A INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO SOB O CRIVO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

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A INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO SOB O 
CRIVO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
 
 Larissa Helena Feldhaus1 
RESUMO 
 
Este artigo tem por objetivo expor a desproporcionalidade da criminalização do aborto no 
Brasil. Faz uma análise história do tratamento do aborto no país, e introduz o princípio da 
proporcionalidade como verificador de inconstitucionalidade. Ressalta, a quão desatualizada é 
a legislação penal brasileira que tipifica o aborto perante outros países. Baseia-se no voto-vista 
do Ministro Luís Roberto Barroso no Habeas Corpus 124.306, e da mesma forma, submete as 
normas penais acerca do aborto ao crivo dos subprincípios da proporcionalidade: adequação, 
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, sem que seja aprovado em nenhum 
momento – para, ao final, através do método dedutivo, concluir pela desproporcionalidade do 
tratamento criminalizante do aborto. Traz ainda as perspectivas de futuro da legislação sobre o 
aborto no Brasil. 
 
Palavras-chave: Aborto. Princípio da proporcionalidade. Princípio da razoabilidade. 
Adequação. Necessidade. Proporcionalidade em sentido estrito. Direitos humanos. 
Inconstitucionalidade. Direitos reprodutivos. 
 
ABSTRACT 
 
The research work seeks to analyze and understand the historical, social and legal situation of 
abortion in Brazil, as well as discuss its unconstitutionality, considering the Constitution of the 
Federative Republic of Brazil of 1988, the women rights, and especially the principle of 
proportionality (and its analyses of adequacy, necessity and proportionality in the strict sense), 
which is a measure for the determination of the decriminalization of abortion around the world, 
based on the historical decision of the Constitutional Court of Germany in. It also addresses 
future possibilities for the legal situation of abortion in Brazil. 
 
1 Advogada. Pós-Graduada em Ciências Penais e Segurança Pública pela Faculdade Guilherme Guimbala 
(FGG/ACE), de Joinville/SC, Pós-Graduanda em Direito Público pela ESMESC, em parceria com a Universidade 
Regional de Blumenau – e-mail: larissa_hf@hotmail.com 
Keywords: Abortion. Proportionality principle. Reasonableness principle. Adequacy. 
Necessity. Proportionality in the strict sense. Human rights. Unconstitutionality. Reproductive 
rights. 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
O tema do presente artigo advém de uma discussão, que no Brasil, dura mais de 40 anos. 
O movimento feminista organizado da década de 70 encampou a luta para mudar o Código 
Penal em relação ao aborto, cuja legalização sempre foi uma prioridade nos direitos humanos 
das mulheres. Nos anos que se seguiram a discussão jamais cessou, porém a letra da lei e a sua 
aplicação se mantiveram firmes no sentido da proibição e criminalização. Entretanto, entre 1990 
e 2012, 
 
(...) verificou-se um fenômeno inédito na Justiça brasileira: milhares de 
pedidos de alvarás judiciais para interrupção da gravidez de feto portador de 
anencefalia, com notícias desses casos em todos os Estados da Federação. Via 
de regra, os pleitos foram julgados favoráveis, mas em muitos casos, em face 
de recursos interpostos, quando a decisão finalmente era definitiva já era tarde 
demais. (ALVES, 2013, p. 3). 
 
Até que em 12 de abril de 2012, o assunto passou por um momento divisor de águas: o 
julgamento no Supremo Tribunal Federal da Arguição de Descumprimento de Preceito 
Fundamental n° 54, que declarou a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a 
interrupção da gestação de fetos anencéfalos é conduta tipificada. Este momento é reconhecido 
como um “marco de reconhecimento do direito de autonomia e liberdade da mulher sobre o seu 
corpo e a sua saúde” (ALVES, 2013, p. 2). Porém não podemos esquecer que esta mudança foi 
feita somente na forma de interpretação da lei, enquadrando a prática na forma da excludente 
de ilicitude do aborto necessário. Assim, a legislação penal brasileira sobre o assunto permanece 
exatamente a mesma desde a decretação do Código Penal em 1940. 
 Diferentemente do Brasil, diversos países escandinavos começaram a “liberalizar o direito 
ao aborto na década de 1930. Inicialmente a Islândia, em 1935, seguida da Suécia em 1938. A 
Dinamarca em 1939 e, finalmente, a Finlândia e a Noruega em 1950 e 1960.” (SILVA, 2006, 
p.12) 
Em Portugal, o aborto foi autorizado em 2009, nas seguintes situações: 
 
até 10 semanas de gravidez, a pedido da mulher, independentemente de 
qualquer motivação; até 16 semanas, em caso de estupro ou crime sexual; até 
24 semanas, em caso de malformação do feto; e, em qualquer momento, 
em casos de risco para a vida ou para a saúde física ou psicológica da mulher 
ou nos casos de fetos inviáveis. (TORRES, 2011, p. 8) 
 
 Na Espanha a legalização aconteceu em fevereiro de 2010, com a aprovação de “uma lei 
que autoriza o aborto, livremente, até a 14ª semana de gestação, inclusive para as adolescentes 
que contam mais de 16 anos de idade, mesmo sem a autorização dos pais.” (TORRES, 2011, p. 
8). 
O Uruguai, país vizinho do Brasil, foi o 
 
segundo país da América Latina (Cuba foi o primeiro) a legalizar o aborto nas 
primeiras doze semanas de gestação ao promulgar a Ley 18.987/2012 (“Ley 
de la Interrupcion Voluntaria del Embarazo” ou “IVE”). O prazo se estende 
às primeiras quatorze semanas nos casos de estupro e pode ser maior no caso 
de risco de morte para a gestante ou anomalias fetais incompatíveis com a 
vida. (VASERINO, 2019, p. 4) 
 
Vale ressaltar a semelhança desses 3 países com o Brasil no quesito religião: todos são de 
maioria católica. 
Na Europa ainda existem diferenças entre os países do continente, cujas leis variam como 
acontece entre a Malta, com a lei mais restritiva sobre o aborto, onde a interrupção da gravidez 
é proibida sem nenhuma exceção e a Holanda, país onde o aborto é permitido a pedido da 
mulher, com até 21 semanas de gestação (TORRES, 2011, p. 7). 
 Apesar das diferenças entre os países e a soberania para decidir sobre suas leis, a União 
Europeia tende à legalização do aborto. 
 
O Parlamento Europeu chegou expressamente a incentivar os Estados-
Membros e os países candidatos à adesão a pugnarem pela implementação de 
uma política de saúde e social que permita uma diminuição do recurso ao 
aborto e deseja que esta prática seja legalizada, segura e acessível a todos 
(TORRES, 2011, p. 8). 
 
Em 2010 a Organização das Nações Unidas – ONU publicou o relatório “World Population 
Policies – 2009”, que mostra a relação entre a quantidade de restrições para a realização do 
aborto e o grau de desenvolvimento do país. 
O relatório mostra que enquanto um número crescente de países desenvolvidos e em 
desenvolvimento, os motivos pelos quais o aborto é permitido tem aumentado desde o início 
dos anos 80, as leis e políticas sobre o aborto continuam a ser significativamente mais restritivas 
nos países em desenvolvimento por todos os motivos, exceto para salvar a vida da mulher. Em 
2009, 80% dos países desenvolvidos permitiram o aborto por razões econômicas ou sociais e 
em 69% foi permitido mediante solicitação. Já entre os países em desenvolvimento, 19% 
permitiram o aborto por razões econômicas ou sociais e 16% permitiram o aborto mediante 
solicitação (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS - DEPARTAMENTO DE 
ASSUNTOS ECONÔMICOS E SOCIAIS, 2010, p. 23). 
Apesar de a legislação penal manter-se inalterada, diversos projetos de lei tramitam para 
restringir ainda mais o acesso ao aborto digno e seguro, da mesma forma que os julgamentos 
no STF vem no sentido de efetivação dos direitos constitucionais da mulher, a exemplo da já 
mencionada ADPF 54. Já o voto-vista do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto 
Barroso no Habeas Corpus 124.306, do Rio de Janeiro, instigou a discussão da 
inconstitucionalidade da criminalização do aborto no Brasil. Além dos direitos fundamentais 
da mulher que sãoviolados com a penalização da prática (direitos sexuais e reprodutivos, a 
autonomia da mulher, sua integridade física e psíquica e a igualdade perante os homens), o 
Ministro ressaltou a inconstitucionalidade pelo viés do desrespeito ao princípio da 
proporcionalidade. É este viés que será aprofundado no decorrer do trabalho. 
 
2 SITUAÇÃO JURÍDICA E A PRÁTICA DO ABORTO NO BRASIL 
 
Analisando desde o Brasil colonial, Del Priore relata que, a prática do aborto já constava 
nas linhas das primeiras cartas jesuíticas, sendo de uso recorrente entre as mulheres indígenas. 
Segundo a mesma autora, tudo leva a crer que o aborto já fazia parte da vida das mulheres tanto 
no Brasil quanto em Portugal (DEL PRIORE, 1993, p. 295). 
Apesar da aversão da Igreja e do Estado ao aborto ser antiga e profunda, o aborto não era 
crime no Brasil colonial, em que vigorou as Ordenações Portuguesas Afonsinas, Manuelinas e 
Filipinas, pois nestas não há referências sobre o aborto enquanto crime (EMMERICK, 2007, p. 
68). Porém, novamente, Del Priore ressalta: 
 
As teses de moralistas e canonistas tornavam-se perceptíveis às camadas 
populares e aos fiéis, sobretudo pelos manuais de confessores. Eles traziam 
recomendações precisas para condenar sistematicamente o aborto, controlar 
suas formas de puni-lo com penitências que variavam de três a cinco anos de 
duração. (...) A igreja matava, assim, dois coelhos com uma só cajadada, além, 
é claro, de afirmar-se como juíza dos comportamentos femininos e de vincar 
o seu poder de instituição moralizadora sobre as novas terras coloniais. O 
aborto passava a ser visto, sobretudo depois dessa longa campanha da igreja, 
como uma atitude que ‘emporcalhava’ a imagem ideal que se desejava para a 
mulher. (DEL PRIORE, 1993, p. 297). 
 
Apesar das condenações morais e sociais do aborto, sua criminalização ocorreu somente 
no Brasil Império (1822-1889) em 1830 com a promulgação do Código Criminal do Império, 
que trazia no capítulo “Crimes contra a Segurança da Pessoa e da Vida”, mais especificamente 
nos artigos 199, que criminalizava o aborto realizado com consentimento da mulher, e dobrava 
a pena (de prisão com trabalho de um a cinco anos) nos casos sem consentimento, e o artigo 
200, que criminalizava ainda quem informasse a gestante sobre drogas ou outros meios 
abortivos, mesmo que o aborto não se realizasse. A pena (de prisão com trabalhos por dois ou 
seis anos) era dobrada caso o crime fosse cometido por “medico, boticario, cirurgião ou 
praticante de taes artes” (BRASIL, 1830). 
A redação destes artigos não menciona o autoaborto e permite a constatação de que o aborto 
praticado pela própria gestante não era criminalizado, ou seja, o crime de aborto só existia 
quando realizado por terceiros, com ou sem o consentimento da mulher. 
Já o Código Penal da República de 1890 (República Velha 1889 – 1930), expandiu o 
alcance da penalização, criminalizando também a mulher que realizava o autoaborto. 
Entretanto, trazia uma atenuante para este caso: o aborto realizado para esconder a própria 
desonra. Trazia também, pela primeira vez, a possibilidade de aborto legal ou necessário (aquele 
feito com o intuito de salvar a vida da gestante). 
O aborto foi tipificado neste novo Código Penal no Capítulo IV, Título X, nos artigos 300 
a 302. O artigo 300 criminalizava a prática do aborto, tanto no caso onde havia a expulsão do 
“do produto da concepção” (pena de prisão celular por 2 a 6 anos), tanto no caso onde a expulsão 
não ocorria (pena de prisão celular por 6 meses a 1 ano). Já o §1° determinava que, se por 
consequência do aborto, ou dos meios empregados para realiza-lo, a mulher viesse a falecer, a 
punição era pena de prisão de 6 a 24 anos. O § 2° previa a mesma pena caso o autor do aborto 
fosse médico ou parteira legalmente habilitada para o exercício da medicina, além da proibição 
do exercício da profissão pelo mesmo período da condenação (BRASIL, 1890). 
O artigo 301 criminalizava a prática do aborto com a permissão da gestante, resultando em 
pena de prisão de 1 a 5 anos. A mesma pena era aplicada a gestante que cometesse o autoaborto. 
Previa ainda uma redução de um terço da pena, no caso de o aborto ter sido realizado para 
ocultar a própria desonra (BRASIL, 1890). 
Já o artigo 302 trazia a previsão de punição para médico ou parteira, que, praticando o 
aborto legal, para salvar vida da gestante e acaba por matá-la por imperícia ou negligencia. As 
penas de prisão celular variavam de 2 meses a 2 anos e proibiam o exercício da profissão pelo 
mesmo período da condenação (BRASIL, 1890). 
 
Rulian Emmerick explica que o Código Penal da República nasceu em um 
 
contexto histórico da chegada dos ideais liberais ao Brasil, às portas do século 
XX, e ao mesmo tempo, a permanência dos ideais machistas, patriarcais e 
conservadores (...). Nesse novo diploma legal, o que estava em jogo não era 
mais a segurança da pessoa, como no Código do Império, mas sim a honra da 
mulher. Conforme de depreende dos artigos 300 a 302, o bem jurídico 
tutelado, mais uma vez não é a vida do feto. Desta forma, é bem provável que 
a legislação penal brasileira não tinha uma preocupação com a proteção da 
vida do feto desde a concepção; que tal proteção não era relevante para o 
mundo do direito. (EMMERICK, 2007, p. 71). 
 
Com a Era Vargas o Brasil passou por diversas mudanças sociais e econômicas, e 
principalmente com o Estado Novo (1937-1945), quando Vargas impõe uma nova constituição 
e dilui o Congresso, assumindo poderes ditatoriais. É nesse contexto que nasce o Decreto-Lei 
2.848/1940, o Código Penal brasileiro inspirado no Código Penal da Itália fascista de 1930, e 
assim permanece até hoje, ressalvadas alterações pontuais e uma grande reforma na sua Parte 
Geral no ano de 1984 (vale lembrar, no final da ditadura militar)” (ZAPATER, 2016). 
Assim, percebesse que, como ressalta Rulian Emmerick: 
 
o aborto praticado pela mulher em si mesma, ou o auto aborto só passou a ter 
status de crime a partir do Brasil República, e desde então, permanece no 
ordenamento jurídico brasileiro, encontrando praticamente inalterado até o 
século XXI, como dispõe o nosso velho e ultrapassado Código Penal de 1940, 
inspirado nos ideais fascistas italianos. (EMMERICK, 2007, p. 72): 
 
O Código Penal Brasileiro de 1940 tipifica o crime de aborto no Título I, Capítulo I, Dos 
Crimes Contra Vida. O artigo 124 criminaliza a mulher que provoca o autoaborto, ou que 
permite que terceiro realize tal procedimento, e prevê, ainda, uma pena de um a três anos para 
a gestante. 
O aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante é previsto no artigo 125 
e tem a pena de reclusão, de três a dez anos. Já o aborto realizado por terceiro com 
consentimento da gestante é previsto no artigo 126 e conta com uma pena de reclusão, de um a 
quatro anos. 
Caso a gestante não seja maior de quatorze anos, seja “alienada ou débil mental” (BRASIL, 
1940), ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência, aplica-se a 
pena do aborto realizado sem o consentimento da gestante, ou seja, pena de reclusão de três a 
dez anos. 
 O artigo 127 traz a forma qualificada do crime de aborto, aumentando em um terço as 
penas dos artigos 125 e 126 caso a gestante sofra lesão corporal de natureza grave, em 
decorrência do procedimento abortivo. Caso o aborto resulte na morte da gestante, as penas são 
duplicadas. 
O artigo 128 trata do aborto necessário, onde o médico não será punido pela pratica caso 
não exista outro meio de salvar a vida da gestante. O inciso II do artigo 128 consta no Código 
Penal vigente desde a sua decretação, em 1940, entretanto como veremos adiante, somente 
começou a ser efetivamente aplicado no fim dos anos 90. O referido inciso prevê que o médico 
não será punido pelo aborto caso a gravidez seja resultado de estupro. É necessário ainda o 
consentimento da gestanteou de seu representante legal, no caso da gestante ser incapaz. 
A aplicação prática do inciso II do artigo 128, se iniciou de forma efetiva em 1998 após a 
criação da Norma Técnica sobre Prevenção e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violência 
Sexual Contra Mulheres e Adolescentes (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 1998), construída no 
âmbito do Ministério da Saúde, que prevê assistência integral à saúde nos casos de violência 
sexual e do aborto da gravidez resultante de estupro, o que favoreceu a ampliação dos centros 
de referência em todo o país. 
A referida Norma Técnica somente foi redigida após o Conselho Nacional de Saúde 
publicar a Resolução nº 258, que solicitou ao Ministério da Saúde que procedesse a 
regulamentação e normatização do atendimento aos casos de aborto legal através do SUS. 
(CONSELHO NACIONAL DE SAÚDE, 1997). 
O Conselho considerou diversos tópicos ao fazer a solicitação ao Ministério da Saúde, tais 
como o fato de que em 1997, 57 anos após a decretação do Código Penal, somente oito hospitais 
atendiam casos de aborto por estupro, no país inteiro. Ressaltava que esta lacuna era uma ofensa 
à dignidade das mulheres, “humilhando-as e aumentando os riscos de morbi-mortalidade” 
(CONSELHO NACIONAL DE SAÚDE, 1997). A Resolução relembra ainda, que o Estado 
assumiu compromissos neste sentido frente aos Programas de Ação da Conferência 
Internacional de População e Desenvolvimento, realizada no Cairo em 1994 e da 4ª Conferência 
Mundial sobre a Mulher, realizada no ano de 1995, em Pequim. 
Como já dito, desde sua exposição de motivos da parte especial o Código Penal já prevê a 
excludente de ilicitude para o aborto necessário e o resultante de estupro. Entretanto, o trecho 
que prevê tal excludente tem a seguinte redação: 
 
Mantém o projeto a incriminação do aborto, mas declara penalmente lícito, 
quando praticado por médico habilitado, o aborto necessário, ou em caso de 
prenhez resultante de estupro. Militam em favor da exceção razões de ordem 
social e individual, a que o legislador penal não pode deixar de atender.” 
(EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO 
PENAL, 1940). 
 
Tal declaração, feita em 1940, requer a indagação: o que seria a ordem social e individual 
hoje? (FERNANDES, 2012, p. 1). 
Assim, Daniel Sarmento (2015, p. 45) defende que a necessidade da realização de uma 
“revisão da legislação sobre aborto, elaborada sem qualquer atenção em relação aos direitos 
humanos básicos da mulher, (é) muito mais do que uma mera opção política do legislador, 
torna-se um verdadeiro imperativo constitucional”. 
Para Emmerick, a Constituição de 1988 
 
representou um avanço jamais visto na história da sociedade brasileira no que 
tange as garantias dos direitos humanos, reafirmando os compromissos 
assumidos pelo Brasil perante a ordem internacional. De forma extremamente 
inovadora deu status de direitos fundamentais a uma gama de direitos já 
reconhecidos nos documentos internacionais. Ainda mais inovador foi ter 
selado, de forma jamais vista, a igualdade entre homens e mulheres, passando 
tal igualdade a ter status de direito fundamental. (EMMERICK, 2007, p. 
104). 
 
Emmerick comenta ainda, que a Constituição não reservou um capítulo específico para 
tratar dos direitos reprodutivos, demonstrando o “conservadorismo da sociedade brasileira em 
associar reprodução e sexualidade à esfera familiar” (EMMERICK,2007, p. 107), afinal 
encontra-se no capítulo VII - Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso, 
onde o artigo 226, parágrafo 7º, dispõe que: 
 
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade 
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao 
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desses 
direitos, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou 
privadas. 
 
Apesar do que prevê a Constituição Federal de 1988, o Brasil se recusa a se modernizar e 
permanece com uma legislação das “mais severas, rigorosas e anacrônicas de todo o mundo” 
(SARMENTO, 2015, p. 45). O Brasil se distancia dos países mais avançados democraticamente 
e que tem a prática do aborto legalizado, como Canadá, Suíça, Suécia e Alemanha, países que 
a população brasileira frequentemente toma como exemplos a serem seguidos e se aproxima de 
alguns de seus irmãos latino americanos (apesar do vizinho Uruguai ter legalizado a prática em 
2012 e Cuba, em 1965, além de Guiana e Guiana Francesa) como Venezuela e Chile. Vale a 
pena ressaltar que, “nos países que legalizaram a interrupção voluntária de gravidez, não se 
constatou qualquer aumento significativo no número de abortos realizados, e não há razões para 
supor que no Brasil seria diferente” (SARMENTO, 2015, p. 44). 
O Brasil é signatário de diversos documentos internacionais, onde se compromete a não 
tratar o aborto como um assunto criminal, mas sim como um assunto referente à saúde pública. 
Atualmente o Brasil não cumpre totalmente seus compromissos internacionais, como o Plano 
de Ação da Conferência do Cairo, sobre População e Desenvolvimento, realizada em 1994, e 
Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial da Mulher, ocorrida em Pequim, em 1995. 
Assim, ao Estado cabe(ria), de acordo com a legislação pátria e com os compromissos 
assumidos perante a ordem internacional, através de prestações positivas e negativas, garantir 
o direito à livre autodeterminação (EMMERICK, 2007, p. 109), porém o Estado brasileiro 
assume uma posição criminalizadora de todo e qualquer aborto realizado fora dos parâmetros 
estabelecidos pelo artigo 128 e, como já mencionado, no caso de o feto ser anencéfalo (ADPF 
n° 54), este não coíbe efetivamente a realização destes. 
Em 2009, o Ministério da Saúde financiou e publicou um relatório que sistematizou as 
pesquisas e os dados sobre o aborto no Brasil. “20 anos de pesquisas sobre aborto no Brasil”, 
feito sob a coordenação de Débora Diniz e Marilena Corrêa, é um resumo de tudo que 
pesquisadores brasileiros produziram no período de 1989 a 2009. 
Como conclusão dos estudos analisados, os pesquisadores afirmam que fica comprovado 
que a ilegalidade traz consequências negativas para a saúde das mulheres, não impede a prática 
e perpetua a desigualdade social (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2009, p. 11). 
Também entre os resultados da análise, traçou-se um perfil de quem são as mulheres que 
abortam. De forma geral são, “predominantemente, mulheres entre 20 e 29 anos, em união 
estável, com até oito anos de estudo, trabalhadoras, católicas, com pelo menos um filho e 
usuárias de métodos contraceptivos, as quais abortam com misoprostol.”. Já entre as 
adolescentes: “predominantemente entre 17 e 19 anos, em relacionamento conjugal 
estabelecido, dependentes economicamente da família ou do companheiro, as quais não 
planejaram a gravidez e abortam com misoprostol”. O misoprostol é uma substância com efeitos 
abortivos, presente no medicamento Cytotec, vendido livremente no Brasil de 1984 a 1991, 
sendo indicado para tratamento de úlcera gástrica e duodenal. 
Os resultados da pesquisa demonstram que é mentiroso o estereótipo de que somente 
mulheres "irresponsáveis" e "inconsequentes" recorrem ao aborto como solução para o 
problema da gravidez indesejada e o reposiciona como opção, via de regra difícil, de mulheres 
e, porque não dizer, de homens, que por diferentes razões vivenciam essa contingência de vida 
(FREIRE, 2012, p. 31). 
Outro dado a ser levado em consideração é a precária situação de conscientização da 
população sobre o planejamento familiar, e o efetivo acesso das mulheres a esse programa. Um 
levantamento realizado entre 2011 e 2012, divulgado pela pesquisa “Nascer no Brasil”, revela 
que a gravidez não planejada no Brasil é extremamente comum, chegando a 55,4% das 
mulheres entrevistadas. A pesquisa mostra, ainda, que 25,5% das entrevistadas preferiam 
esperar mais tempo parater um bebê e 29,9% simplesmente não desejavam engravidar em 
nenhum momento da vida, atual ou futuro (BRANDÃO, 2017, p. 1). 
Maria Tereza Verardo explica que 
 
os motivos que levam a uma mulher a engravidar, sem o desejar, são vários e 
das mais diversas ordens. Às vezes, nem ao menos é clara essa rejeição. Por 
um lado, a desinformação; outras vezes, o aborto é consequência de falhas do 
método contraceptivo adotado. Há ainda outros motivos que levam a mulher 
a não desejar engravidar e, quando isso ocorre, opta por um aborto, ou por 
entender que o número de filhos que possui já é suficiente, ou pelo fato de que 
outro filho significaria uma despesa com a qual não poderia arcar. Pode ainda 
advir da necessidade de trabalhar para tentar melhorar a situação econômica 
ou por realização pessoal; ou, simplesmente, por não incluir filhos no seu 
projeto de vida. Por mais livre que a mulher esteja dos padrões morais e 
religiosos e por mais consciente da sua impossibilidade de levar a termo sua 
gestação e ainda por mais indesejada que tenha sido a gravidez, abortar é uma 
decisão que, na maioria das vezes, envolve angústia e culpa. (VERARDO, 
1986, p. 66). 
 
A Pesquisa Nacional de Aborto 2016 foi realizado pela Anis - Instituto de Bioética e pela 
Universidade de Brasília (UnB), contando com financiamento do Ministério da Saúde e do 
Fundo de Investimento Social ELAS. A coleta de dados foi realizada pelo Instituto Brasileiro 
de Opinião Pública e Estatística - IBOPE Inteligência. 
Como principal resultado, a pesquisa revela que uma em cada cinco mulheres aos 40 anos 
já fez, pelo menos, um aborto no Brasil. Os números da pesquisa mostram também que 503 mil 
mulheres (incluindo zona urbana, zona rural e mulheres não alfabetizadas) fizeram aborto em 
2015 no Brasil. Ou seja, pelo menos 1.300 mulheres por dia, 57 por hora, quase uma mulher 
por minuto. (Pesquisa Nacional de Aborto, 2016, p. 656) 
Os números de abortos realizados também refletem na saúde pública do Brasil. “Trata-se 
da terceira causa de ocupação dos leitos obstétricos no Brasil. Em países cujas leis foram 
flexibilizadas para estarem mais adequadas aos direitos sexuais e reprodutivos constatou-se 
uma redução da mortalidade materna pela qualidade e presteza do atendimento evitando a 
clandestinidade do aborto inseguro” (FERNANDES, 2012, p. 1) 
Independentemente de condições econômicas, sociais e de escolaridade, por exemplo, em 
que algumas mulheres se encontram, a criminalização da prática do aborto as iguala, 
sonegando-lhes o direito à saúde e impondo-lhes as consequências psicossociais de uma 
gravidez indesejada. (FREIRE, 2012, p. 31). 
A legalização do aborto também reduz os danos psicológicos decorrentes da realização 
deste procedimento. Maíra Fernandes ressalta que: 
 
Os problemas emocionais que resultam do aborto são raros e menos frequentes 
do que aqueles que surgem após o parto de uma gravidez indesejada. Estudos 
nos últimos 25 anos apontam o aborto como um procedimento relativamente 
saudável em termos de efeitos emocionais. Há uma reação de alívio por parte 
das mulheres após o aborto e o mesmo não afeta desfavoravelmente a maioria 
das mulheres. Quase todas as mulheres assimilam a experiência do aborto 
entre seis meses e um ano após o procedimento. 
Questionadas após o aborto, acima de 98% das mulheres não apresentaram 
remorso e fariam a mesma escolha novamente sob as mesmas circunstâncias. 
Mais de 70% das mulheres expressaram desejo por uma criança no futuro. 
Pode-se ainda afirmar que, mulheres que abortaram, não sofreram efeitos 
psicológicos adversos. (FERNANDES, 2012, p. 47). 
 
Como visto, a criminalização e as leis restritivas não impedem ou reduzem o número de 
abortos provocados, apenas aumentam consideravelmente os riscos de morbidade feminina, 
esterilidade e mortalidade materna. 
 
A OMS aponta que 21% das mortes maternas (cerca de seis mil/ano) na 
América Latina têm como causa as complicações decorrentes do aborto 
inseguro, sob a responsabilidade de leis restritivas ao aborto. No Brasil, a 
mortalidade materna permanece entre as 10 primeiras causas de mortalidade 
da população feminina entre 10 e 49 anos (FERNANDES, 2012, p. 1). 
 
A inconstitucionalidade da criminalização do aborto foi amplamente defendida pelo 
Ministro Luís Roberto Barroso. Em seu voto-vista no Habeas Corpus 124.306, do Rio de 
Janeiro, o Ministro defende que a criminalização viola diversos direitos fundamentais da mulher 
e o princípio da proporcionalidade. Vejamos: 
 
(...) 3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a 
Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o 
crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção 
voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, 
nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o 
princípio da proporcionalidade. 
4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: 
os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo 
Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve 
conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e 
psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os 
efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam 
e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade 
da mulher nessa matéria. 
5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres 
pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede 
que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, 
recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos 
cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, 
lesões graves e óbitos. 
6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por 
motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para 
proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não 
produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, 
apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o 
Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos 
do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de 
contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em 
condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por 
gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus 
benefícios. 
7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e 
desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro 
trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, 
Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. 
 
Em outro ponto de seu voto, o Ministro Barroso defende que 
 
para ser compatível com a Constituição, a criminalização de determinada 
conduta exige que esteja em jogo a proteção de um bem jurídico relevante, 
que o comportamento incriminado não constitua exercício legítimo de um 
direito fundamental e que haja proporcionalidade entre a ação praticada e a 
reação estatal. 
 
Os direitos da mulher, mencionados no voto do Ministro Barroso e violados 
frequentemente são: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher; a autonomia da mulher; a 
integridade física e psíquica da gestante, e a igualdade da mulher perante os homens. 
Sobre os direitos reprodutivos, o Parágrafo 95 da Plataforma da IV Conferência Mundial 
sobre a Mulher, afirma que o direito humano de “decidir livre e responsavelmente pelo número 
de filhos, o espaço a medear entre os nascimentos e o intervalo entre eles”, bem como o de 
“adotar decisões relativas à reprodução sem sofrer discriminação,coações nem violência”. 
 Dworkin (1996, p. 98) afirma de forma contundente que, 
 
uma mulher que seja forçada pela sua comunidade a carregar um feto que ela 
não deseja não tem mais o controle do seu próprio corpo. Ele lhe foi retirado 
para objetivos que ela não compartilha. Isto é uma escravização parcial, uma 
privação de liberdade. 
 
Em relação a igualdade da mulher perante aos homens Sarmento afirma que a criminalização 
do aborto 
 
 viola a igualdade entre os gêneros, na medida em que subjuga as mulheres, 
impondo a elas um ônus que em nenhum contexto se exigiria que os homens 
suportassem. E que esta proibição ofende ainda a igualdade social, já que 
produz impactos muito mais marcantes sobre as mulheres de baixo poder 
aquisitivo. (SARMENTO, 2005, p. 79) 
 
O mesmo autor defende que, apesar da Constituição de 1988, neste particular ser taxativa: 
“homens e mulheres são iguais, nos termos desta Constituição” (art. 5º, inciso I), 
 
ainda há muito a se avançar para que se cumpra o mandamento constitucional. 
E uma das tarefas urgentes é a revisão do “entulho machista”: normas 
elaboradas no passado, por um legislativo composto quase exclusivamente por 
homens, que refletem estereótipos impregnados de preconceitos, e que 
implicam no congelamento ou até no aprofundamento da desigualdade entre 
os gêneros. (SARMENTO, 2005, p. 47) 
 
À luz das garantias dispostas na legislação nacional e internacional, impedir que a mulher 
exerça o seu direito de interromper ou não uma gravidez não desejada, é exercer um controle 
injustificado e discriminatório sobre o seu corpo, sua sexualidade e sua reprodução, 
configurando-se uma patente violação de direitos humanos, pois toda e qualquer gestação se dá 
no interior do corpo da mulher e só a ela cabe decidir em levar ou não a gravidez adiante 
(EMMERICK, 2007, p. 109). 
Assim, é reconhecido em nível de tribunal superior a gravidade das violações que o Estado 
brasileiro perpetua ao manter a prática do aborto como um crime. No século XXI, não há como 
debater o aborto “sem levar na devida conta o direito à autonomia reprodutiva da mulher, 
questão completamente alheia às preocupações da sociedade machista e patriarcal do início da 
década de 40 do século passado” (SARMENTO, 2015, p. 45). A inconstitucionalidade desta 
criminalização precisa ser analisada a partir do princípio da proporcionalidade, como feito pelo 
Ministro Barroso. 
 
3 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
 
O princípio da proporcionalidade subdivide-se em três elementos formadores: “a 
adequação, a necessidade ou vedação de excesso e de insuficiência e a proporcionalidade em 
sentido estrito”. (MARMELSTEIN, 2011, p. 410). O mesmo autor explica que estes três 
desdobramentos são correspondentes a 
 
perguntas mentais que devem ser feitas para analisar a validade de 
determinada norma limitadora de um direito fundamental: (a) o meio 
escolhido foi adequado e pertinente para atingir o resultado almejado; (b) o 
meio escolhido foi o “mais suave” ou o menos oneroso entre as opções 
existentes e, ao mesmo tempo, suficiente para proteger o direito fundamental 
em jogo?; (c) o benefício alcançado com a adoção da medida buscou preservar 
valores mais importantes do que os protegidos pelo direito que a medida 
limitou? Sendo afirmativas todas as respostas, será legítima a limitação ao 
direito fundamental. (MARMELSTEIN, 2011, p. 410) 
 
Assim, antes de responder a estas perguntas, ao confronta-las com a situação fática, faz-se 
necessária a total compreensão do que são estes elementos que compõem o princípio da 
proporcionalidade. 
 
3.1 TEORIA GERAL DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
 
O renomado jurista brasileiro Paulo Bonavides dedica em seu livro, Curso de Direito 
Constitucional, um capítulo inteiro para tratar deste princípio. O autor abre o capitulo intitulado 
“O Princípio Constitucional da Proporcionalidade e a Constituição de 1988” citando o 
publicista francês Xavier Philippe, que advertia a existência de princípios que são mais fáceis 
de compreender do que definir, e Bonavides defende que a proporcionalidade se encaixa nesta 
categoria (BONAVIDES, 2012, p. 401). Apesar disto, e talvez por isto, a relevância da 
proporcionalidade no estudo do direito faz mais do que necessário o seu estudo. Afinal, é um 
 
valioso instrumento de proteção de direitos fundamentais e do interesse 
público, por permitir o controle de discricionaridade dos atos do Poder Público 
e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no 
caso concreto para a melhor realização do fim constitucional ela embutido ou 
decorrente do sistema. (BARROSO, 2010, p. 306). 
 
O Ministro Luís Roberto Barroso ainda ressalta que a proporcionalidade é, por vezes, 
utilizada como um parâmetro de justiça, e (...) desempenha papel instrumental na interpretação 
de outras normas. O objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade, como o próprio nome 
indica, é fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões 
desproporcionais. É, para usar uma expressão consagrada, uma restrição às restrições. (SILVA, 
2002, p. 24) 
 O princípio da proporcionalidade tem sua origem e desenvolvimento ligados a garantia do 
processo legal, tendo sua matriz na cláusula law of the land da Magna Carta de 1215, que 
objetivava coibir os excessos do rei em relação à nobreza. (BARROSO, 2010, p. 256). 
Nos Estados Unidos da América o princípio encontra-se positivado em duas emendas à 
Constituição, a 5º e a 14º, estabelecendo-se, basicamente, como um princípio constitucional que 
servia de parâmetro para o judicial review (controle de constitucionalidade). (BARROSO, 
2010, p. 256). 
Enquanto nos Estados Unidos, como já visto, a proporcionalidade tem um caminho bem-
sucedido dentro do direito constitucional, na Alemanha, traçou caminho diferente. O princípio 
encontrava-se já estabelecido no âmbito do Direito Administrativo, mas não se aplicava no 
controle da legislação, afinal, vigorava na Europa continental a ideia de que a soberania popular 
se exercia por via da supremacia do Parlamento, sendo o poder do legislador juridicamente 
ilimitado (BARROSO, 2010, p. 256). Este cenário se modifica partir do século XX, através da 
superação de um modelo estritamente legalista/positivista, com o advento do Estado 
Democrático de Direito. (DUQUE, 2018, p. 959). 
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino ensinam que no segundo pós-guerra, (após a 
promulgação da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, a Constituição alemã) o 
Tribunal Constitucional da Alemanha, utilizou o princípio da proporcionalidade de forma 
reiterada, passando a “adotar como fundamento de suas decisões expressões do tipo ‘excessivo’, 
‘inadequado’, ‘necessariamente exigível’, para depois reconhecê-lo como princípio 
constitucional, sob a denominação de princípio da proporcionalidade ou de proibição de 
excesso” (ALEXANDRINO, et al. 2016, p. 173). 
Já o Ministro Barroso, explana que este princípio, 
 
no Brasil, tal como desenvolvido por parte da doutrina e, também, pela 
jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, é o produto da 
conjugação de ideias vindas de dois sistemas diversos: (i) da doutrina do 
devido processo legal substantivo do direito norte-americano, onde a matéria 
foi pioneiramente tratada; e (ii) do princípio da proporcionalidade do direito 
alemão (BARROSO, 2010, p. 255). 
 
Independente da forma com que surgiu e como se desenvolveu, tanto o conceito americano, 
como o alemão abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, medida adequada, senso 
comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos (BARROSO, 2010, p. 258). Assim Barroso 
defende sua posição de que razoabilidade e proporcionalidade são intercambiáveis. A posição 
de Barroso não é unânime. Humberto Ávila defende que a conceitos diversos para razoabilidade 
e a proporcionalidade, a primeira seria 
 
(...)somente aplicável em situações em que se manifeste um conflito entre o 
geral e o individual, ente a norma e a realidade por ela regulada, e entre um 
critério e uma medida. Sua aplicabilidade é condicionada à existência de 
elementos específicos (geral e individual, norma e realidade, critério e 
medida). A proporcionalidade somente é aplicável nos casos em que exista 
uma relação de causalidade entre um meio e um fim. Sua aplicabilidade está 
condicionada à existência de elementos específicos (meio e fim). (ÁVILA, 
2005, p. 94). 
 
Além de Ávila, também discordam de Barroso, e da jurisprudência do STF, Willis Santiago 
Guerra Filho e Luís Virgílio Afonso da Silva. (BARROSO, 2010, p. 259). 
Independente das variações interpretativas da doutrina sobre a fungibilidade dos termos 
proporcionalidade e racionalidade, a doutrina não diverge sobre a existência de três elementos, 
conteúdos parciais ou subprincípios que governam a composição do princípio da 
proporcionalidade (Bonavides, 2019, p. 405). 
Neste sentido, George Marmelstein elucida que a doutrina, inspirada em decisões da Corte 
Constitucional Alemã, tem apostado três dimensões desse princípio: a adequação, a necessidade 
ou vedação de excesso e de insuficiência e a proporcionalidade em sentido estrito. 
(MARMELSTEIN, 2011, p. 410). 
Da mesma forma que Marmelstein, J.J. Canotilho defende que a proporcionalidade é um 
“superconceito” (Oberbegriff), (que) desdobra-se em várias exigências ou princípios”. E assim 
o faz, seguindo a doutrina alemã: princípio de conformidade ou adequação de meios 
(Geeignetheit); princípio da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit) e princípio da 
proporcionalidade em sentido restrito (Verhãltnismàssigkeit) (CANOTILHO, 1993, p. 383). 
Verónica Undurraga defende o uso da proporcionalidade como 
 
uma ferramenta analítica do controle de constitucionalidade. Ela pressupõe 
que o sistema jurídico seja um sistema coerente de valores e que a tarefa 
judicial seja alcançar uma interpretação harmonizadora dos valores em 
conflito (“concordância prática”). (UNDURRAGA, 2016, p. 19) 
 
Essa ferramenta analítica funciona com a realização de três análises, que se confundem 
com as divisões internas do princípio da proporcionalidade já mencionadas. A 
constitucionalidade de uma lei só existiria se aprovada após o crivo dos três exames, e caso 
falhe em algum dos exames, nem se realizará o exame seguinte e deve ser declarada 
inconstitucional. 
Assim, é um princípio que somente tem aplicação prática quando colocado frente a frente 
com uma situação real, utilizando-se dos três elementos. Na mesma toada, Ávila defende que 
somente a “descrição abstrata do princípio não permite uma concretização” e que a sua estrutura 
trifásica consiste na única possibilidade de sua aplicação” (ÁVILA, 1999, p. 169). Assim, faz-
se necessário o estudo individual de cada um desses subprincípio: 
 
3.1.2 ADEQUAÇÃO 
 
Este subprincípio é chamado de diversas formas por autores diferentes, Canotilho o chama 
de “princípio de conformidade ou adequação de meios” (CANOTILHO, 1993, p. 383). 
Zimmerli o chama de “pertinência ou aptidão” e o define como o “meio certo para levar a cabo 
um fim baseado no interesse público” (ZIMMERLI, 1978, p. 13). 
No âmbito brasileiro o elemento adequação tem sido considerado satisfeito se a medida for 
apta “para alcançar o resultado pretendido” (ÁVILA, 1999 p. 172). Virgílio Afonso da 
Silva discorda desta colocação e aponta ainda que, o Ministro Gilmar Mendes fornece um 
conceito incorreto de adequação ao traduzir uma decisão do Tribunal Constitucional alemão, 
que segue: “os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessários à 
consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com a sua utilização, o evento pretendido 
pode ser alcançado”. (SILVA, 2002, p. 36) 
 
A sentença em alemão seria melhor compreendida se se traduzisse o verbo 
fördern, usado na decisão, por fomentar, e não por alcançar, como faz Gilmar 
Ferreira Mendes, porque, de fato, o verbo fördern não pode ser traduzido por 
alcançar. Fördern significa fomentar, promover. Adequado, então, não é 
somente o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado, mas também o 
meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, 
ainda que o objetivo não seja completamente realizado. (SILVA, 2002, p. 36) 
 
Assim, para que uma medida possa ser considerada inadequada, a sua utilização não atinge 
e não contribui em nada para fomentar o atingimento do objetivo pretendido pelo legislador. 
Para melhor elucidar este elemento, George Marmelstein traz o seguinte exemplo: 
 
(...) o legislador, com o objetivo explícito de melhorar a celeridade do 
processo, edite uma lei determinando que as petições dos advogados não 
possam ter mais do que duas folhas. Ora, o número de folhas da petição em 
nada influi na celeridade processual. Uma lei nesse sentido será 
inconstitucional, pois estaria limitando desproporcionalmente o direito de 
petição, já que não há nenhuma relação entre o número de folhas e tempo de 
duração do processo. (MARMELSTEIN, 2011, p. 412) 
 
Em outras palavras, a adequação ordena “que se verifique, no caso concreto, se a decisão 
normativa restritiva (o meio) do direito fundamental oportuniza o alcance da finalidade 
perseguida. Trata-se de investigar se a medida é apta, útil, idônea, apropriada para atingir o fim 
perseguido.” (STEINMETZ, 2001, p. 153) 
 
3.1.3 NECESSIDADE 
 
A necessidade, ou exigibilidade, impõe a verificação de “meio menos gravoso para a 
consecução dos bens visados” (BARROSO, 2010, p. 260). Marmelstein traz definição bem 
simples deste elemento: “dos males, o menor” (MARMELSTEIN, 2011, p. 414). 
Da mesma forma, Xavier Philippe declara que “de dois males, faz-se mister escolher o 
menor”, e continua explicando que a necessidade não questiona a escolha feita, mas sim “o 
meio empregado” e que este deve “ser dosado para chegar ao fim pretendido”. (PHILIPPE, 
1990, p. 44). Assim, de acordo com Bonavides, “de todas as medidas que igualmente servem à 
obtenção de um fim, cumpre eleger aquela menos nociva aos interesses do cidadão, podendo 
assim o princípio da necessidade (Erforderlichkeit) ser também chamado de princípio da 
escolha mais suave” (BONAVIDES, 2019, p. 406). 
Este princípio é também conhecido como princípio da “exigibilidade, da 
indispensabilidade, da menor ingerência possível, da intervenção mínima. Pergunta-se pela 
necessidade da decisão normativa restritiva de direito fundamental para atingir o fim 
constitucionalmente justificado” (STEINMETZ, 2001, p. 154). 
Seguindo ainda o exemplo dado por Marmelstein no tópico anterior, onde o legislador tem 
a intenção de solucionar a morosidade do judiciário, mas desta vez estabelece prazo máximo 
de 15 minutos para apresentação de todas petições judiciais. 
 
A medida, no caso, seria adequada, pois atingiria os objetivos 
desejados, mas restringiria excessivamente o direito de defesa. O prazo 
para interposição de defesa não pode ser ínfimo, sob pena de violar o 
princípio da proporcionalidade. Por outro lado, também não se pode ser 
muito elastecido, pois aí a efetividade estará sendo comprometida. 
(MARMELSTEIN, 2011, p. 414). 
 
Marmelstein faz ainda uma divisão entre necessidade - vedação de excesso, que tratamos 
acima, e a necessidade – vedação de insuficiência, que “decorre diretamente do dever de 
proteção e de proteção (...) de modo que o poder público deve adotar medidas suficientes para 
impedir ou para reprimir as violações a direitos fundamentais (MARMELSTEIN, 2011, p. 416). 
Aqui, é a ausência de ações do Poder Público que causa a violação à proporcionalidade. 
 
3.1.4 PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO 
 
Barroso explica que a proporcionalidade em sentido estrito consiste “na ponderação entre 
o ônus imposto e o benefício trazido, para se constatar se a medida é legítima” Para exemplificareste ponto, o autor traz a ideia de o poder público eletrificar um monumento a fim de coibir 
pichações. Se a carga for excessiva e incapacitar ou matar o pichador, “a absoluta falta de 
proporcionalidade entre o bem jurídico protegido – o patrimônio público - o bem jurídico 
sacrificado - a vida – torna inválida a providência. (BARROSO, 2011, p. 260). 
Segundo Canotilho, aqui, “meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de 
ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em 
relação ao fim”. (CANOTILHO, 1998, p. 263). 
Da mesma forma, Marmelstein ensina que a proporcionalidade “exige uma análise das 
vantagens e das desvantagens que a medida trará” (MARMELSTEIN, 2011, p. 419). O mesmo 
autor propõe a seguinte pergunta mental a ser feita para verificar a presença da 
proporcionalidade em sentido estrito: 
 
O benefício alcançado com a adoção da medida sacrificou direitos 
fundamentais mais importantes (axiologicamente) do que os direitos que a 
medida buscou preservar? Em uma análise de custo benefício, a medida trouxe 
mais vantagens ou desvantagens? (MARMELSTEIN, 2011, p. 419). 
 
Jane Gonçalves Pereira ensina que ao responder esta pergunta, o jurista deverá analisar 
todos os interesses em jogo, para encontrar uma solução constitucionalmente adequada, com 
base em argumentação “coerente, consistente e convincente”. (PEREIRA, 2006, p. 506.) 
 
3.2 ABORTO E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 
 
Após a exposição do princípio da proporcionalidade e seus elementos, é necessária a 
análise da criminalização do aborto em cada um dos subprincípios (adequação, necessidade e 
proporcionalidade em sentido estrito). 
 
3.2.1 ABORTO E O ELEMENTO DA ADEQUAÇÃO 
 
Em seu voto, o ministro Barroso coloca que esse exame deve responder o seguinte 
questionamento: a criminalização do aborto é eficaz, e em que medida ela protege a vida do 
feto? Undurraga também defende que a “pergunta mais relevante que o exame da adequação 
levanta, em matéria de aborto, diz respeito à idoneidade dos meios escolhidos para alcançar os 
fins legítimos perseguidos pela norma”. (UNDURRAGA, 2016, p. 26) 
 A mesma autora ainda ressalta que esta pergunta 
 
Muitas vezes, a pergunta é omitida porque se assume, como um dado já certo 
e confiável, que a proteção à vida do nascituro é o objetivo buscado pela norma 
e que se trata de um objetivo legítimo. Sem embargo, crescentemente, os 
tribunais têm adotando um enfoque mais cuidadoso sobre o tema, examinando 
qual é, realmente, o objetivo da lei e sua legitimidade ou não. 
(UNDURRAGA, 2016, p. 24). 
 
Respondendo o questionamento de Barroso: 
O “efeito dissuasivo da lei penal não pode ser presumido” (UNDURRAGA, 2016, p. 27). 
Conforme os dados já expostos na primeira parte deste trabalho, percebe-se que a 
criminalização do aborto no Brasil não tem nenhuma força inibitória. Novamente, a Pesquisa 
Nacional de Aborto 2016 estima que no ano de 2015, foi realizado, praticamente, um aborto 
por minuto. De forma mundial, pesquisas internacionais mostram que os países que mantém o 
aborto como crime, tem um número superior de abortos, do que aqueles que legalizam e 
regulamentam a prática. Daniel Sarmento ressalta que 
 
os efeitos dissuasórios da legislação repressiva são mínimos: quase nenhuma 
mulher deixa de praticar o aborto voluntário em razão da proibição legal. E a 
taxa de condenações criminais é absolutamente desprezível – aliás, se não 
fosse, seria necessário transformar todo o país numa imensa prisão, para 
comportar as milhões de brasileiras que já praticaram abortos fora das 
hipóteses legalmente permitidas. (SARMENTO, 2015, p. 44) 
 
Undurraga atribui a essa fase o questionamento sobre o objetivo dessa lei criminalizante, 
“se tal lei se ampara em um objetivo constitucionalmente legítimo” (UNDURRAGA, 2016, p. 
24). Tal questionamento aqui se faz necessário devido ao histórico do aborto no mundo, pois a 
preocupação com o feto é motivo recente para a proibição do aborto. Após a Revolução 
Francesa, o número de súditos era a força da nação, e assim o aborto era reprovado. No século 
XIX era visto como “uma lesão ao direito da sociedade ao processo de formação da vida”. Nos 
anos 40 até o coito interrompido era tido como uma “medida que subtrai milhares de cidadãos 
à nação” (TORRES, 2011, p. 3). 
Undurraga lembra ainda que existem casos onde a lei 
 
não tem como único ou principal objetivo a proteção da vida do nascituro. 
Frequentemente, o que se deseja com a lei é, sobretudo, a afirmação de uma 
doutrina moral ou religiosa, visando a assegurar o agir virtuoso da mulher e 
dos profissionais de saúde. (UNDURRAGA, 2016, p. 25). 
 
Concluindo, “a adequação demanda que as normas sobre aborto restritivas de direitos 
constitucionais ao menos atinjam algum objetivo legítimo, que justifique os ônus gerados” 
(UNDURRAGA, 2016, p. 29). Se não o fizer é desproporcional e deve ser declarada 
inconstitucional. No caso do Brasil, como já exposto, a criminalização do aborto não justifica 
o ônus que gera na vida da mulher, e assim, está reprovada na análise de adequação. 
 
3.2.2 ABORTO E O EXAME DE NECESSIDADE 
 
Como foi o voto do Ministro Barroso que levou a discussão da proporcionalidade para o 
Supremo Tribunal Federal, este novamente é usado como norte. Sobre o exame de necessidade, 
Barroso define que “é preciso verificar se há meio alternativo à criminalização que proteja 
igualmente o direito à vida do nascituro, mas que produza menor restrição aos direitos das 
mulheres.” Para a resposta, devemos relembrar um dos princípios do direito penal: o princípio 
da intervenção mínima. 
Nilo Batista relembra que Montesquieu e Beccaria já defendiam a existência de um número 
reduzido de crimes, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prescreve que a lei 
não estabelecesse senão penas "estrita e evidentemente necessárias" (BATISTA, 2007, p. 84). 
Roxin também defendia que o estado não deveria "recorrer ao direito penal e sua gravíssima 
sanção se existir a possibilidade de garantir uma proteção suficiente com outros instrumentos 
jurídicos não-penais” (ROXIN, 1981, p. 23). 
Assim, a ameaça penal deveria ser reservada para casos onde não existem alternativas, e 
ainda assim, como a última opção. “O legislador deve optar pelas medidas que maximizem os 
interesses em conflito, isto é, que sejam menos invasivas e, ao mesmo tempo, suficientemente 
efetivas” (UNDURRAGA, 2016, p. 30). O direito penal somente deveria ser acionado após a 
comprovação da falha de outros métodos, menos ofensivos. Verônica Undurraga ainda defende 
que 
(...) os tribunais devem se guiar pela experiência dos países que tenham 
alcançado as mais baixas taxas de aborto, tendo as leis penais menos restritivas 
dos direitos das mulheres. E, de fato, quando se consideram as evidências 
existentes, não se pode defender razoavelmente que as normais penais sejam 
necessárias, se o objetivo da lei é reduzir a incidência do aborto. 
(UNDURRAGA, 2016, p. 32) 
 
Pela análise das experiências internacionais, a legalização, acompanhada de planejamento 
familiar e uma melhora geral na educação, principalmente sexual, se mostra mais eficaz em 
evitar abortos do que a criminalização, que se encontra aqui reprovada no exame da 
necessidade. 
 
3.2.3 ABORTO E O EXAME DE PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO 
 
Para Barroso, em seu voto, “é preciso verificar se as restrições aos direitos fundamentais 
das mulheres decorrentes da criminalização são ou não compensadas pela proteção à vida do 
feto.” 
Undurraga se posiciona questionando: 
 
os sacrifícios demandados por uma lei justificam-se em virtude do atingimento 
dos objetivos legítimos que ela persegue? Ao final, um conjunto de valores 
será favorecido em prejuízo de outro: os direitos das mulheres ou o direito à 
vida do nascituro. (UNDURRAGA, 2016, p. 33) 
 
Alexy define que esse exame deve considerartrês fatores: “(a) o “peso abstrato” ou a 
importância constitucional dos interesses independentemente das circunstâncias específicas do 
caso; (b) a intensidade dos impactos negativos e positivos sobre esses interesses; e (c) o grau 
de certeza em relação à materialização ou concretização desses impactos nas circunstâncias 
específicas do caso.” (ALEXY, 2002, pós-escrito). 
Aqui, faz-se necessária a definição do “peso abstrato” do direito à vida do nascituro e este 
peso dos direitos das mulheres. Se considerado mais estimado o direito à vida do feto, acarreta 
a total proibição da realização de abortos, mas caso seja ao contrário, não há nada que garanta 
o direito à vida do feto. Tomando exemplos de sucesso do exterior, onde 
 
os tribunais constitucionais têm entendido que, como valor constitucional, a 
vida do nascituro não tem o mesmo grau de proteção outorgado à vida de 
pessoas já nascidas, considerada – esta sim – um direito constitucional 
subjetivo. (UNDURRAGA, 2016, p. 34) 
 
concluímos que o equilíbrio entre os dois parece ser a solução. 
Para a aferição da intensidade dos efeitos da descriminalização do aborto e a sua certeza 
de concretização, é necessário 
 
uma ponderação entre os efeitos concretos que determinada medida gera: no 
caso do aborto, há de sopesar-se, de um lado, o impacto positivo da 
criminalização sobre a proteção da vida do nascituro; e, de outro lado, o seu 
impacto negativo sobre os direitos e a vida das mulheres. Mesmo quando 
esteja claro que existem direitos ou valores importantes sendo tutelados, em 
tese, por uma norma criminalizadora, é impossível aferir a sua 
constitucionalidade, em um juízo ponderativo, sem que se verifique, antes, o 
quão intensos são, respectivamente, os impactos positivos e os negativos da 
criminalização sobre todos os direitos e valores em jogo.(UNDURRAGA, 
2016, p. 36) 
 
Conforme os números já expostos, sabemos que a criminalização tem baixa efetividade em 
impedir a realização do aborto, e alta efetividade em violar os direitos da mulher. Ou seja, a 
criminalização não presta nem para proteger o direito à vida do feto, nem os diretos reprodutivos 
da mulher. 
Assim, pela terceira vez, a criminalização do aborto é reprovada na análise sob o crivo do 
princípio da proporcionalidade. Os artigos do Código Penal que preveem esta situação não são 
deveriam ser recepcionados pela Constituição Federal de 1988, por serem completamente 
inconstitucionais. 
 
4 PERSPECTIVAS PARA O FUTURO DA LEGISLAÇÃO SOBRE ABORTO 
 
Com os direitos da mulher cada vez mais em voga, com a recente discussão sobre a 
possibilidade de aborto em fetos com microcefalia decorrente do zika vírus, com o 
posicionamento do Ministro Luís Roberto Barroso no voto-vista no Habeas Corpus 124.306, 
do Rio de Janeiro, que demonstra a abertura do magistrado para uma possível ADPF sob essa 
temática e a existência do anteprojeto do novo Código Penal, que altera de forma significativa 
a redação do artigo 128, o futuro do aborto no Brasil não será monótono. Isto em relação a 
discussões e mudanças de lei, por que enquanto não houver a descriminalização e 
regulamentação do aborto, para que ele seja oferecido de forma gratuita e segura através do 
Sistema Único de Saúde, as mulheres brasileiras continuarão a realizar os abortos que acharem 
necessários, com os meios que tiverem disponíveis. Lembrando que não é válida a alegação de 
que 
 
a realização de abortos no SUS implicaria na assunção de gastos 
desmesurados pelo Poder Público. Na verdade, apesar da atual ilegalidade do 
aborto, o Governo já gasta, hoje, vultuosos recursos para tratar das 
consequências dos abortos clandestinos sobre a saúde das mulheres. Só com 
o pagamento de curetagens são aproximadamente R$ 29,7 milhões por ano, 
sem contar outros procedimentos e/ou tratamentos que por vezes se tornam 
necessários para acudir à saúde feminina (SARMENTO, 2005, p. 42). 
 
 Até a descriminalização ocorrer continuaremos com altos números de abortos realizados, 
altos índices de mortalidade materna e continuaremos a ver nos noticiários histórias como a de 
Jandira, a jovem de 27 que saiu de casa para fazer um aborto em uma clínica clandestina, aonde 
veio a falecer e ainda teve seu corpo queimado e abandonado em uma mata, e essas histórias 
voltam a se repetir, pois de acordo com a “Organização Mundial da Saúde, a cada dois dias, 
uma mulher morre no país, vítima de aborto clandestino” (BERTH, 2016). 
Assim, o Projeto de Lei do Senado Federal n° 236, de 2012, que propõe a reforma do 
Código Penal, traz uma bem-vinda proposta de nova redação do artigo 128: 
 
Art. 128 - Não há crime de aborto: 
I – se houver risco à vida ou à saúde da gestante. 
II – se a gravidez resulta de violação da dignidade sexual, ou do emprego não 
consentido de técnica de reprodução assistida; 
III – se comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e 
incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extrauterina, em ambos os casos 
atestado por dois médicos. 
IV – se por vontade da gestante até a 12ª semana da gestação, quando o médico 
ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de 
arcar com a maternidade. 
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II e III, e da segunda parte do inciso I, 
o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou quando menor, 
incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cônjuge 
ou de seu companheiro. 
 
 Apesar do tom paternalista e protecionista da redação do artigo, que tira a livre escolha da 
mulher, fazendo obrigatório o parecer de médico ou psicólogo para autorizar o procedimento, 
é um passo na direção correta para que os direitos da mulher sejam respeitados e para que as 
mulheres brasileiras parem de morrer em açougues clandestinos ou de serem obrigadas pelo 
Estado a serem incubadoras de fetos que não desejam. 
Apesar de a nova redação do artigo 128 ser promissora, não há garantias de que o texto do 
artigo não será alterado em determinado momento do processo legislativo. Após o tão citado 
voto do Ministro Barroso no Habeas Corpus 124.306, em 29 de novembro de 2016, um Senador 
da República apresentou dois projetos de lei. O Projeto de Lei do Senado 461/2016 altera o 
Código Penal para considerar aborto a interrupção da vida intrauterina em qualquer estágio da 
gestação (BRASIL, 2016). Aqui resta evidente a falta de conhecimento e compreensão deste 
Senador. O voto do Ministro Barroso não autorizou a realização de aborto nos três primeiros 
meses da gestação, na verdade o voto só dizia respeito a uma situação específica, onde o 
Ministro argumentou a inconstitucionalidade da criminalização do aborto ao votar sobre a 
concessão ou não de Habeas Corpus. 
 Já o PLS 460/2016 busca criminalizar quem induz ou instiga a prática do aborto ou faz 
anúncio de meios abortivos, com determinação de pena de detenção de seis meses a dois anos. 
Se for cometido por profissional do serviço público de saúde ou por quem é médico, 
farmacêutico ou enfermeiro, a detenção passa a ser de um a três anos. O projeto também torna 
mais rígidos os procedimentos para as vítimas de estupro serem autorizadas a abortar. Ele 
modifica o Código Penal para exigir exame de corpo de delito e a prévia comunicação à 
autoridade policial para que não se puna o médico que fizer o aborto resultante de estupro 
(SENADO, 2016). Na prática, ninguém poderia falar para a mulher grávida que ela tem a opção 
de abortar, mesmo a gravidez sendo resultante de estupro, neste caso, restringindo também o 
acesso a pílula do dia seguinte. E a segunda parte do projeto é, minimamente cruel, e 
inviabilizaria o aborto decorrente de estupro, pois cerca de 52% das mulheres que sofrem 
violência sexual não denunciam seus agressores (BUENO, Et al. 2019, p. 40). Vergonha, medo, 
humilhação e até sentimento de culpa fazem com que a admissão do ocorrido para alguém sejaextremamente difícil. Torna-se ainda mais difícil devido ao atendimento feito pela Polícia Civil, 
que nem sempre tem o preparo para receber essa mulher de forma apropriada. 
 
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
O estudo do sobre a descriminalização do aborto e/ou a inconstitucionalidade da 
criminalização do aborto é relevante frente ao anacronismo da lei penal brasileira. Anacronismo 
este que acarretou em uma arguição de descumprimento de preceito fundamental para que a 
interrupção da gestação de fetos anencéfalos fosse permitida (ADPF 54). Ainda este atraso 
ocasionou o voto-vista do Ministro Luís Roberto Barroso, HC 124.306, do Rio de Janeiro. Este 
voto, que deveria somente tratar da concessão ou não de Habeas Corpus para acusados de 
manter clínica de aborto clandestina, se tornou um questionamento sobre a constitucionalidade 
da criminalização do aborto, se analisado pelo viés da proporcionalidade. 
Assim, este artigo tem por objetivo geral a expansão e aprofundamento do assunto, e 
melhor questionar a constitucionalidade do crime de aborto. Para isto, teve como objetivos 
específicos a análise das situações fáticas sob os elementos fundamentais da proporcionalidade 
(adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), para responder se a 
criminalização do aborto respeita estes elementos e se poderia ser considerada constitucional, 
por este viés. 
Tanto o objetivo geral, quanto os específicos atingiram seus resultados, após exposição do 
assunto e análise individual de cada elemento, conclui-se com larga margem de que a 
criminalização do aborto é inconstitucional, afinal não respeita nenhum elemento sequer da 
proporcionalidade. O instituto que formalmente protege o direito à vida do feto, não só não o 
faz, como também viola, flagrantemente, os direitos da mulher. 
Assim, a hipótese inicial, de que a criminalização do aborto é inconstitucional e os artigos 
do Código Penal não deveriam ser recepcionados pela Constituição de 1988, restou confirmada. 
O problema que perguntava se a criminalização do aborto no Brasil era eficaz e 
constitucional, foi resolvido com a análise dos dados sobre abortamento no Brasil, e em 
verdade, demonstra-se completamente inútil. O fato de o aborto ser crime não impede ninguém 
de fazê-lo. 
O método de abordagem foi o dedutivo, partindo da análise dos direitos fundamentais da 
mulher, o avanço dos direitos reprodutivos no mundo e a análise do princípio da 
proporcionalidade, buscando uma conclusão lógica sobre o assunto. A técnica de pesquisa foi 
bibliográfica e eletrônica, trabalhando com dados secundários e terciários. 
Apesar de a legislação brasileira estar parada no tempo, o mundo mudou, e avançou nos 
debates sobre aborto, começando a levar em consideração os direitos humanos básicos da 
mulher. Assim, o Brasil precisa se modernizar em relação aos direitos da mulher, precisa se 
inspirar nos países que reduzem o número de abortos, a mortalidade materna, e melhoram a 
qualidade de vida das mulheres. Ao manter sua legislação estática, mantém um instrumento 
simbólico da ideologia patriarcal, com um alto custo para a mulher. 
A legislação precisa ser revista, assim como as políticas de planejamento familiar, talvez 
assim, a mulher brasileira consiga conquistar um patamar de igualdade na sociedade. Mas para 
que tudo isso aconteça é necessário o engajamento da academia, no desenvolvimento de mais 
material sobre o assunto e ampliação do conhecimento desta flagrante inconstitucionalidade, 
além de ser necessária a pressão social sobre os legisladores, para que os direitos fundamentais 
da mulher não sejam diminuídos ainda mais, e sim que façam-se valer, ainda que passados mais 
de 30 anos da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil. 
 
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delito e a prévia comunicação à autoridade policial para a não punição do aborto resultante de 
estupro, e modifica a Lei nº 12.845, de 1º de agosto de 2013, para aperfeiçoar a redação dos 
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