando-lhe a oportunidade de contestar a prova. É a obediência ao princípio do contraditório. O Art. 333 do Código de Processo Civil institui as regras gerais de caráter genérico sobre a distribuição do encargo probatório às partes: “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O princípio que norteia o procedimento probatório é o princípio da iniciativa das partes, visto que a indicação das provas é ato de iniciativa das partes interessadas na demonstração da verdade dos fatos articulados nos autos, no entanto, esta iniciativa não é exclusiva, pois concomitantemente se aplicam os princípios da autoridade e o da iniciativa oficial. O primeiro confere ao juiz o comando do processo (art. 125, CPC), que, por conseguinte é quem dirige a instrução probatória. O segundo se encontra em vários dispositivos do Código de Processo que preveem o impulso oficial em diversas situações. O instituto do ônus da prova possui três princípios prévios: -O juiz não pode deixar de proferir uma decisão; -As partes possuem a iniciativa da ação da prova, ou seja, possuem o encargo de produzir as provas para o julgamento do juiz; -O juiz deve decidir segundo o princípio da persuasão racional, ou seja, segundo o alegado e comprovado nos autos do processo e não somente segundo sua convicção pessoal. Percebemos que os incisos I e II do Art. 333 do CPC instituem o ônus da prova para autor e réu, respectivamente. Enquanto o parágrafo único do mesmo artigo institui regras para disposição entre as partes do ônus da prova. Cada parte, portanto, tem o ônus de provaros pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio. Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Por outro lado, de quem quer que seja o dever de provar, a prova, para ser eficaz, há de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo. Falta de prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemática processual do ônus da prova. Em resumo o ônus “... significa o interesse da parte em produzir a prova que lhe traga consequências favoráveis”. É importante ressaltar que se a demanda versar sobre direitos disponíveis, o ônus da prova pode ser convencionado, isto é, pode ser alterado por vontade das partes. Porém, se tratar de direitos indisponíveis não pode ocorrer convenção, esses direitos não podem ser objetos de transação (art. 1035 do Código de Civil), tampouco a respeito destes direitos pode o instituto da revelia surtir efeitos (art. 320, II, CPC), nem é válida a confissão. O parágrafo único do mesmo Art. 333 do CPC permite as partes disporem o ônus da prova, exceto para direito indisponível de determinada parte, ou quando é excessivamente difícil a uma parte provar seu direito, cabendo, neste caso, a inversão do ônus da prova à parte contrária, caso essa tenha mais facilidade para provar ou repudiar determinada alegação. Nesse sentido, podemos citar o Art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor que permite a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor “quando, a critério do juiz, por verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência”. Percebemos, neste caso, que o objetivo que norteia o juiz é à busca de quem mais facilmente pode provar os fatos. Dessa forma, abre-se a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova, quando, segundo as regras de experiência, achar verossímil a alegação ou quando uma das partes for hipossuficiente em relação a outra, o que geralmente ocorre quando há conflito nas relações de consumo, entre a pessoa jurídica das empresas versus as pessoas físicas dos consumidores. Verifica-se, em verdade, que tal possibilidade só pode ocorrer em fase processual civil (dentro de um processo), pois cabe apenas ao juiz a decisão de inverter o ônus da prova. Existem 3 tipos de inversão de ônus da prova, que são: A inversão convencional, a legal (presunção e máximas de experiência e a inversão judicial.). Inversão Convencional: O art. 333, parágrafo único, permite que as partes, por convenção, modifiquem a distribuição do ônus da prova: Parágrafo único – É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível das partes; II - Tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Fora essas duas hipóteses, a convenção sobre o ônus é permitida. Não o será quando o direito for indisponível, porque este não é sujeito à transação, nem à confissão, e a inversão do ônus da prova permitiria uma burla indireta a essas proibições. Também não se admite a convenção quando ela tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Sendo ele disponível, o interessado pode até renunciar ou sobre ele transigir. Mas não pode assumir o encargo de fazer uma prova muito difícil. Inversão legal – Presunção e máximas de experiência É aquela que decorre de uma presunção. As presunções não são meios de prova, mas formas de raciocínio pelas quais, por meio do conhecimento de um fato, infere-se a existência de outro, deduz-se de um fato conhecido e provado um outro, que se quer demonstrar. Existem as presunções legais e as judiciais ou simples. As primeiras são aquelas estabelecidas pelo próprio legislador. As simples, as que decorrem da observação sobre o que normalmente acontece. A presunção geralmente parte de um indício de prova. O indício é um sinal, um vestígio, que em regra nada prova, mas que, por meio das presunções, pode levar à convicção sobre a veracidade de uma determinada alegação. As presunções simples são baseadas em máximas de experiência. Segundo o art. 335 do CPC, em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. As máximas de experiência são conhecimentos adquiridos pelo juiz ao longo de sua vida e da experiência profissional e social. Estão fundadas no que normalmente acontece e tem caráter geral. Essas máximas devem ser aplicadas subsidiariamente, na falta de norma jurídica particular. O fato presumido não precisa ser comprovado por quem o alega. As presunções simples ou judiciais são aquelas que se situam no âmbito da valoração judicial. Elas decorrem da observação do que normalmente acontece. As legais são estabelecidas pelo próprio legislador. São diversas as hipóteses de presunção legal, sendo comumente usadas no campo da responsabilidade civil. Inversão judicial Ocorre quando a lei autoriza o juiz, ao proferir o julgamento, alterar as regras legais de distribuição do ônus da prova. É o acontece no Código de Defesa do Consumidor, no art. 6º como mencionado anteriormente. Basta que um daqueles dois requisitos estejam presentes. Haverá a inversão judicial, propriamente, quando o juiz considerar o consumidor hipossuficiente. A hipossuficiência que a que o código faz menção não é apenas econômica, mas em especial a de informações acerca dos produtos ou serviços. O juiz irá optar pela inversão sempre que verificar que a produção da prova seria difícil ao consumidor, por que depende de conhecimentos técnicos ou de informações que, normalmente, estão em poder do fornecedor. É ele que conhece o produto ou o serviço que foi posto no mercado, e seria difícil ao consumidor fazer prova, por exemplo, da causa ou origem de um defeito. Nesses casos, o juiz inverterá o ônus da prova. As provas podem ser destacadas de acordo com o objeto, sendo distinguidas entre diretas e indiretas, sendo as primeiras àquelas que possuem relação imediata com o fato, ou seja, que por si só já constituem uma ligação instantânea com o objeto controverso, diferente das provas indiretas, as quais consistem em fatos diversos do litígio, que, no entanto podem chegar a matéria litigiosa através de raciocínio e uma construção lógica. Como exemplo de prova direta, pode-se citar um recibo de quitação, uma prova documental cuja proximidade com o fato controverso é palpável. A prova indireta é, por exemplo, uma perícia sobre a qual exige do juiz raciocínio e interpretação para ligar a circunstância relacionada ao fato probante, através dos indícios observados. A que se refere o sujeito da prova, esta pode ser pessoal, proveniente de uma declaração pessoal exercida por um sujeito do processo, podendo-se exemplificar a prova testemunhal. Outra forma é a prova real, estabelecida através de exames sobre coisas ou pessoas, tal qual a perícia. CLASSIFICAÇÃO Por fim há como dividi-la em prova oral, tal qual depoimentos, ou prova escrita, documental. A convicção do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos reconhecidos conforme as provas juridicamente admissíveis. Mas não é função apenas do Código de Processo Civil a discriminação dos meios de prova. De acordo com o art. 332, “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. Os especificados pelo Estatuto Processual Civil foram os seguintes: I – depoimentopessoal (arts. 342-347); II – confissão (arts. 348-354); III – exibição de documento ou coisa (arts. 355-363); IV – prova documental (arts. 364-391); V – prova testemunhal (arts. 400-419); VI – prova pericial (arts. 420-439); VII – inspeção judicial (arts. 440-443). Depoimento Pessoal – Determinado de ofício ou a pedido da parte contrária, é o ato pelo qual as partes comparecem em juízo para serem ouvidas pelo juiz. Ressalvam-se o sigilo de certas profissões e a imputação de culpa sobre o depoente. Confissão – Admissão em juízo da verdade de um fato que beneficia a parte em contrário. Não se aplica em direito disponível, e pode ser aplicada pelo juiz no caso de negativa de depoimento da parte devidamente intimada para tal ato. Exibição de Documento ou Coisa – Ordem judicial emanada por juiz para que a parte exiba documento ou coisa sob sua guarda. Prova Documental – São todos os documentos que compõem o corpo probatório do processo, os quais devem acompanhar a inicial ou a contestação, podendo ser juntados aos autos após decorridos os prazos desses, somente quando se tratar de fato novo relativo à causa (fato já existente, cuja prova foi conseguida posteriormente). Prova Testemunhal – Consiste na apresentação de testemunhas para serem ouvidas em juízo (no prazo de até dez dias antes da audiência), para fim de complementação de prova anteriormente produzida, ou a ser produzida em audiência. Prova Pericial – São provas produzidas por meio de exame, vistoria ou avaliação efetivada por perito técnico, que pode ser acompanhado por assistentes nomeados pelas partes. Inspeção Judicial – Ato pelo qual o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer fato que interesse à decisão da causa. PROVA ILÍCITA As provas ilícitas são inadmissíveis segundo o próprio art. 5º, LVI, da Constituição Federal, sendo estas recolhidas infringindo as normas materiais, configurando-se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado. Prova ilícita não se confunde com provas ilegítimas ou ilegais. As provas ilegítimas são aquelas obtidas com desrespeito a norma processual e as ilegais constituem um gênero que contém as duas anteriores, pois se caracteriza como a violação do ordenamento jurídico na obtenção de provas. Isto se afirma por grande parte da Doutrina, ainda que não seja unânime. A qualidade ilícita da prova provém ou da forma como foi obtida (causa mais frequente), ou a partir do meio empregado para a demonstração do fato provando. Não é possível enumerar de forma totalitária todas as formas em que uma prova possa ser produzida ilicitamente, uma vez que sua diversidade é tamanha. No entanto é cabível classificar os tipos de provas ilícitas mais frequentes, tais como um testemunho produzido mediante ameaça ou pecúnia. A interceptação telefônica é um ponto fértil para discussão doutrinária, antes da Lei n.º 9.296/96 este tipo de prova era considerado totalmente ilícito, uma vez que não possuía previsão legal. Com o advento desta, houve uma modificação no artigo 5º da Constituição Federal, em seu inciso XII, o qual afirma a inviolabilidade do sigilo telefônico, “salvo, (...), por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". A partir desta lei, foi possível a obtenção de interceptação telefônica por meios lícitos, cuja produção se mantém em requisitos pré-estabelecidos em lei, tal qual a necessidade de indícios razoáveis para a utilização dessa medida e a autorização judicial, de ofício, ou mediante requerimento de autoridade policial ou do Ministério Público. Esse tipo de prova pode ser transportado para o âmbito civil, através da figura da prova emprestada.
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