Direito Penal Aplicado II -Aula 1- Lei de Drogas 11 343-06

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Direito Penal Aplicado II
Aula 1: Lei de Drogas (Lei 11.343/06)
O que é droga?
Droga é qualquer substancia capaz de provocar alterações no organismo quando ingerida. 
O que torna uma droga ilícita? 
De acordo com a Lei de Drogas (Lei 11.343/06), a droga ilícita deve obedecer a dois requisitos: 
Deve ser capaz de causar dependência;
Constar em Lei ou em lista atualizada pelo poder executivo da união.
Dos Crimes
Art. 28 – Quem adquirir, guardar, tiver em deposito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 
I – Advertência sobre os efeitos das drogas;
II – Prestação de serviços à comunidade;
III – Medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo. 
§1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substancia ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Na opção brasileira, o usuário deve ser tratado como um problema de saúde pública e não de segurança pública. Entretanto, somente se enquadrará neste artigo o agente que possuir pequena quantidade que se destine ao consumo próprio.Desse modo, se o objetivo for vender, por exemplo, o agente se enquadrará no tráfico (art. 33). O mesmo art. 28, em seu §1º, diz que aquele que semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade para consumo próprio, também terá um tratamento brando e receberá as mesmas sanções acima descritas.
Como saber se a droga será para consumo pessoal? E o que é pequena quantidade?
Art. 28, §2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substancia apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstancias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes.
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Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em deposito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena – Reclusão de 5 (cindo) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 
§1º Nas mesmas penas incorre quem: 
I – Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II – Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
II – Utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no Art. 28.
§3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços , vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)
Observação: Primeiro ponto a destacar neste artigo é que tanto a droga como a sua matéria-prima (insumo ou produto químico) são puníveis. Ainda que a droga não esteja pronta e processada, a pessoa flagrada neste contexto responderá nos termos do art. 33.
Um problema prático e um tanto quanto comum é que os produtos químicos utilizados para a fabricação de drogas (cocaína, por exemplo) são acessíveis e legalmente comercializáveis. Vejamos alguns exemplos:
O álcool e o éter são utilizados na fabricação de cocaína. Somente o contexto é que poderá definir se o álcool tem uma finalidade ilícita ou não.
Durante a investigação, é crucial que existam conversas telefônicas interceptadas (com autorização judicial), filmagens, fotos, delações ou outros elementos que demonstrem o uso para a fabricação de drogas ilícitas.
O mesmo raciocínio é utilizado para o imóvel onde funciona o cultivo ou o laboratório. Comprovado que o proprietário sabia do uso ilícito de seu imóvel, ele responderá por tráfico de drogas (ainda que nunca tenha participado diretamente da fabricação ou venda da droga). Somente com uma investigação é que se esclarecerá se o proprietário tinha ciência do contexto.
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Trafico privilegiado: Outro aspecto importante para um curso de investigação como esse é o disposto no art. 33, §4º. Este dispositivo prevê o chamado tráfico privilegiado. E é assim chamado porque ele prevê o privilégio da redução da pena de 1/6 a 2/3 ao traficante que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Atendendo a esses critérios, o réu terá a sua pena diminuída significantemente (de 6 anos pode cair para 2, por exemplo).
Com relação à figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º), o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não se trata de crime hediondo.
Para contextualizar, a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) qualifica determinados crimes como hediondos e dá um tratamento mais rígido aos seus agentes (enquanto um condenado progride de regime após cumprir 1/6 da pena, no caso do crime ser hediondo essa progressão somente ocorrerá após cumprir 2/5 da pena, se for réu primário, ou 3/5 da pena, se for reincidente).
Por essa razão, o STJ, em 2016, cancelou o seu Verbete nº 512 de sua Súmula que dizia: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no Art. 33,§4º da Lei nº 11.343/06 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
 (Não é hediondo conforme diz o STF) 
Desse modo, alguém que se beneficie do Art. 33, §4º, terá a sua progressão de regime mais branda com base no Código Penal e na Lei de Execuções Penais (após cumprido 1/6 da pena). 
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Art. 34 – Fabricar  adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
Neste artigo, a matéria-prima também é observada. O maquinário e aparelhos utilizados em um laboratório de drogas é o mesmo utilizado em uma série de outras atividades lícitas. Um sacolé para embalar cocaína é o mesmo comercializado para embalar outros produtos vendidos legalmente no comércio.
O que vai definir adestinação deste maquinário e aparelhos para fins de produção de drogas é o contexto no qual se encontram.
Exemplo: Vestígios de cocaína nos aparelhos são provas contundentes de sua destinação. Da mesma maneira, o testemunho de vizinhos, interceptações telefônicas ou confissões. Uma boa investigação deverá atentar para esses detalhes!
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Art. 35 – Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
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Art. 36 – Financiar ou custear a pratica de qualquer dos crimes previstos nos Arts. 33, Caput e §1º, e 34 desta lei. 
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
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Art. 37 – Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
Este artigo enquadra a figura do "fogueteiro", aquele indivíduo que avisa a chegada da polícia. Contudo, esse informante deve ter uma atuação pontual e não recorrente. Do contrário, caso seja permanente, ele será enquadrado na associação para o tráfico (art. 35). Isto ocorre porque a sua colaboração reiterada e permanente o faz membro da organização criminosa, deixando de ser mera participação eventual.
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Art. 45 e 46 – 
Art. 45 – É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
Art. 46 – As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Esses artigos preveem uma causa de exclusão da culpabilidade do agente. Repetem, na verdade, o mesmo raciocínio aplicado pelo Código Penal aos demais crimes.
Isso quer dizer que só se pune alguém que tivesse plena consciência de seus atos, no momento da conduta. Se não o tinha, seria injusto punir, afinal de contas, nem sabia o que estava fazendo!
O art. 45 vem, portanto, dar um tratamento distinto e mais humano para a pessoa doente e viciada que, por não conseguir controlar o seu vício, usa drogas e comete algum crime.
Desse modo, o dispositivo somente será aplicado se forem obedecidos os seguintes requisitos:
1. Total incapacidade para entender o caráter ilícito da ação;
2.  Esta incapacidade deve decorrer da química ou do efeito da droga;
3. A total incapacidade não deve ser premeditada. No caso da incapacidade não ser total (estava drogado, mas ainda possuía alguma consciência), a pena será reduzida, mas não haverá isenção total.
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Art. 53 – Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Este dispositivo fala da ação controlada (ou “flagrante prorrogado, retardado ou diferido”). Ele autoriza que a polícia deixe de efetuar a prisão em flagrante ou deixe de atuar diante da notícia de um crime previsto na Lei de Drogas, com o objetivo de identificar e responsabilizar os demais envolvidos.
Uma organização criminosa pode possuir diversos ramos e pessoas espalhadas em diferentes regiões e investigações desse tipo demoram muito tempo e são extremamente complexas, pois a reunião de provas e identificação dos autores requerem uma série de ações.
Muitas vezes, para que se possa desmantelar toda a organização, é necessário que se deixe a organização atuar por algum tempo, de maneira que a polícia possa conseguir informações e pedir a prisão de todos os envolvidos.
Como, em tese, "deixar de efetuar a prisão", em uma situação em que se evidencia o crime, não é permito à polícia, o art. 53 vem legalizar essa prevaricação por parte dos policiais, desde que reste claro o objetivo de aprofundar as investigações.
Em qualquer hipótese, a autorização judicial é necessária. Do contrário, os policiais devem efetuar a prisão e tomar as medidas cabíveis, sob pena de responsabilidade penal e administrativa, Penal e administrativa.
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Art. 65 – De conformidade com os princípios da não-intervenção em assuntos internos, da igualdade jurídica e do respeito à integridade territorial dos Estados e às leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observado o espírito das Convenções das Nações Unidas e outros instrumentos jurídicos internacionais relacionados à questão das drogas, de que o Brasil é parte, o governo brasileiro prestará, quando solicitado, cooperação a outros países e organismos internacionais e, quando necessário, deles solicitará a colaboração, nas áreas de:
I - Intercâmbio de informações sobre legislações, experiências, projetos e programas voltados para atividades de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes de drogas;
II - Intercâmbio de inteligência policial sobre produção e tráfico de drogas e delitos conexos, em especial o tráfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores químicos;
III - intercâmbio de informações policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores químicos.
Esse artigo concretiza compromissos internacionais que o Brasil vem assumindo no combate ao crime organizado internacional. Veja que a colaboração não precisa de solicitação judicial em alguns casos, basta haver a comunicação direta entre autoridades policiais e membros do Ministério Público, sem muita formalidade ou burocracia.
Se levarmos em consideração que o Brasil não é um grande produtor de drogas, concluímos que a maior parte da droga circulando no país atravessa nossas fronteiras e, consequentemente, a colaboração de outros países é fundamental para se ter uma ação efetiva, interrompendo a cadeia no seu início e não apenas na ponta (prendendo os grandes traficantes, por exemplo).
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