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UNIVERSIDADE DE RIBEIRÃO PRETO FACULDADE DE DIREITO “LAUDO DE CAMARGO” NÚCLEO DE PESQUISA WESDAY BARROS NEGREIROS COTAS UNIVERSITÁRIAS: UMA ANÁLISE SOBRE O DIREITO DE ACESSO À EDUCAÇÃO DE ENSINO SUPERIOR DE QUALIDADE RIBEIRÃO PRETO NOVEMBRO/2020 Wesday Barros Negreiros COTAS UNIVERSITÁRIAS: UMA ANÁLISE SOBRE O DIREITO DE ACESSO À EDUCAÇÃO DE ENSINO SUPERIOR DE QUALIDADE Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do Título de bacharel em Ciências Jurídicas. Orientador de Conteúdo: Prof. Dr. Juvêncio Borges Silva Orientador de Metodologia: Prof. Dr. Adalberto Simão Filho RIBEIRÃO PRETO NOVEMBRO/2020 COTAS UNIVERSITÁRIAS: UMA ANÁLISE SOBRE O DIREITO DE ACESSO À EDUCAÇÃO DE ENSINO SUPERIOR DE QUALIDADE Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do título de Bacharel em Ciência Jurídicas da Universidade de Ribeirão Preto. Aprovado: __/__/____ ____________________________ Prof. Dr. Juvêncio Borges Silva ____________________________ Prof. Dr. Adalberto Simão Filho Dedico este trabalho a todos os alunos de escola pública que almejam e sonham cursar uma universidade pública, e digo-lhes: lutem e continuem sonhando, pois, sonhar nos traz esperança de dias melhores. AGRADECIMENTOS Agradeço, primeiramente a Deus pelo privilégio de cursar um ensino superior em um país tão desigual, em segundo à minha família, principalmente à minha mãe, que tanto acreditou e se esforçou para garantir minha educação e disciplina desde pequeno, sempre me mostrando o poder transformador que a educação tem na vida das pessoas. Também faço agradecimentos aos grandes mestres e mestras, Professora Érika Lucchesi, Juvêncio Silva, Giovanni Comodaro, Sandra Molina, Samuel Pasquini e todos os outros que me ajudaram a concluir mais essa trajetória de meu ensino, além é claro de agradecer a UNAERP, que por meio de bolsas, garante que várias pessoas, inclusive aquelas que não tem condições de arcar com um ensino tão caro, possam estudar e se tornar grandes agentes de transformação na sociedade. RESUMO O presente trabalho tem como objetivo analisar alguns aspectos da lei nº 12.711/2020, sendo eles sua principiologia, o que são as ações afirmativas e sua necessidade em função das desigualdades sociais existentes no Brasil, além de abordar casos de fraude e formas de preveni- los, para ajudar a melhorar a aplicação da referida lei. Palavras-chave: Direito, Monografia Jurídica, Lei nº 12.711/2012, Cotas Universitárias, Desigualdade Social, Ações Afirmativas. SUMÁRIO 1. Introdução ..................................................................................................... 7 2. Principiologia da Lei de Cotas (Lei nº12.711/2012) ................................... 8 2.1. Princípio da igualdade ....................................................................................................... 8 2.2. Princípio da proporcionalidade e da razoabilidade ............................................................ 11 3. Lei de cotas como ação afirmativa .............................................................. 14 4. A manutenção das desigualdades no acesso ao ensino superior público.. 22 5. Casos de fraude e formas de fiscalização ................................................... 30 6. Conclusão ...................................................................................................... 38 Referências ........................................................................................................ 39 7 1. INTRODUÇÃO O presente trabalho, busca analisar a Lei nº 12.711/2012, também conhecida como Lei de Cotas Universitárias, que tem como objetivo reservar vagas em universidades federais para negros, pardos, índios e alunos de escolas públicas com renda per capita de até 1,5 salário- mínimo. Parte do trabalho consiste na verificação da principiologia que aborda e protege a Lei de Cotas, além é claro de expor uma parte das desigualdades sociais que estão presentes em nossa sociedade. Além disso, o trabalho tem a missão de trazer um olhar científico sobre a efetividade da Lei e, se ela protege quem deve ser protegido e o seu possível retorno social positivo. Para a elaboração deste, levou-se em consideração toda a história - que serão abordadas ao longo do mesmo - da desigualdade racial e o racismo estrutural no Brasil, além é claro de usar como referência grandes e admirados pensadores da sociedade brasileira e estrangeira, demonstrando como o mundo vem superando essas adversidades. Vale destacar que, um ensino superior de qualidade traz grande mudança na vida das pessoas beneficiadas por ela, assim, tem como objetivo a lei trazer igualdade de oportunidades as pessoas excluídas historicamente do processo de ascensão social do Brasil. No fim, há uma pequena reflexão sobre os casos de fraude e possíveis soluções para o melhor aperfeiçoamento da Lei, vide que a participação do meio acadêmico é fundamental para ajudar na manutenção efetiva de seus efeitos, sendo esse um dos motivos para confecção do respectivo capítulo. 8 2. PRINCIPIOLOGIA DA LEI DE COTAS (LEI Nº12.711/2012) 2.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE Primeiramente, é necessário explicar como o princípio da igualdade surgiu e posteriormente sua aplicação na Lei de Cotas. Sendo assim, o surgimento do princípio da igualdade formal foi idealizado durante o Iluminismo e o declínio do Antigo Regime Monárquico pela Revolução Francesa. Logo, com o fim do absolutismo e consequente ascensão da burguesia, causados pelo desenvolvimento do comércio e por um alto acúmulo de riquezas, houve a reivindicação, por parte dos burgueses, dos direitos humanos, baseados na liberdade e na igualdade, devendo o Estado deixar de intervir na economia e proporcionar a todos uma igualdade absoluta, adotando o Estado uma figura Liberal. Assim, como todos somos seres humanos, todos devem ser tratados igualmente, sem qualquer forma de distinção. Por isso, a denominação dessa igualdade é formal, pois, todos são iguais apenas na forma da lei. Contudo, com o advento do Estado Social de Direito, nas constituições do México, de 1917 e da Alemanha, de 1919, houve uma mudança na forma de aplicação do referido princípio, visto que a igualdade formal trouxe uma desigualdade social. Desta forma, por meio dos direitos sociais, a igualdade passou a ser compreendida por sua condição material, ou seja, um Estado Social de Direito tem como função reparar as desigualdades agravadas pelo Liberal. Com efeito, o viés abstencionista do Estado foi dando espaço a uma isonomia mais material, no qual o Estado tem um papel mais interventor, ou melhor, em regra, sempre abstendo-se de tratar as pessoas de maneiras diferente, mas, quando necessário, adotando tratamento diferenciado, com o objetivo de proporcionar uma igualdade real de oportunidades a todos os cidadãos. Como resultado, o princípio da igualdade adotado pela Constituição de 1988, conhecida também como Constituição Cidadã, garantiu não só a aplicação da lei de forma igual 9 a todos, ou seja, na modalidade formal, mas também garante a sua aplicação na forma material, isto é, os desiguais devem ser tratados de maneira desigual na medida das suas desigualdades. Assim, a ideia do princípio da igualdade material foi incorporada em nossa Constituição, logo, de acordo com o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandrede Moraes: O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio Poder Executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situação idêntica. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça e classe social. (MORAES, 2002, p. 65). Desta forma, fica evidente que a Constituição tenta aproximar as ideias de igualdade material e formal, por isso, conforme o explicado por Cunha Jr.: A Constituição de 1988 não se contentou com a igualdade formal. Foi mais além, para também consagrar a igualdade material, na medida em que elegeu como objetivo fundamental do Estado erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III); como finalidade da ordem econômica assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170) e com o objetivo da ordem social o bem-estar e a justiça sociais (art. 193). Nesse passo, a Constituição preocupou-se em garantir a todos igualdades de oportunidades, abrindo um especial espaço para a adoção de ações afirmativas (...) (CUNHA JR., 2015, p. 51). Consequentemente, é dever do Estado dar tratamento de forma específica a um grupo de indivíduos marginalizados, com o objetivo de afastar ou minimizar as desigualdades econômicas e sociais que os afetam, tendo como meta final promover a justiça social, ressalta- se que, sempre deve-se observar as suas características individuais. Por isso, se fazem necessárias as ações afirmativas ou a chamada discriminação positiva por meio da Lei de Cotas (Lei nº12.711/2012), pois é preciso incluir e proporcionar igualdade a quem padece de meios para alcançar uma vida digna, tendo em vista que, por meio 10 de uma educação de qualidade, isso se torna possível. Vale destacar que, sem esse instrumento, não será possível concretizar a igualdade material, considerando as grandes desigualdades entre escolas públicas e privadas, no ensino fundamental e médio. 11 2.2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE O princípio da proporcionalidade é um dos temas mais importante do constitucionalismo moderno. Contudo, antes de mais nada, necessário se faz destacar duas diferentes cognições doutrinárias, na primeira, no qual se insere o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, entende-se que “em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade” (MELLO, 1997, p.68). Por outro lado, a segunda corrente, aborda os princípios de forma distinta, não se unificando os dois. Adotando a primeira linha como referência, temos que o princípio da proporcionalidade/razoabilidade tem como função essencial dirimir os conflitos entre todos os princípios constitucionais em um caso real. De tal modo, quando dois princípios entram em colisão, é por meio da proporcionalidade que se faz um equilíbrio de interesses e se verifica qual deve prevalecer, sem anular o outro, na aplicação ao caso concreto. Foi na Alemanha que esse princípio foi erigido à categoria de princípio constitucional, com fundamento no Estado de Direito, no qual a legalidade transformou-se em legalidade proporcional, devendo a lei ser proporcional aos fins perquiridos. Durante o regime nazista, foram cometidos excessos sob o manto da legalidade. Ao fim do citado regime, verificou-se que não bastava elencar direitos fundamentais na Constituição e observar o princípio da legalidade. Necessitava-se de algo mais para assegurar os direitos fundamentais. Assim, a doutrina alemã e o Tribunal Federal Constitucional Alemão desenvolveram o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios, de modo a fortalecer a proteção aos direitos fundamentais, conforme o proposto por Valeschka e Silva Braga (2004). Contudo, não há divergência na doutrina em dividir tal princípio em três subprincípios, sendo eles o da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Outrossim, devem ser observados os subprincípios de forma concomitantes. No subprincípio da adequação, temos que, segundo Cunha Jr., “aquele que exige que as medidas adotadas pelo poder público sejam aptas, adequadas, para atingir os fins que se desejam, que efetivamente promovam e realizem os fins a que se propuseram. Nota-se que, se este subprincípio não for respeitado, haverá afronta ao princípio da eficiência, a que está submetido o poder público” (2012, p.51). 12 Já no da necessidade, segundo Silva, “um ato estatal que limita um direito fundamental só será necessário caso a realização do objetivo não possa ser alcançado, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que seja menos limitante do direito fundamental” (2002, p. 21). Por fim, o da proporcionalidade em sentido estrito, conforme Cunha Jr., “deve ocorrer um equilíbrio entre o motivo que ensejou a atuação do poder público e a medida por ele adotada na consecução dos fins visados” (2015, p.51). Nessa lógica, deve haver mais vantagens com o objetivo final do que desvantagens provocadas pela adoção da medida. Logo, ao observarmos o sistema de cotas adotado pela Lei nº12.711/2012, é nítido que a inclusão das pessoas negras, pardas, indígenas e pobres (com renda per-capta de até um salário mínimo e meio) é necessária e atende a todos os critérios do princípio abordado, considerando que o meio é o menos oneroso e o mais eficaz para promoção de uma educação de qualidade, o que acaba provocando uma melhora na condição de vidas dessas pessoas. É necessário evidenciar que, a marginalização provocada pela escravidão (no caso dos negros) e da falta de um ensino básico e médio de qualidade, além das péssimas condições em que vivem a maioria dos brasileiros moradores de periferias, ter acesso a um curso superior de qualidade pode e deve mudar a vida dessas pessoas, tornando-os mão de obra qualificada e gerando uma melhor distribuição de renda no país. Por isso, fica evidente que existe uma dificuldade dessas pessoas marginalizadas em alcançar uma vida melhor por meio da educação, já que, proporcionalmente o Brasil gasta mais com ensino superior do que com o ensino básico, o que acaba gerando tais desigualdades sociais. Enfim, podemos considerar que essa lei é o meio menos oneroso, pois 59% dos alunos em universidades públicas brasileiras estão entre os 20% mais ricos, segundo a OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), ou seja, uma parcela pequena da sociedade brasileira será prejudicada. Isso também explícita a grande desproporção que o próprio Estado exerce ao investir mais na educação em que a maioria dos pobres não consegue alcançar. Porém, é óbvio que tal medida é temporária, desse modo a Lei de Cotas tem uma prazo de validade e, notando- se que o ensino superior não perdeu sua qualidade e houve uma melhorar no índice de GINI 13 (índice no qual a ONU mede a distribuição de renda de um país), deve a Lei ser renovada caso esses efeitos sejam constatados. 14 3. LEI DE COTAS COMO AÇÃO AFIRMATIVA Para explicar melhor a lei de cotas, antes, precisamos conceituar o que são as ações afirmativas e sua origem. As ações afirmativas surgiram nos Estados Unidos em meados dos anos 60, naquela época os norte-americanos realizavam várias manifestações, no qual nasceram os movimentos pelos direitos civis, cujo objetivo era a extensão da igualdade a todos. Nesse período, começaram a ser revogadas as leis segregacionistas que estavamvigentes e, o movimento negro nasce como força atuante na conquista dos direitos civis, liderados pelo grande Martin Luther King Jr.; Outrossim, é com essa conjunção que se desenvolve a ideia de ações afirmativas, no qual visava, além da abolição de leis segregacionistas, uma atuação do Estado para melhoria da condição de vida da população negra. Contudo, as ações afirmativas não ficaram restritas aos EUA. Vários países implementaram tais ações para corrigir distorções provocadas pelas desigualdades sociais, um exemplo é a Europa, que em 1982 inseriu a “discriminação positiva” no primeiro “Programa de Ação para Igualdade de Oportunidades” do Bloco Econômico Europeu. Desse modo, em diferentes condições, a ação afirmativa adotou formas diversas, como as cotas, com público-alvo distinto, sempre protegendo grupos de minorias étnicas, raciais e mulheres. Por consequência, as principais áreas afetadas pelas cotas são o mercado de trabalho, no qual a contratação qualificação e promoção de funcionários deu preferência a essas minorias, o sistema educacional, com destaque para o ensino superior, que será abordado no presente trabalho e a representação política. Assim, o sistema de cotas (meio mais conhecido para reparar erros sociais) estabelece um determinado percentual a ser ocupado em uma área específica por grupo(s) definido(s). Como essas medidas não são eternas, são criados parâmetros, com metas, para ser possível mensurar o progresso das medidas, no médio e longo prazo. Com esses conhecimentos iniciais, podemos apontar as definições de doutrinadores sobre o que são ações afirmativas, que segundo Barbara Bergmann: Ação afirmativa é planejar e atuar no sentido de promover a representação de certos tipos de pessoas – aquelas pertencentes a grupos que têm sido 15 subordinados ou excluídos – em determinados empregos ou escolas. É uma companhia de seguros tomando decisões para romper com sua tradição de promover a posições executivas unicamente homens brancos. É a comissão de admissão da Universidade da Califórnia em Berkeley buscando elevar o número de negros nas classes iniciais [...]. Ações Afirmativas podem ser um programa formal e escrito, um plano envolvendo múltiplas partes e com funcionários dele encarregados, ou pode ser a atividade de um empresário que consultou sua consciência e decidiu fazer as coisas de uma maneira diferente (BERGMANN, 1996, p. 7). Com essa definição, temos a ideia da necessidade de promover a representação de grupos marginalizados, ou seja, temos que conferir uma preferência de acesso a determinados bens, econômicos ou não. Além disso, Antonio Sergio Guimarães, elabora uma definição jurídico normativa, pois, tratar as pessoas desiguais como iguais, somente aumenta a desigualdade existente entre elas. Nessa baila, em aquiescência as palavras do autor, as ações afirmativas consistiram em: “promover privilégios de acesso a meios fundamentais – educação e emprego, principalmente – a minorias étnicas, raciais ou sexuais que, de outro modo, estariam deles excluídas, total ou parcialmente." (GUIMARÃES, 1997, p. 233). De tal modo, a ação afirmativa surge como um mecanismo verdadeiramente democrático, visto que promove uma igualdade de oportunidade aos marginalizados. Por isso, ela é “como aprimoramento jurídico de uma sociedade cujas normas e mores pautam-se pelo princípio da igualdade de oportunidades na competição entre indivíduos livres” (GUIMARÃES, 1997, p.233), revelando as desigualdades de tratamento no acesso ao ensino superior e corrigindo tais erros. Assim, percebemos, com esses conceitos, o que há de comum nas várias experiências de ações afirmativas, sendo ela a ideia de restauração de uma igualdade que foi quebrada ou que nunca houve. Na mesma linha, o material desenvolvido pelo Grupo de trabalho Interministerial para Valorização da População Negra no Brasil, traz uma definição de ação afirmativa, tendo ela como objetivo: [...] eliminar desigualdades historicamente acumuladas, garantindo a igualdade de oportunidades e tratamento, bem como compensar perdas 16 provocadas pela discriminação e marginalização, decorrentes de motivos raciais, étnicos, religiosos, de gênero e outros (SANTOS, 1999, p. 25) E complementando, segundo Marcia Contins, as ações afirmativas tem: [...] como função específica a promoção de oportunidades iguais para pessoas vitimadas por discriminação. Seu objetivo é, portanto, o de fazer com que os beneficiados possam vir a competir efetivamente por serviços educacionais e por posições no mercado de trabalho (CONTINS, SANT'ANA, 1996, p. 210). Contudo, apesar do exposto, se faz necessário esclarecer que o membro de um grupo discriminado não ganha proteção automática, é preciso, além de pertencer ao grupo marginalizado, que o indivíduo tenha determinadas qualificações. Outro ponto a ser abordado, é que a ação afirmativa não é apenas uma política compensatória redistributiva, já que ela também exige a carência socioeconômica dos indivíduos seja fruto da discriminação racial, étnica ou sexual. De maneira semelhante, Bergmann (1996) introduz uma outra finalidade da política de cotas, a diversidade, em especial na área da educação. Pois, segundo a autora, são três as ideias da ação afirmativa. Nas duas primeira, temos a necessidade de combater a discriminação existente em determinados espaços da sociedade, reduzindo a desigualdade de certos grupos, como os marcados pela raça ou gênero. Já a terceira via, teria como proposta a busca da integração de diferentes grupos sociais por meio da valorização da diversidade cultural que os formaram. Certamente, essa ideia tenta introduzir uma identidade positiva àqueles que eram definidos como inferiores e pressupõe que a convivência entre pessoas distintas ajudaria a precaver eventuais visões preconceituosas futuras. Agora, com as definições devidamente apresentadas, vamos tratar da construção da ação afirmativa no Brasil e da Lei de Cotas em si. De início, historicamente, as políticas públicas brasileiras têm-se caracterizado por adotar uma perspectiva social, com medidas redistributivas ou assistenciais contra a pobreza baseadas em concepções de igualdade, sejam elas formuladas por políticos de esquerda ou direita (Munanga, 1996). Por isso, após a redemocratização do país e com o advento da Constituição de 1988, também conhecida como Constituição cidadã, alguns movimentos 17 sociais começaram a cobrar uma postura mais ativa do Estado Brasileiro, no tocante às questões raciais, de gênero, etnia, e a adoção de soluções, como as ações afirmativas. Assim, o modo como essas demandas sociais são respondidas, deve respeitar uma compreensão histórica, além do desenvolvimento das conjunturas políticas e de ações coletivas que as tornaram possíveis, seguindo esse pensamento, abordaremos alguns acontecimentos que justificam as ações afirmativas no Brasil. Ocorre que, o Brasil se consagrou como o primeiro signatário da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, no qual foi ratificado por meio do Decreto nº 65.810, de dezembro de 1969. Nele está disposto que: Os Estados Partes tomarão, se as circunstâncias o exigirem, nos campos social, econômico, cultural e outros, as medidas especiais e concretas para assegurar como convier o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos raciais ou de indivíduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. [...] (BRASIL, 1969, p. 3). Dessa forma, a primeira ação afirmativa que se tem registro no Brasil data de 1968, quando técnicos do Ministério do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho (TST) se manifestaram a favor da criação de uma lei que obrigasse as empresas contratar uma porcentagemmínima de empregados negros, contudo, tal lei nunca foi elaborada. No entanto, somente nos anos 80, foi elaborado um projeto de lei nesse sentido, de autoria do deputado federal Abdias Nascimento, no PL n. 1.332 de 1983, com o objetivo de propor uma “ação compensatória”, que estabeleceria mecanismos de compensação para os afrodescendentes, em virtude da escravidão. Porém, o projeto não foi aprovado pelo Congresso Nacional, mas as reivindicações continuaram. O momento era de reorganização e mobilização do movimento negro, que buscava denunciar o mito da democracia racial e pressionar o Governo para que houvesse uma resposta aos problemas enfrentados pela comunidade afrodescendente do Brasil. Por isso, em 1988, por pressão das manifestações ocasionadas pelo Centenário da Abolição, foi criado a Fundação Cultural Palmares, sendo ela vinculada ao Ministério da Cultura, o qual tem como função o apoio à ascensão social da população negra. 18 Ocorre que, no mesmo ano é promulgada a nova Constituição, que traz em seus artigos, como parte dos direitos sociais, a proteção ao mercado de trabalho da mulher e uma reserva do percentual de cargos e empregos públicos aos deficientes, o que leva muitos ao entendimento que a própria constituição permite as ações afirmativas. De tal modo, esses conjuntos de medidas no âmbito do Poder Público indica um reconhecimento da discriminação racial, de gênero, etnia, e em relação aos portadores de deficiência física no Brasil. Nesse sentido, objetivando dirimir o desfavorecimento étnico da população negra, indígena e dos mais pobres que estudaram em escolas públicas, no que se refere às oportunidades de acesso ao ensino superior, o Poder Legislativo, após muitas discussões e emendas ao projeto inicial, aprovou a Lei nº 12.711 de 29 de agosto de 2012. Nela ficou estipulado em seu artigo primeiro, terceiro, quarto e quinto que metade das vagas de instituições federais de ensino passaram a ser reservadas a estudantes “[...] tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas” (BRASIL, 2012, p.1). Dessas vagas, metade será destinada aos estudantes de baixa renda, ou seja, estudantes pertencentes a famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo per capita. Já a outra metade, é voltada a estudantes de escolas públicas independentemente de renda familiar. Agora, sobre a fração supracitada, incide a reserva de vagas em favor de estudantes autodeclarados pretos, pardos e indígenas, bem como as pessoas com deficiência, contudo, sempre observando a proporção mínima igual ao percentual destas populações na unidade da Federação onde está instalada a instituição de ensino, utilizando como base o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Tal distribuição pode ser representada graficamente da seguinte forma: 19 Figura 1 - Distribuição percentual das vagas: Fonte: Ministério da Educação, disponível em: http://portal.mec.gov.br/cotas/sobre-sistema.html, acessado em 09/11/2020. Além disso, foi estabelecido pela Lei de cotas que deveria ser desenvolvido uma política de acompanhamento e avaliação deste programa de acesso às instituições federais, tudo sob responsabilidade do MEC e da Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, da Presidência da República, bem como ficou estipulado pelo art. 7º da referida lei que, no prazo de dez anos, será feita uma revisão para verificar sua eficácia. Porém, um fato deve ser destacado, a Lei de Cotas enfrentou resistências, devido ao argumento de que se o aluno não consegue ter nota para entrar na faculdade, logo, ele não é capaz ou digno de cursar a faculdade. Contudo, será demonstrado que esse argumento não é válido, visto que os alunos de escola pública, beneficiados pela Lei nº 12.711, não são menos competentes que os alunos de escola particular e também não prejudicam a avaliação de desempenho das faculdades. Assim, a Unifesp (universidade Federal de São Paulo) constatou que a performance dos cotistas e não cotistas é similar, bem como o mesmo foi constatado na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e na Universidade de Brasília (UnB), de acordo com o professor da http://portal.mec.gov.br/cotas/sobre-sistema.html 20 Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da USP (FEA) e do Insper, Naércio Menezes Filho, que estuda o assunto1. Para demonstração, na UFMG (Universidade Federal de Minas Gerais), por exemplo, a nota média dos alunos sem cota no ENEM 2011 foi de 733,8, já entre os alunos cotistas ficou em 723, o que revela que não há uma grande diferença entre o desempenho desses alunos. Nesse sentido, a UnB fez uma avaliação dos formandos de 2004 a 2013, o que revelou uma pequena diferença na evasão escolar dos alunos, tendo variação entre os cursos, a taxa de abandono foi de 28,2% e de 28,9%, sem e com cotas respectivamente. Outro estudo aborda o desempenho dos alunos universitários que realizaram o exame ENADE entre 2012 e 2014, nesse estudo, chegou-se à conclusão que o desempenho dos cotistas é similar, com uma diferença quase insignificante entre os alunos. Assim, segundo Jacques Wainer e Tatiana Melguizo: Não há diferença prática entre o conhecimento de alunos cotistas e o de seus colegas de classes não cotistas ao final do curso, se assumirmos que o exame do Enade mede o tanto habilidades gerais de raciocínio como conhecimentos específicos do curso. Não há diferença prática entre o conhecimento de alunos cotistas por razões raciais ou sociais e o de seus colegas de classes que não são cotistas. Não há diferença prática de conhecimentos entre cotistas e não cotistas em classes com média alta nos exames de conhecimento específico. Finalmente, alunos que receberam bolsa do ProUni parecem ter acumulado mais conhecimentos que seus colegas de classes. (Wainer; Melguizo, 2018, p. 13) Dessa forma, fica claro que os alunos cotistas não trazem revezes às Universidades Públicas Federais, pois não prejudicam a avaliação no qual a Universidade é submetida, bem como não prejudicam a meritocracia do processo de seleção, vide dados supracitado da UFMG, já que a nota de corte dos cotistas não está muito abaixo dos não cotistas. Por isso, a Lei de Cotas respeita o princípio da razoabilidade, já que usa o meio menos oneroso para corrigir uma desigualdade social latente do Brasil. Um último ponto a ser abordado é a relevância do Ensino Superior na superação de desigualdades sociais, visto que pessoas com nível de formação superior têm melhores salários aqui no Brasil, ressalta-se que nem todos os formados em Universidades tem empregos, porém, 1 Todas as informações foram disponibilizadas em uma palestra realizada por professores e pesquisadores da USP, o link com a fonte será disponibilizado nas referências. 21 segundo estudo realizado pela OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), no Brasil, em média, a pessoa que possui diploma de ensino superior ganha 140% a mais que um trabalhador que cursou apenas o Ensino Médio (2017). De tal modo, com base nos estudos do pesquisador Sergio Firpo, professor do Insper, existe uma grande diferença salarial entre os formados e não formados, senão veja-se: Figura 2 - Salários por nível de escolaridade em 2018 Fonte: pesquisador Sergio Firpo, professor do Insper, disponível em: https://g1.globo.com/economia/noticia/2018/08/11/crise-faz-crescer-diferenca-salarial-por-anos-de- estudo.ghtml, acessado em 09/11/2020. Os números da pesquisa supracitada foram extraídos da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio (Pnad) e tiveram como base o rendimento mensal habitual do trabalho principal de brasileiros com mais de 14 anos. Enfim, é notável a necessidade da lei de cotas e que a mesma é constitucional, bem como o Brasil deve respeitar e cumprir com os tratados internacionaisno qual o Brasil é signatário, restando assim, mais que evidente a necessidade de tal medida para promoção de uma justiça social e reparação de uma dívida histórica do Brasil com os negros. https://g1.globo.com/economia/noticia/2018/08/11/crise-faz-crescer-diferenca-salarial-por-anos-de-estudo.ghtml https://g1.globo.com/economia/noticia/2018/08/11/crise-faz-crescer-diferenca-salarial-por-anos-de-estudo.ghtml 22 4. A MANUTENÇÃO DAS DESIGUALDADES NO ACESSO AO ENSINO SUPERIOR PÚBLICO As barreiras no acesso à educação superior no Brasil são marcadas como um problema histórico que se agrava ainda mais quando observamos as universidades públicas federais, já que no Brasil, a maioria dos pobres estudam em escolas públicas e a maioria dos ricos nas particulares, contudo, no ensino superior essa lógica se inverte, pois só estuda em uma universidade pública federal quem teve um bom ensino básico, ou seja, os alunos de escolas particulares. Como veremos, isso se transforma em mais um fator gerador de desigualdade social, assim, tem como papel fundamental a Lei de Cotas na mitigação de tal desigualdade. Logo, para explicar melhor, é necessário abordar um pouco da história das políticas educacionais no Brasil. Por isso, começaremos na década de 90, já que naquela época as políticas públicas educacionais eram muito influenciadas pela lógica da globalização neoliberal, em que os objetivos econômicos se sobrepõem aos interesses públicos. Com essa perspectiva, a educação e a produção científica passaram a ficar atreladas à lógica do mercado e da competitividade. Assim, de acordo com Lima, a educação, nesse contexto, é reduzida a uma dimensão utilitarista, deixando de lado seu caráter mais crítico, transformador, o “seu compromisso com o aperfeiçoamento humano, com o aprofundamento da democracia, com as demandas de justiça e de cidadania ativa”. (2012) Logo, transformam a educação em um bem privado a ser vendido como mercadoria, e não como bem público de alto valor social, que tem como objetivo a transformação social. Consequentemente, é preciso perceber a influência dos órgãos internacionais e ter uma perspectiva dualista da escola pública, que segundo Libâneo (2012), é caracterizada como, de um lado, uma escola de conhecimento para os ricos e, de outro, do acolhimento social para os pobres. Nesse dualismo, é notável a manutenção e reprodução das desigualdades sociais, pois tem vínculos com os acordos internacionais, já que as políticas educacionais do Banco Mundial para os países em desenvolvimento acabam explicando o declínio da educação brasileira nos últimos 30 anos. De tal modo, segundo Lima, “hoje existe um “pedagogismo” dominante, que reforça a tese de que por meio da educação é possível fazer grandes mudanças sociais e econômicas. Em um documento da União Europeia, essa concepção é visível quando se fazem alusões à ideia de prosperidade na economia global acessível a todos. Dado isso, as 23 universidades acabaram cada vez mais ligadas ao mundo empresarial e à apropriação privada e mercantil do conhecimento e da tecnologia produzida. Assim, a aprendizagem assume, nessa lógica, uma feição individual, voltada a obter ganhos econômicos e aumento de competitividade (LIMA, 2012). Logo, as relações do Estado com a educação se alteram em torno do “desenvolvimento econômico”. Nesse sentido, Dale (2004) também avalia que as políticas educacionais estão inseridas em um contexto de uma agenda globalmente estruturada, no qual o Estado é influenciado por organismos internacionais. Logo, os países são pressionados a se manterem competitivos, pois seguem a lógica da globalização, que é movida por interesses econômicos, congruentemente para manter seus próprios financiamentos. Assim, prevalece o interesse de uma sociedade performativa, já que a ênfase é a mercantilização do conhecimento para a competição e essa lógica influência imediatamente o setor público de educação e de política social. Essa “performatividade”, nos termos de Ball: É uma tecnologia, uma cultura e um modo de regulação, e mesmo, tal como define Lyotard, um sistema de 'terror', sistema que implica julgamento, comparação e exposição, tomados respectivamente como formas de controle, de atrito e de mudança (BALL, 2010, p. 38). Ou seja, as performances, acabam transformando o conhecimento em uma mercadoria, pois o conhecimento vira moeda de troca, já que as medidas de qualidade, de resultados e de produtividade são o foco da performance. Portanto, a lógica neoliberal não valoriza a educação como meio social de transformação, mas sim como uma mercadoria, que tem como objetivo trazer performances melhor para a “sociedade” e empresas. Contudo, não podemos deixar de lado a função social que a educação tem, por isso, Miranda diz que a escola estava alicerçada no princípio do conhecimento, mas agora o que ocorre é a mudança para abordar o princípio da “socialidade”, pois a organização da escola está sendo feita por ciclos, onde “situa como um tempo/espaço destinado à convivência dos alunos, à experiência da socialidade” (MIRANDA, 2005, p.641). Dessa forma, essa mudança traz uma outra forma de organização escolar, já que o conhecimento é rebaixado ao segundo plano, pois o importante é a permanência na escola, a 24 proteção dos riscos sociais e o desfrutar da escola como espaço de cidadania, de convivência, da formação de valores sociais. Outro autor que sustenta tese na mesma linha é o Libâneo (2012), ao afirmar que houve o nascimento de uma escola dualista e voltada a aprendizado mínimo. Pois, segundo o autor, a concepção de inclusão que se apresenta, baseada em pedagogias humanistas e critérios econômicos, tende a valorizar mais a solidariedade entre as pessoas, à integração social, em detrimento da velha escola com principal assento no conhecimento, assim: [...] a escola que sobrou para os pobres, caracterizada por suas missões assistencial e acolhedora (incluídas na expressão educação inclusiva), transforma-se em uma caricatura de inclusão social. As políticas de universalização do acesso acabam em prejuízo da qualidade do ensino, pois, enquanto se apregoam índices de acesso à escola, agravam-se as desigualdades sociais do acesso ao saber, inclusive dentro da escola, devido ao impacto dos fatores intraescolares na aprendizagem. Ocorre uma inversão das funções da escola: o direito ao conhecimento e à aprendizagem é substituído pelas aprendizagens mínimas para a sobrevivência. (LIBÂNEO, 2012, p. 23) Para reforçar, outro autor segue a mesma tese, “a problemática da educação superior brasileira não pode ser abordada sem se ter bem presente a consolidação do projeto societário capitalista neoliberal em nosso país, neste início de milênio” (SEVERINO, 2008, p.76). Ou seja, para ele também é ponto de partida o contexto da globalização econômica na elaboração das políticas públicas educacionais. Tendo isso em mente, inserido nesse contexto neoliberal, o Estado acaba tendo como papel mais importante a regulação dos serviços prestados, dominando uma concepção de estado mínimo para as políticas públicas, vide a marca das privatizações nos anos 90 e a distribuição de várias funções de Estado para as instâncias da sociedade civil, como as instituições filantrópicas. Por isso, o Estado alimenta o recurso à filantropia e ao voluntariado, transferindo para a sociedade civil, em suas diferentes instâncias, boa parte da sua responsabilidade sobre a educação. Considerando que, nos últimos 30 anos essa tendência vem manifestando-se no aumento da participação da iniciativa privada e envolvendo uma enorme participação, por meio do ProUni e do FIES, dos grandes conglomerados de Educação Superior, que inclusive tem 25 participação internacional por meio de ações na Bolsa de Valores, o que demonstra a sua preocupação com lucros e performances.Além claro de passar pelas parcerias público privadas, conhecidas também como PPPs, pela conversão de dirigentes e ex-dirigentes da educação pública em consultores de grupos privados; pela adoção por governos municipais e estaduais de material didático produzido por grupos privados como COC, Anglo, Positivo, Objetivo, entre outros; e chega à responsabilização de toda a sociedade pela educação básica. Isso fica perceptível ao ponto em que analisamos o que ocorreu após o disposto na própria Constituição Federal, que estabelecia um prazo de 10 para universalização do ensino fundamental e erradicação do analfabetismo, garantindo que o Poder Público deve destinar 50% do orçamento educacional para tal medida. Evidentemente, isso não foi feito, pois quando o prazo estava prestes a vencer, o governo criou o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef) com um novo prazo de 10 anos, para obter a mesma finalidade disposta nas regras de transição da Constituição. O governo também instituiu a década da educação, a LDB (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional). Também houve, em 2001, o surgimento do Plano Nacional de Educação (PNE), que se estendia por 10 anos. Ocorre que, ao final de 2006, com o esgotamento do prazo do Fundef, foi instituído o Fundeb (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação), com prazo até 2020 e, agora já passando da metade do tempo do PNE, vem um novo plano, o PDE (Plano de Desenvolvimento da Educação) estabelecer um novo prazo, sendo esse de 15 anos, projetando a solução do problema para 2022. Consequentemente, é visível e notório a falta de comprometimento do Estado com a educação básica, pois sempre ao final de um prazo, é imposto um novo plano de ensino para postergar o mesmo problema por mais 10 ou 15 anos. Isso se justifica, pela tendência do poder público em transferir sua responsabilidade no tocante a educação para um conjunto da sociedade, ficando para si somente a regulação, avaliação das instituições e dos resultados do processo educativo. O que não deveria ocorrer, pois é uma inversão do disposto na Constituição, que considera em seu art. 205 a educação como “direito de todos e dever do Estado”. 26 Entretanto, a organização do sistema nacional de ensino foi a via adotada por países europeus e também de nossos vizinhos, no caso, Argentina, Uruguai e Chile, sempre com o objetivo de assegurar o direito à educação a população. Infelizmente, o Brasil não foi pelo mesmo caminho, sendo assim, foi ficando atrasado ao argumentar que a adoção do regime federativo seria um fator impeditivo da instauração de um Sistema Nacional de Educação. Porém, é necessário ter um sistema nacional que dê um norte a educação brasileira, pois sem ele continuaremos a patinar na evolução da universalização da educação básica e na erradicação do analfabetismo. Por isso, conforme Saviani: Na repartição das responsabilidades os entes federativos concorrerão na medida de suas peculiaridades e de suas competências específicas consolidadas pela tradição e confirmadas pelo arcabouço jurídico. Assim, as normas básicas que regularão o funcionamento do sistema serão de responsabilidade da União, consubstanciadas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e no Plano Nacional de Educação, traduzidas e especificadas pelas medidas estabelecidas no âmbito do Conselho Nacional de Educação. Os estados e o Distrito Federal poderão expedir legislação complementar, adequando as normas gerais a eventuais particularidades locais. Não incluo aqui os municípios porque a Constituição Federal não lhes confere a competência para legislar em matéria de educação. Veja-se o artigo 30 da Constituição que trata das competências dos municípios. O inciso VI assim reza: ‘manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental (SAVIANI, 2013, p. 13). Em resumo, seria mais eficiente, um Sistema Nacional de Educação integrado e articulado em todos os níveis da educação, com seus recursos e serviços organizados e geridos, na forma de colaboração, entre os Estados e a União. Graças a esse abandono do ensino básico promovido pelo Estado, a qualidade do ensino melhorou muito pouco, mas em contrapartida, o investimento público no ensino superior foi muito elevado, assim, segundo dados da OCDE (2017), o Brasil gasta US$ 14,261 mil ao ano por cada aluno na universidade, cerca de 56 mil reais, ou seja, o Brasil fica muito próximo da média dos países integrantes da OCDE, uma média de países desenvolvidos. Todavia, o Brasil acabou ocupando a 16ª posição de um total de 39 países, e cessa seus gastos por aluno na universidade mais do que a Estônia, Espanha, Portugal, Itália, México e Irlanda. Só que Irlanda, por exemplo, possuía em 2015 um PIB per capita de mais de 60 mil 27 dólares; Itália, cerca de 36 mil dólares; Espanha, 35 mil dólares. Contudo o Brasil tem apenas 15 mil dólares do PIB per capita. Entretanto, a realidade da educação básica é outra, pois neste país gasta-se somente cerca de 4 mil dólares por estudante, anualmente, contudo a média da OCDE (2017) é mais do que o dobro disso, cerca de 9,5 mil dólares anuais. O que resulta na maior disparidade entre investimento público no ensino superior em relação ao investimento na educação básica, pois no Brasil o valor gasto é 3,7 vezes mais com cada universitário em relação às despesas com os alunos da educação básica, sendo que a média da OCDE é de apenas 1,6. Por isso, como o ensino básico é defasado, só tem acesso ao ensino superior quem teve um bom ensino fundamental e médio, o que acabou gerando uma grande desigualdade no sistema de educacional brasileiro, no qual a priorização do gasto público no ensino universitário acaba por acirrar desigualdades. Ressalta-se que, o objetivo do trabalho não é criticar o investimento no ensino superior, que deve ser mantido, mas sim, criticar a falta de recursos que assola o ensino básico, bem como seus reflexos visíveis na falta de universalização do ensino básico com consequente falta de redução do analfabetismo, o que por sua vez, gera uma manutenção das desigualdades no acesso ao ensino superior. Outro fator que permeia a sociedade e dificulta o acesso, especificamente dos negros, às universidades públicas é o racismo estrutural, pois como já explicado, o Estado, seja por meio da falta de investimento ou por ausência de ações afirmativas, acaba por tornar quase que impossível a ascensão social dos negros, por meio da educação e igualdade de oportunidades, havendo apenas pequenas exceções em nossa sociedade. Isto posto, precisamos entender melhor o que é o racismo estrutural, destarte ele pode ser entendido como uma estrutura social que possibilita a persistência do racismo ao longo do tempo, podendo ser constatado a partir da lei ou de atos governamentais (como os atos de postergação do plano de universalização da educação básica), além da falta de políticas públicas de integração que deveriam ter ocorrido na época da recém libertação dos escravos. Para termos um exemplo dessa estrutura, a Lei Áurea, assinada pela princesa Isabel ainda no período do Brasil Imperial, foi a regra que aboliu a escravidão, porém, o Brasil foi o último país do continente Americano a aderir à tal medida, se não bastasse isso, essa população 28 recém livre ficou sem opções de emprego ou educação, evidenciando assim, parte de um sistema que contribui para a manutenção do racismo e da desigualdade racial. Segundo Florestan Fernandes, não houve a integração dos negros: A desagregação do regime escravocrata e senhorial se operou, no Brasil, sem que se cercasse a destituição dos antigos agentes de trabalho escravo de assistência e garantias que os protegessem na transiçãopara o sistema de trabalho livre. Os senhores foram eximidos da responsabilidade pela manutenção e segurança dos libertos, sem que o Estado, a Igreja ou qualquer outra instituição assumisse encargos especiais, que tivessem por objeto prepará-los para o novo regime de organização da vida e do trabalho (FERNANDES, 1978, p. 15). Ou seja, toda essa desigualdade racial que vivemos hoje é resultado direto de um racismo estrutural, que não parou por ai, uma vez que, já nos tempos da Republica, em 1890, o racismo estrutural ficou evidenciado por meio de uma lei penal, a Lei do Vadios e Capoeira, que proibia a pessoas de ficar na rua “vadiando” e também proibia a pratica da capoeira. Logo, a população negra era a mais afetada por tal medida, já que os negros estavam sem terras, educação ou trabalho, o que acabava deixando-os sem alternativa, senão viver na rua. Bem como, proibir a capoeira era uma forma desse racismo, pois ela é até hoje uma tradição praticada por afrodescendentes. Isto decorre, infelizmente, das marcas deixadas pela escravidão e pelo colonialismo, assim, mesmo após o fim da escravidão, as pessoas permaneciam e permanecem presas a padrões mentais e institucionais escravocratas, ou seja, racistas e violentos. Por isso, o racismo deve ser considerado como um resquício da escravidão. Todavia, com o advento da Lei Caó, em 1989, quase um século depois do fim da escravidão, tornou-se crime inafiançável e imprescritível o racismo, sendo essa lei um ponto de partida para uma democracia racial, que ainda não existe no Brasil. Porém, muitos no Brasil acreditam no Mito da Democracia racial, ou seja, que no Brasil, não importa a cor da sua pele, todos temos as mesmas chances e oportunidades de melhorar nossa condição social, sendo assim, vivemos em uma sociedade sem discriminação. De tal modo, esse mito surge devido as garantias legais de igualdade racial introduzidas na Constituição de 1988. Contudo, isso é totalmente utópico, por que a plena igualdade racial e inexistência de qualquer tipo de preconceito não existe em lugar nenhum no mundo. 29 Ocorre que, na formação de sua identidade nacional do Brasil, existiu como um constituinte o mito da democracia racial, ou seja, há a ideia de mestiçagem como um lugar de união entre muitos povos, com a convivência harmônica entre negros e indígenas escravizados e portugueses, sendo ela reforçada na obra “Casa-Grande e Senzala”, de Gilberto Freyre. Essa “harmonia” somada à “igualdade jurídica pós-abolição”, que não se firmou por não incluir o direito ao voto e o direito de se associar em busca de direitos, acabou conduzindo a falsa ideia de meritocracia, no qual todos estavam em condições de oportunidades e recursos iguais, e o fracasso do negro era resultado de características pessoais, como indolência, incapacidade, degradação moral e ignorância. Logo, esse tipo de pensamento acabou sendo eficiente a ponto de desarticular a população negra, tanto que foi possível evitar uma retaliação dos negros contra seus ex-senhores e impediu que o Estado reparasse os danos advindos da escravidão, seja por meio de políticas reparatórias ou compensatórias. Portanto, nesse momento histórico vivido pelo Brasil, foi aplicado o conceito marxiano de ideologia, que consiste na produção de difusão de uma visão invertida da realidade pela classe dominante, o que distorce propositalmente a realidade, para levar os oprimidos a aceitarem a espoliação, como verificou o grande escritor negro Abdias do Nascimento: Devemos compreender democracia racial como significando a metáfora perfeita para designar o racismo estilo brasileiro: não tão óbvio como o racismo dos Estados Unidos e nem legalizado qual o apartheid da África do Sul, mas eficazmente institucionalizado nos níveis oficiais de governo assim como difuso no tecido social, psicológico, econômico, político e cultural da sociedade do país (NASCIMENTO, 1978, p. 92) Portanto, resta mais que reluzente a necessidade de reparar tais erros, pois o racismo estrutural tem que ser rompido, por meio da lei de cotas, para somente assim, alcançarmos parte de uma igualdade racial, onde independente de sua etnia ou classe social, todos tenhamos a oportunidade de ter uma educação de qualidade, já que somente a educação é capaz de transformar e melhorar os rumos de uma sociedade. 30 5. CASOS DE FRAUDE E FORMAS DE FISCALIZAÇÃO A implementação das cotas universitárias, por meio da lei nº 12.711/2012, foi aclamada como um grande avanço para os direitos sociais no Brasil. Pois com as cotas universitárias, é possível a correção de injustiças históricas, bem como desfazer a contradição de um ensino público superior preenchido em sua maioria por pessoas brancas e ricas, além de criar caminhos de sucesso e superação para a juventude negra e para os pobres. Contudo, apesar de diversos desses aspectos serem verdadeiros e que os resultados dessa adoção de política afirmativa venham mostrando resultados empiricamente positivos, vide capítulo 3, é verdadeiro o fato de que um problema se apresenta, como será possível definir quem é negro no Brasil? Assim, imperioso destacar que, no Brasil, o sistema adotado para identificar o fenótipo de uma pessoa é o da autodeclaração, inclusive, é a forma como o IBGE faz suas pesquisas. Desta forma, se a pessoa não for branca, índio (incluído na lei de cotas) ou amarelo, este indivíduo será negro, para fins da lei de cotas. Isso se iguala a mais de 50% da população brasileira, ainda que se desconsidere a dificuldade de se identificar as pessoas pertencentes a esse grupo. Porém, como essa declaração é feita sob um contexto no qual há interesse em uma vaga na universidade, pode o indivíduo se autodeclarar negro para conseguir a vaga de um cotista, mesmo que não apresente, de maneira real, as características fenotípicas de um afrodescendente. Por esse motivo, uma parte das universidades públicas, criaram políticas de heterorreconhecimento, que incluem uma análise da declaração do candidato por uma comissão designada pelo órgão. Essa ideia foi abordada primeiro na UnB (Universidade de Brasília), antes da criação da Lei nº 12.711/2012, o que gerou a interposição da ADPF nº 186, perante o Supremo Tribunal Federal. Dessarte, ficaram conhecidos casos jocosos, como o dos gêmeos idênticos com resultados divergentes na avaliação feita pela comissão da UnB, já que um foi considerado negro e o outro branco. De tal modo, ao longo do tempo a UnB, com o intuito de repelir fraudes, negou validade à autodeclaração de centenas de candidatos, em primeiro momento com base nas fotos dos candidatos e depois com entrevistas pessoais. Mesmo assim, o edital de seleção da 31 universidade, em nenhum momento estabeleceu critérios para considerar ou não uma pessoa como sendo negra. Tais decisões nunca foram fundamentadas e os nomes dos integrantes da comissão, na maioria das vezes, nunca foi público. Por mais que, essa questão seja central e que gere uma grande dificuldade na aplicação de políticas de ação afirmativa voltada para os afrodescendentes, ela foi totalmente ignorada pelos trabalhos realizados sobre a matéria e, até mesmo o Supremo Tribunal Federal, no tocante ao julgamento da ADPF nº 186, não o fez. Assim, por mais que o acórdão do respectivos julgamento tenha 200 páginas, ele não se manifesta sobre o “modus operandi” da maneira no qual as universidades deveriam avaliar se o candidato é ou não afrodescendente, nem como se controlaria essa decisão e quais procedimentos deveriam ser adotados. Limitando- se o ministro relator a afirmar, que: Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamenteaceitáveis do ponto de vista constitucional. (ADPF 186, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-10-2014 PUBLIC 20-10-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00009) O trecho acima transcrito, faz referência ao respeito, na medida do possível, dos critérios já citados. Entretanto, quando se busca na parte anterior do voto, o relator se limita à transcrição do trabalho da Daniel Ikawa, que diz: A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas —há [...] um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% —, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível [...], alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas [...]; (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato. (IKAWA, 2008, P. 129) 32 Porém, é necessário destacar que Ikawa não delimita critérios de heteroidentificação, como sugere o ministro relator, mas sim exemplificando formas que podem ajudar na sua execução. Desse modo, não há, na ADPF nº 186 qualquer critério que oriente o objetivo da avaliação de heteroidentificação e nem mesmo um procedimento para execução. Assim, o STF delegou aos gestores públicos a forma de implementação das políticas de cotas da maneira que julgarem corretas. De maneira divergente, o voto do ministro Gilmar Mendes, que considerou a política constitucional, nos seguintes termos: O critério utilizado para deferir ou não ao candidato o direito a concorrer dentro da reserva de cotas raciais gera alguns questionamentos importantes. Afinal, qual é o fenótipo dos “negros” (“pretos” e “pardos”) brasileiros? Quem está técnica e legitimamente capacitado a definir o fenótipo de um cidadão brasileiro? Essas indagações são despropositadas se considerarmos alguns incidentes ocorridos na história da política de cotas raciais da UnB. [...] causa perplexidade cogitar que espécie de deliberação é feita entre os integrantes da Comissão de Seleção da UnB para avaliar se uma pessoa é ou não negra. Qual seria a distinção entre um pardo mais escuro e um mais claro, já que, de acordo com declarações trazidas aos autos, os pardos claros seriam os mais difíceis de serem identificados. Quais os critérios de tão tênue questão? No caso da UnB, fica difícil vislumbrar a adequação da política. Criou-se uma comissão de avaliação com poderes para desqualificar e assim revogar a manifestação de vontade do candidato autodeclarado negro. Não se pode negar, portanto, que a existência desse tipo de comissão avaliadora acaba por anular a autodeclaração alçada a critério base desse modelo. Assim como o critério da autodeclaração é demasiado subjetivo se adotado de forma exclusiva — tal como reconhecido pelos próprios defensores da política de cotas da UnB —, a sua conjugação com uma comissão avaliadora torna o modelo incongruente. Ao fim e ao cabo, a existência de tal comissão acaba por inserir o critério da heteroidentificação como a base do modelo de cotas da UnB; isto é, no final das contas, quem terá o poder de dar a palavra final sobre a condição racial do indivíduo será uma comissão e não o próprio indivíduo afetado. Um critério de autodeclaração que se transmuda em heteroidentificação. O modelo é, inegavelmente, incongruente e ineficaz nesse sentido. (ADPF 186, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-10-2014 PUBLIC 20-10-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00009) Todavia, o Supremo Tribunal Federal delegou ao gestor público universitário, sendo ele o encarregado das políticas de ações afirmativas, a autonomia para verificar se o candidato cotista preenche ou não os requisitos. Entretanto, a Lei nº 12.711/2012, foi promulgada posteriormente ao julgamento e nela adotou-se o critério da autodeclaração racial (arts. 3 e 5). Assim, não ficou previsto que deveria haver uma avaliação do candidato por comissões pertencentes a universidade onde o 33 candidato busca ser aceito, mas sim, que há a possibilidade de instauração de procedimentos posteriores para apuração de fraudes, não fazendo menção a questão da identificação racial. O que acabou ensejando o fim das comissões de verificação no meio das universidades federais. Nesse sentido, ficou disposto no Edital de 2016 da UnB o seguinte: 5.1 Para concorrer às vagas reservadas por meio do Sistema de Cotas para Negros, o candidato deverá possuir traços fenotípicos que o caracterizem como negro, de cor preta ou parda, conforme normas internas das Políticas de Ação Afirmativa da UnB; o candidato deverá também efetuar a sua inscrição via internet, conforme procedimentos descritos no item 3 deste edital, optando para concorrer pelo Sistema de Cotas para Negros. 5.2 No momento do registro, o selecionado deverá assinar um termo, fornecido pela UnB, se autodeclarando negro de cor preta ou parda. 5.2.1 As informações prestadas no termo serão de inteira responsabilidade do candidato, respondendo este por qualquer falsidade. Não obstante, como as decisões de avaliação de heteroverificação não seguem critérios preestabelecidos, bem como não são fundamentadas em normas, pois são fundamentadas apenas considerando-se a subjetividade dos avaliadores, no que tange ao fato de ser ou não negro o candidato, essas decisões acabam sendo levadas ao Judiciário e, os acórdãos dos tribunais confirmam as decisões se o candidato não é negro, ou é reformada, porque pela análise das fotos, ele é negro 2. Mas até mesmo os tribunais, em várias ocasiões, se esquivaram do debate, sob o argumento de que é impossível rever o mérito dos atos administrativos 3. 2 A título de exemplo, observe-se as seguintes decisões do Tribunal de Justiça do Paraná, que lida com a questão desde 2003, em virtude da existência de lei prevendo cotas em concursos públicos estaduais; 4ªC Cível em Com. Int. — MS 0348902-9 — Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba — Rel.: des. J. Vidal Coelho — Unânime — J. 3.10.2006; 4ª C. Cível - ACR 0355072-7 — Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba — Rel.: des. Adalberto Jorge Xisto Pereira — Unânime — J. 30.1.2007; 4ª C. Cível em Com. Int. — MS 0371596-2 — Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba — Rel.: des. Adalberto Jorge Xisto Pereira — Unânime — J. 29.05.2007. 3 Nesse sentido, do STJ, AgRg no RMS 33.654/PR, rel. ministro Herman Benjamin, julgado em 14/8/2012, DJe 27/8/2012: “1. A atuação do Poder Judiciário em concursos públicos deve se restringir à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, em razão da discricionariedade da Administração Pública. Precedentes do STJ.2. In casu, ficou constatado pelo acórdão recorrido que não há direito líquido e certo a ser protegido, pois há obediência pela Banca Examinadora dos critérios de avaliação da condição de afrodescendente do candidato, previstos no edital do concurso, bem como dos princípios constitucionais da legalidade e da igualdade. 3. Agravo Regimental não provido”. 34 Em vista disso, não resta dúvidas de que o critério para definir se alguém é negro, para as cotas, deve ser fenotípico e não genotípico.Mas, ao fazer essa avaliação, surge como problema a avaliação a partir de fotos, pois ela permite que a avaliação seja completamente subjetiva, colocando em risco a segurança jurídica sobre o tema. Assim, uma boa providência que deveria ser instituída pelas universidades federais, no tocante a checagem de veracidade da declaração racial dos candidatos é o oferecimento de um parâmetro para que eles possam avaliar riscos, caso sua candidatura seja negada. Ocorre que, atualmente os editais de vestibulares não descrevem quem será considerado negro, mas pretendem punir aqueles que, ex post facto, forem julgados brancos, embora tenham se autodeclarado negros. As punições variam entre transferência do candidato para a livre concorrência, como a desclassificação do vestibular com possível produção de representação criminal contra o candidato. Então, o ideal seria, segundo Celso de Mello, “aos administrados em geral haverá de ser dado não apenas o direito de saber o que a Administração faz, mas, também, porque o faz” (MELLO, 2005, p. 475). Ou seja, um processo que não torna público suas regras com antecedência, mas que pretende punir, a posteriori, o cidadão, evidentemente viola o princípio da proteção da confiança, que resguarda o direito do cidadão saber o motivo e os procedimentos que levaram o ente estatal a tomar sua decisão. Com o intuito de solucionar esse problema o autor, Edilson Vitorelli, sugere que: Para solucionar esse problema, sugere-se que a administração, ao elaborar o edital, contrate profissionais modelos fotográficos, de diferentes fenótipos, e publique suas fotografias em anexo do edital. Nesse sentido, seria possível, por exemplo, contratar quatro a seis modelos que a administração considerasse pretos, outros tantos que considerasse pardos e o mesmo número de brancos, os quais seriam, é claro, remunerados pela cessão de sua imagem, como recorrentemente ocorre nesse ramo de negócio. Assim, a administração criaria parâmetros daquilo que considera como alguém preto, pardo ou branco, permitindo que o candidato tenha ciência de que, caso seu fenótipo se aproxime mais dos modelos brancos que dos negros, poderá ser eliminado. (VITORELLI, 2017, p.15) Ainda, segundo Vitorelli, ainda esclarece outras vantagens de tal medida. Já que ela “limita a discricionariedade da comissão, evitando a eliminação ou aprovação injusta de 35 candidatos. Também reduz o risco de impugnações judiciais ao certame [...] Finalmente, caso tais impugnações ocorram, será mais fácil para o administrador demonstrar em juízo que atuou de modo razoável” (2017, p. 17) Também é necessário que, na elaboração da referida medida, haja participação da comunidade acadêmica na decisão, por intermédio de consulta a especialistas nas ciências sociais, para evitar que não se firme algum tipo de reserva de mercado a pessoas que não sejam compatíveis ou que se transmude a reserva de vaga em instituto inútil. Ou seja, selecionar muito significa violar a lei de cotas, por outro lado, selecionar pouco pode fazer ocorrer que o número de cotistas seja muito alto a ponto de anular sua utilidade. Essa ideia, obviamente, ainda não foi testada e, seus efeitos podem não ser suficientes para eliminar todos os riscos de injustiça. Porém, é certo que, avaliar a heteroverificação é uma tarefa delicada e complexa, por isso, não deveria ter parâmetros muito rígidos, assim, deverá haver ampla participação da população na discussão dessa questão racial, ao contrário do que ocorre hoje, já que a deliberação é tomada sem qualquer parâmetro. Mas não é só por meio de autodeclarações falsas que candidatos conseguem burlar a lei de cotas, embora exista todo um procedimento para análise da documentação de alunos que adentraram a universidade pela modalidade de cotas sociais (pessoas que estudaram em escola pública e tem renda per capita familiar de até 1,5 salário-mínimo), alguns desenvolveram táticas para burlar o processo de verificação de renda, para assim, se encaixar no padrão de renda exigido pela Lei de Cotas. Nesses casos, há pessoas que apresentam declarações falsas de que não possuem renda, outras que possuem os avós, tios, etc. como integrantes de seu grupo familiar, sempre com o intuito de diminuir a renda per capita a ser calculada. Há ainda, estudantes que se declaram independentes, sem ajuda familiar e com renda mínima. Logo, também há uma dificuldade em verificar a veracidade da certificação de conclusão do ensino médio, quando o mesmo é obtido por meio do Enem ou supletivos, pois verificou-se que determinados candidatos, tinham matricula em escolas privadas de ensino, porém se submetiam aos exames citados a fim de obter a certificação de conclusão do ensino médio, indo de forma contra ao decreto nº 7.824: 36 Art. 4º Somente poderão concorrer às vagas reservadas de que tratam os arts. 2º e 3º: Parágrafo único. Não poderão concorrer às vagas de que trata este Decreto os estudantes que tenham, em algum momento, cursado em escolas particulares parte do ensino médio, no caso do inciso I, ou parte do ensino fundamental, no caso do inciso II do caput. (BRASIL, 2012, grifo nosso) Sendo assim, mesmo cursando apenas uma parte de seu ensino na rede particular, o candidato não pode ser contemplado com o direito de participar dessa ação afirmativa. Caso parecido foi demonstrado no estudo de Rosa Maria da Exaltação Coutrim, Mariza Aparecida Costa Pena e Leticia Pereira de Sousa, no qual: O candidato apresentou certificação de conclusão do Ensino Médio por meio do Cesec. Conforme relatado pelos gestores da Instituição, a servidora que efetivava o registro de matrícula do estudante desconfiou da procedência do certificado e notificou a Coordenadoria de Administração e Registro Acadêmico, que, por sua vez, providenciou a verificação. Foram encontradas, então, no site Escavador e na Plataforma Lattes do estudante, acessados no mesmo dia da matrícula, informações sobre a conclusão do Ensino Médio em um tradicional colégio da rede privada de Belo Horizonte. Por sugestão da Procuradoria Jurídica, a Universidade oficiou a instituição privada em que possivelmente o candidato havia cursado O candidato apresentou certificação de conclusão do Ensino Médio por meio do Cesec. Conforme relatado pelos gestores da Instituição, a servidora que efetivava o registro de matrícula do estudante desconfiou da procedência do certificado e notificou a Coordenadoria de Administração e Registro Acadêmico, que, por sua vez, providenciou a verificação. Foram encontradas, então, no site Escavador e na Plataforma Lattes do estudante, acessados no mesmo dia da matrícula, informações sobre a conclusão do Ensino Médio em um tradicional colégio da rede privada de Belo Horizonte. Por sugestão da Procuradoria Jurídica, a Universidade oficiou a instituição privada em que possivelmente o candidato havia cursado. (COUTRIM; PENA & SOUSA, 2018, p. 11) Essas táticas são utilizadas para burlar a Lei nº 12.711/2012, possibilitando, de tal modo, a ocupação indevida das vagas destinadas a uma camada menos privilegiada da sociedade que necessita e tem direito à essa política de ação afirmativa. Pois, por muitos anos, a educação de ensino superior, como já demonstrado ao longo do trabalho, foi restrita a camada mais bem favorecida da sociedade e, só o ensino de qualidade pode transformar a vida das pessoas de periferia e os negros, sendo o último o que foi mais atingido pelas mazelas da escravidão, não sendo justo que pessoas amplamente favorecidas ocupem o lugar lhe garantidos por lei. 37 Assim, uma forma de evitar que tais vagas sejam surrupiadas por candidatos mal intencionados, seria necessário que a universidade crie um comitê avaliador que envie assistente sociais a casas de alunos suspeitos, como os que moram com avós ou sozinhos, para verificarse tal condição é verdadeira, além é claro, de verificar a declaração anual do imposto de renda dos responsáveis legais (pais) do candidato. Nesse sentido, deveria haver uma maior responsabilização dos pais do candidato, quando ele for menor de idade, com a aplicação de penas mais severas, inclusive àqueles que se utilizem da falsidade ideológica para ocupar as vagas destinadas aos cotistas, inibindo, de certa forma, essas táticas e manobras horrendas. Por último, é necessário destacar que, apesar das inconsistências no processo de verificação e a falta de universalização no que tange a verificação da autodeclaração racial, essas exceções não invalidam toda uma política de ação afirmativa que foi fruto de muita luta e protesto por parte da sociedade brasileira, já que os efeitos positivos da lei de cotas são muito maiores que os pequenos casos de fraude. Pois somente com essa lei, será possível o Brasil trilhar o caminho do desenvolvimento social e, consequentemente, poderá haver uma superação, em parte, do racismo estrutural existente desde a escravidão. 38 CONCLUSÃO Assim, com o todo analisado, a Lei de cotas é constitucional, pois preserva os princípios da igualdade e da razoabilidade/proporcionalidade, além de trazer grandes avanços na luta dos afrodescendentes no que tange direitos socias de inclusão e reparação histórica, vide que é fato público e notório que os negros não estão presentes nas classes de trabalho superior em proporção ao menos parecida com a sua proporção respectiva na população brasileira. Além disso, há um grande investimento do governo nessa área de ensino, investimento inclusive próximo ao de países pertencentes à OCDE, não podendo, assim, vigorar o fato de que as classes mais favorecidas tenham acesso a um ensino superior gratuito e de qualidade, enquanto no ensino básico e médio, boa parte de seus estudantes pobres, quase que não tem chance alguma de alcançar o nível que as escolas particulares oferecem ao alunos pagantes, ou seja, acabam ficando de fora do processo seletivo das universidades federais. Por isso, ante a falta de investimento de mesmo nível que a de ensino superior em uma educação básica de qualidade, além da desigualdade existente no ensino superior (onde 60% dos alunos são os 20% mais ricos do país), bem como a falta de políticas sociais de inclusão para os negros, a Lei de cotas se faz mais que necessária, para reparar o erro histórico da escravidão, para a inclusão de pessoas menos privilegiadas - pois não tiveram um ensino “caro” - bem como para ser uns dos primeiros passos para pôr fim ao racismo estrutural e ao mito da democracia racial que ainda permeiam nossa sociedade. Por último, vale destacar que a Lei nº 12.711, não traz prejuízos aos ensinos das universidades públicas, conforme diversos estudos colecionados no presente trabalho, podendo- se concluir então que, essa lei trará grandes mudanças ao formato social atual do Brasil, resolvendo parte do problema das desigualdades sociais e concedendo aos cotistas a oportunidade de estudar para alcançarem um trabalho digno e transformador. 39 REFÊRENCIAS BALL, S. Performatividade e fabricação na economia educacional: rumo a uma sociedade performativa. Educação e Realidade, Porto Alegre, v. 35, n. 2, p. 37-55, maio/ago. 2010. BERGMANN, B. In defense of affirmative action. New York: BasicBooks, 1996. BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da proporcionalidade & razoabilidade. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2004; p. 73-74 CONTINS, M.; SANT'ANA, L. C. O Movimento negro e a questão da ação afirmativa. Estudos Feministas. IFCS/UFRJ-PPCIS/Uerj, v. 4, n. 1, p.209-220, 1996. COUTRIM, R.M.E.; PENA, M.A.C.; SOUSA, L.P. 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