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Disciplina: Direito Constitucional
Professor: Jonathas de Oliveira
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Prof. Jonathas de Oliveira
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A Constituição Federal classifica o gênero “direitos e garantias
fundamentais” em cinco espécies:
Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou
no sentido de que os direitos e deveres individuais e coletivos não se limitam
ao rol do art. 5º da CF/88, mas espraiam-se pelo texto constitucional e
mesmo para além dele (ADI 939-7/DF). Ou seja, o rol do art. 5º não é
exaustivo!
Na referida ADI, por exemplo, considerou-se que o princípio da
anterioridade tributária (disciplina constitucional do Sistema Tributário
Nacional) é cláusula pétrea, protegida, portanto, pelo conteúdo do art. 60, §
4º, IV, a saber, “não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir os direitos e garantias individuais”.
Portanto, redobrada atenção deve ter o poder constituinte derivado em
sua atuação.
Contudo, antes de prosseguirmos pela literalidade da nossa Carta
Magna, é válido adentrarmos em alguns pontos teóricos que facilitarão nosso
entendimento, além de serem questionados de forma reiterada em concursos.
A distinção entre ambos termos é relativamente simples.
Os direitos fundamentais diferenciam-se das garantias fundamentais na
medida em que os direitos se declaram, enquanto as garantias têm um
conteúdo assecuratório daqueles.
Direitos e garantias
fundamentais
direitos e
deveres
individuais e
coletivos
direitos
sociais
direitos de
nacionalidade
direitos
políticos
direitos dos
partidos
políticos
Direitos fundamentais x Garantias fundamentais
Teoria dos direitos e garantias fundamentais
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Exemplo:
As garantias fundamentais, portanto, reforçam ou mesmo viabilizam a
efetividade dos direitos fundamentais.
Válido destacar desde já que os remédios (ou writs) constitucionais,
instrumentos que estudaremos adiante, nada mais são que subespécies de
garantias constitucionais.
Historicamente, ao menos nos países ocidentais, sempre houve uma
correlação entre o perfil e a extensão dos direitos fundamentais e o modelo de
Estado predominante.
Vamos fazer uma retrospectiva histórica.
Com o declínio dos Estados absolutistas (século XVIII), em que a figura
individual do monarca concentrava a soberania estatal, emergiram novas
formas de organização política visando a adequar o Estado à nova realidade
econômica e social oriunda da ascensão do capitalismo.
Direitos prestações positivas consagradas pela Constituição
Garantias
instrumentos assecuratórios da adequada prestação
de direitos ou da reparação de eventual lesividade a eles
causada
Direito
• Juiz Natural
Garantias
• LIII - ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente;
• XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de
exceção;
Dimensões de direitos fundamentais
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Nesse contexto, o Estado de Direito – fundado nas leis e não
simplesmente na discricionariedade de um regente – nasceu como Estado
Liberal, promovendo maior separação entre sociedade civil e sociedade
política, entre o público e o privado. Como ressalta Bastos (1999), o Estado
Liberal objetivava uma sociedade o mais livre possível da ingerência do poder
estatal, num modelo que predominou até o século XIX.
Os direitos típicos daquele modelo de Estado estão centrados no
indivíduo e não na coletividade, e concentram-se sobretudo na área civil (em
especial no direito de propriedade) e política (direito de escolher os
representantes, que deixam de assumir o poder de modo hereditário e vitalício
para uma forma eletiva e substituível).
Por sua vez, o Estado Social que se ergueu no início do século XX é um
modelo de Estado que passou a intervir mais diretamente para transformar a
sociedade, considerando inaptas ou insuficientes as iniciativas individuais
anteriores em diversos domínios, como no campo trabalhista, na educação, no
acesso à saúde, na regulação micro e macroeconômica etc.
Tal modelo teve sua origem nos diversos conflitos sociais que
emergiram no auge da Revolução Industrial e escancaram a penúria e
superexploração de parte expressiva da população dos países que adentravam
naquela fase do capitalismo.
Por fim, o Estado Democrático é um modelo de Estado que se sobrepôs
como síntese, tanto do esgotado Estado Social da segunda metade do século
XX, quanto dos valores individualistas liberais-burgueses clássicos.
É o Estado inserido no contexto da globalização, de profundas
modificações sociais e tecnológicas, que minimizaram antigos problemas ao
passo que novos desafios foram se impondo.
E por que fizemos essa brevíssima revisão histórica?
Basicamente para melhor contextualizar a evolução dos direitos e
garantias fundamentais.
Os modelos de Estado evoluem e se modificam, porém, não é exato
afirmar que se extinguem por completo (até hoje, por exemplo, vemos
Autoritarismo
- Paradigma
pré moderno
Estado
Liberal
Estado Social
Estado
Democrático
ESTADO DE DIREITO
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resquícios do Estado Liberal mesmo nos Estados caracterizados como
Democráticos de Direito).
De forma semelhante, as chamadas dimensões (ou gerações) de
direitos fundamentais se sucedem e se acumulam ao longo do tempo num
movimento síncrono aos paradigmas de Estado que marcaram o mundo
ocidental nos últimos séculos.
Sinteticamente, assim podemos apresentá-las:
As aludidas dimensões/gerações, portanto, nada mais são que uma
forma de classificação dos direitos e garantias fundamentais de acordo com
suas características principais e seu peso relativo, ao longo do processo
histórico de evolução do Estado de Direito.
Outra perspectiva possível é aquela que vislumbra os direitos
fundamentais sob um ponto de vista subjetivo e um objetivo.
1ª dimensão:
LIBERDADE – Direitos civis e políticos
(primeira dimensão)
Delimitação do individual e do público.
Transição entre Estado Autoritário e
Estado Liberal de Direito.
Direitos de resistência/oposição perante o
Estado.
2ª dimensão:
IGUALDADE – Direitos sociais,
econômicos e culturais (SEC -
segunda dimensão)
Transição entre Estado Liberal e
Estado Social.
Igualdade real e não meramente
formal.
3ª dimensão:
FRATERNIDADE –
Direitos coletivos e
difusos
(desenvolvimento,
meio ambiente
equilibrado,
comunicação etc.)
Transição entre
Estado Social e
Estado Democrático.
Proteção do gênero
humano.
4ª dimensão:
Democracia direta,
pluralismo e acesso à
informação
5ª dimensão:
Paz (universal),
direitos virtuais,
transconsitucionalismo
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(FCC / Técnico Judiciário do TRT da 23ª Região /
2016) Os chamados direitos de primeira geração (ou dimensão) surgiram no
século XVIII, como consequência do modelo de Estado Liberal. São exemplos
de direitos de primeira geração ou dimensão:
a) direito à vida e direito à saúde.
b) direito à liberdade e direito à propriedade.
c) direito à igualdade e direito à cultura.
d) direito ao lazer e direito à moradia.
e) direito à saúde e direito ao meio ambiente saudável.
Resolução: Alternativa B. Questão bem simples. Os direitos de 1ª dimensão
são aqueles que marcam um distanciamento entre cidadão e Estado,
garantindo àquele, formas básicas de proteção contra o poder arbitrário deste.
São os direitos que se consolidaram com as revoluções burguesas, pleiteando,
principalmente, liberdade política e econômica.No entanto, ainda não
cuidavam de aspectos como a igualdade material, os direitos sociais e outros
PERSPECTIVA/DIMENSÃO
SUBJETIVA
• Ênfase no sujeito titular dos
direitos e garantias fundamentais
e em suas demandas concretas.
• Os direitos e garantias geram
direitos subjetivos a seus
titulares, passíveis de exigência
(prestações positivas ou
negativas) por todos os meios
legalmente admitidos.
• Exemplo: é a todos assegurado
o direito à educação. Caso
determinado cidadão busque e
não consiga vaga para seu filho
em escola pública, poderá
demandar o poder público
administrativa e judicialmente.
PERSPECTIVA/DIMENSÃO
OBJETIVA
• Ênfase nos direitos e
garantias fundamentais de
forma mais abstrata,
transcendendo posições
individuais.
• Os direitos e garantias
orientam a atuação de todos
os Poderes independentemente
de um pleito individual. É a
chamada eficácia irradiante
dos direitos e garantias
fundamentais.
• Exemplo: é a todos assegurado
o direito à educação.
Independentemente de terem
havido ou não demandas
específicas, o poder público deve
manter políticas públicas e
investimentos que assegurem a
manutenção e desenvolvimento
das instituições públicas de
ensino.
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aspectos relativos à sociedade (coletivamente considerada), o que somente
passou a ser albergado pelos direitos de segunda dimensão.
Em linguagem jurídica, a eficácia nada mais é que a aptidão da norma
em produzir os efeitos para os quais ela foi projetada.
O Supremo Tribunal Federal coleciona diversos julgados (e.g. RE
201.819/RJ, RE 158.215/RS, RE 161.243/DF) em que, além da tradicional
eficácia vertical, é reconhecida também a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais.
E o que é isso? Relações jurídicas horizontais são aquelas em que, por
essência, não há hierarquia entre as partes. Já as relações jurídicas verticais,
são aquelas em que há hierarquia flagrante, sendo o caso mais notável a
relação entre o próprio Estado e o indivíduo.
Nesse sentido, vejamos a aplicação da eficácia dos direitos
fundamentais:
* Por vezes a eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais é
denominada eficácia diagonal, especialmente quando se trata de particulares que
apresentam significativa desigualdade de forças (por exemplo, quando de um lado
está alguém dotado de elevado poder econômico e, de outro, um hipossuficiente).
O STF entende que violações a direitos fundamentais não ocorrem
somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas
igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de
direito privado que se encontram em posição hierárquica equivalente.
Nesse sentido, a eficácia dos direitos fundamentais assegurados
pela Constituição também se presta à proteção dos particulares em face dos
poderes privados. Por exemplo, dos empregados em relação aos
Eficácia dos direitos fundamentais
Eficácia
Vertical Horizontal
*
é a aplicação dos direitos
fundamentais nas relações
particular-Estado
é a aplicação dos direitos
fundamentais às relações
entre particulares
(privadas)
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empregadores, na relação dos consumidores em relação às empresas, dentre
outras diversas hipóteses.
Trazemos aqui os principais atributos dos direitos e garantias
fundamentais assegurados pela Constituição Federal.
Vamos priorizar a compreensão, não a memorização!
Apesar de todas as características supratranscritas, deve-se destacar
que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos!
Didática é a jurisprudência do STF (Informativo nº 163):
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER
ABSOLUTO.
Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou
garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque
razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do
princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de
medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas,
Características
dos direitos e
garantias
fundamentais
Universalidade
Destinam-se às coletividades e
não meramente aos indivíduos
Inalienabilidade
Não podem ser cedidos,
transferidos ou negociados sob
qualquer forma como ativo
econômico-financeiro
Imprescritibilidade
Seu usufruto não é perecível
com o passar do tempo
Irrenunciabilidade
/
Indisponibilidade
Não é possível que seu titular os
rejeite. No máximo, poderá não
usufruí-los
Concorrência
O usufruto de diferentes direitos e
garantias pode ser cumulativo e
simultâneo por um mesmo
indivíduo
Historicidade
São produto de processos sociais
históricos e estão em constante
processo de mutação
Vedação ao
retrocesso
Sua mutação não pode implicar
em evolução recionária. Ou seja,
seu núcleo não pode ser suprimido
ou extinto
Características dos direitos e garantias fundamentais
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desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria
Constituição.
O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime
jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que
as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem
jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse
social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das
liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em
detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros.
A proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais é um
princípio que veda que o legislador, ao regulamentá-los, limite tais direitos a
ponto de estes perderem sua eficácia ou a terem esvaziada. Ou seja, mesmo
que eventualmente haja lei ou outro ato normativo regulando um direito
fundamental, deve ser protegida sua essência, seu núcleo essencial, de modo
a garantir que este atenda a sua finalidade e tenha sua eficácia preservada.
Em última análise, o direito fundamental deve pautar a atuação do
legislador e não o contrário.
Teoria absoluta Teoria relativa Teoria mista
O núcleo essencial é
mensurável
independentemente de
qualquer situação
concreta. É imutável.
O núcleo essencial é
mensurável de acordo com
cada caso concreto. É
flexível.
Há uma parcela do núcleo
essencial absoluta e outra
mensurável de acordo com
o caso concreto.
Espaço limitável
Núcleo
essencial
Proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, proibição
do excesso e proibição da proteção insuficiente
DIREITO
FUNDAMENTAL
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A Constituição Federal não contém disposição expressa sobre o tema.
Cabendo à jurisprudência desenvolvê-lo, há uma tendência a serem adotadas
as linhas relativa e mista.
Noutro giro, ainda no campo da atuação estatal sobre os direitos e
garantias fundamentais, temos os princípios da proibição do excesso e da
proibição da proteção insuficiente.
Em última análise, tais postulados derivam do princípio geral da
proporcionalidade.
O princípio da proibição do excesso assevera que o Poder Público,
sob o pretexto de atuar sobre os domínios que lhe são próprios (como na área
penal – jus puniendi – e administrativa – poder de polícia, dentre inúmeras
outras) não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais
em tema de liberdades individuais, deve se ater ao razoável, necessário e
adequado.
Assim, por exemplo, fugiria ao princípio da proibição do excesso
estabelecer uma pena demasiadamente elevada (digamos, trinta anos de
reclusão) para um crime de menorpotencial ofensivo, como o de ato obsceno.
O Estado não pode fugir do razoável e sacrificar outros direitos
fundamentais como a liberdade de expressão e de locomoção, dentre outros,
sob a justificativa de coibir ou pautar determinadas condutas.
Noutra via, o princípio da proibição de proteção insuficiente veda
ao Estado que este se omita (total ou parcialmente) ou aja de forma
insuficiente no cumprimento do imperativo constitucional de tutela/proteção
de um direito ou garantia fundamental.
Por exemplo, se a Constituição Federal define como mais graves
determinadas práticas (como a tortura, que é crime inafiançável e insuscetível
de graça ou anistia), não pode o Estado, no nível infraconstitucional, cominar
uma pena demasiado branda ou mesmo deixar de punir tal conduta.
Proibição do excesso
Proibição da proteção
insuficiente
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No final do século XIX, Georg Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro
status nos quais o indivíduo pode encontrar-se em face do Estado.
Desses status, extraem-se, pois, direitos e deveres fundamentais
diferenciados de acordo com cada situação.
Status
Ativo
Poder do indivíduo de interferir na
formação da vontade do Estado.
Manifestação dos direitos políticos, o
status ativo do indivíduo concretiza-se
principalmente através do voto.
Negativo
Representa o espaço que o
indivíduo tem para agir livre
da atuação do Estado,
podendo autodeterminar-se
sem ingerência estatal.
Passivo
O indivíduo subordina-se aos poderes
públicos. Assim, o Estado tem
competência para vincular o indivíduo,
através de mandamentos e proibições.
Positivo
Consiste na possibilidade do
indivíduo exigir atuações
positivas do Estado em seu
favor.
A teoria dos quatro status de Jellinek
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1- (CESPE / Polícia Federal – Conhecimentos Básicos
/ 2014) No que se refere aos princípios fundamentais e à organização do
Estado brasileiro, julgue o próximo item.
O estabelecimento pela CF de que todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos seus termos, evidencia
a adoção da democracia semidireta ou participativa.
Resolução: Correto!
Na democracia direta o próprio povo exerce a condução do governo.
Já nas democracias classificadas como indiretas, representativas ou
semidiretas, o povo, que por diversas razões não conduz os assuntos do Estado
diretamente (complexidade econômica, sócio-cultural, extensão territorial etc.),
outorga as funções de governo aos seus representantes, os quais elege
periodicamente, ao mesmo tempo em que, vez ou outra, atende à institutos de
participação direta, tais como o referendo e o plebiscito.
2- (CESPE / Notário e Registrador – TJ RR / 2013 /
Adaptada) Considerando a supremacia das normas constitucionais, a
hermenêutica constitucional e as normas veiculadoras de direitos e garantias
fundamentais, sociais e econômicas, julgue o item a seguir.
Os direitos de segunda geração destinam-se ao gênero humano, como valores
supremos de sua existencialidade concreta.
Resolução: Errado. Os direitos de 2ª dimensão são marcados ainda por certo
individualismo, ou seja, dizem mais com pessoas do que com a humanidade
genericamente considerada. É a partir dos direitos de 3ª dimensão que temos
maior ênfase no transindividualismo, na espécie humana como um todo.
3- (CESPE / Técnico Judiciário do TRE – PI / 2016 /
Adaptada) A respeito dos direitos e das garantias fundamentais, julgue o item
abaixo.
O direito ao meio ambiente equilibrado e o direito à autodeterminação dos povos
são exemplos de direitos classificados como de segunda geração.
Resolução: Errado. São direitos de terceira dimensão. Direitos difusos e
coletivos que têm como princípio-matriz a solidariedade e a fraternidade.
Questões Comentadas
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4- (CESPE / Técnico Judiciário do TRE – PI / 2016 /
Adaptada) A respeito dos direitos e das garantias fundamentais, julgue o item
abaixo.
Os direitos sociais, econômicos e culturais são, atualmente, classificados como
direitos fundamentais de terceira geração.
Resolução: Errado. Basta lembrar o mnemônico SEC (de “second” – “segunda”
– [geração]). Direitos Sociais, Econômicos e Culturais.
É interessante memorizá-lo já que assim, de quebra, conseguimos
imediatamente visualizar o que caracteriza os direitos de 1ª e 3ª gerações.
5- (CESPE / Auditor Federal de Controle Externo /
Área de Apoio Técnico e Administrativo / 2011) Acerca dos direitos e
garantias fundamentais, julgue o item seguinte.
O exercício dos direitos e garantias fundamentais está sujeito aos prazos
prescricionais previstos na CF e no Código Civil brasileiro.
Resolução: Errado. Os direitos e garantias fundamentais têm caráter
personalíssimo e não patrimonial. Deste modo, não são afetados pela prescrição
(perda da ação para se exigir/proteger judicialmente um direito).
6- (CESPE / Defensor Público Federal – DPU / 2017)
A respeito da teoria e do regime jurídico dos direitos fundamentais, julgue o
item que se segue à luz das disposições da CF.
Os direitos fundamentais individuais incluem o direito à intimidade, o direito ao
devido processo legal e o direito de greve.
Resolução: Errado.
O direito à greve é direito social e não individual.
Já o direito à intimidade (art. 5º, X) e ao devido processo legal (art. 5º,
LIV) são sim direitos individuais.
7- (CESPE / Técnico Judiciário do TJ – SE / 2014)
Acerca dos direitos fundamentais e do conceito e da classificação das
constituições, julgue o item a seguir.
Os direitos fundamentais têm o condão de restringir a atuação estatal e impõem
um dever de abstenção, mas não de prestação.
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Resolução: Errado. O indivíduo pode ser alvo de uma atuação negativa por
parte do Estado, sua abstenção, um “não fazer”, mas também ser sujeito de
prestações por parte daquele.
De acordo com Georg Jellinek, existem quatro status nos quais o indivíduo
pode encontrar-se em face do Estado.
8- (CESPE / Analista Judiciário TJ – SE / 2014) Julgue
os itens a seguir, a respeito da teoria dos direitos fundamentais e dos princípios
fundamentais na Constituição Federal de 1988 (CF).
A historicidade, como característica dos direitos fundamentais, proclama que
seu conteúdo se modifica e se desenvolve de acordo com o lugar e o tempo. Por
isso, os direitos fundamentais podem surgir e se transformar.
Resolução: Correto. Lembremos que os direitos fundamentais não são
absolutos, mas sim relativos, o que implica fazerem sentido e terem
determinado valor não apenas a depender do caso, mas também do contexto
histórico, num movimento inserto naquele das dimensões de direitos
fundamentais. Os direitos podem, assim, surgir em certa época e evoluir no
tempo, assumindo menor ou maior relevância e alcance.
Status
Ativo
Poder do indivíduo de interferir na
formação da vontade do Estado.
Manifestação dos direitos políticos, o
status ativo do indivíduo concretiza-se
principalmente através do voto.
Negativo
Representa o espaço que o
indivíduo tem para agir livre
da atuação do Estado,
podendo autodeterminar-se
sem ingerência estatal.
Passivo
O indivíduo subordina-se aos poderes
públicos. Assim, o Estado tem
competência para vincular o indivíduo,
através de mandamentos e proibições.
Positivo
Consiste na possibilidade do
indivíduo exigir atuações
positivas do Estado em seu
favor.
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9- (CESPE / Analista Judiciário – STJ / 2018) A
respeito dos direitos e garantias fundamentais, julgue o item que se segue,
tendo como referência a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
O rol dos direitos fundamentais previsto na Constituição Federal de 1988 é
taxativo, isto é, o Brasil adota um sistema fechado de direitos fundamentais.
Resolução: Errado. O rol dos direitos fundamentais previsto na Constituição
Federal de 1988 é exemplificativo, não se esgota no texto ali escrito. Como a
própria CF/88 estabelece (art. 5º, §2º), os direitos e garantias nela expressos
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.
10- (CESPE / Auditor – FUB / 2015) No que concerne
aos direitos e às garantias fundamentais, julgue o item que se segue.
A ilimitabilidade é uma característica dos direitos fundamentais consagrados na
CF, pois esses são absolutos e, diante de casos concretos, devem ser
interpretados com base na regra da máxima observância dos direitos
envolvidos.
Resolução: Errado. Os direitos e garantias individuais não têm caráter
absoluto, não são ilimitados, mas sim limitados e relativos.
Essa limitação pode advir da própria Constituição Federal e das leis que dela
extraiam seu fundamento de validade, bem como pelo juiz, no caso concreto,
mediante um juízo de ponderação e valoração.
11- (CESPE / Juiz Substituto do TJ – DFT / 2016 /
Adaptada) Com relação aos direitos e garantias fundamentais, julgue o item
que se segue.
O gozo da titularidade de direitos fundamentais pelos brasileiros depende da
efetiva residência em território nacional.
Resolução: Errado.
O gozo da titularidade de direitos fundamentais por parte dos brasileiros
sujeita-se exclusivamente ao vínculo jurídico da nacionalidade, isto é, os
brasileiros natos e naturalizados (estes, com algumas poucas ressalvas), ainda
que não estejam residindo em território nacional podem gozar de diversos
direitos fundamentais que não dependam de sua localização física.
Exemplificativamente, os cidadãos brasileiros que possuem domicílio eleitoral
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no exterior podem exercer o voto nas eleições para Presidente e Vice-Presidente
da República.
12- (CESPE / Técnico Municipal de Controle Interno da
CGM de João Pessoa – PB / 2018) Acerca dos princípios, fundamentos e
objetivos da Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item a seguir.
Os direitos e as garantias fundamentais constitucionais estendem-se aos
estrangeiros em trânsito no território nacional, mas não às pessoas jurídicas,
por falta de previsão constitucional expressa.
Resolução: Errado. Conforme explicitado por Gilmar Mendes e Paulo Branco
em seu Curso de Direito Constitucional:
Não há, em princípio, impedimento insuperável a que pessoas jurídicas
venham, também, a ser consideradas titulares de direitos fundamentais,
não obstante estes, originalmente, terem por referência a pessoa física.
Acha-se superada a doutrina de que os direitos fundamentais se
dirigem apenas às pessoas humanas. Os direitos fundamentais
suscetíveis, por sua natureza, de serem exercidos por pessoas jurídicas
podem tê-las por titular.
Assim, não haveria por que recusar às pessoas jurídicas as consequências
do princípio da igualdade, nem o direito de resposta, o direito de
propriedade, o sigilo de correspondência, a inviolabilidade de domicílio,
as garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa
julgada. Os direitos fundamentais à honra e à imagem, ensejando
pretensão de reparação pecuniária, também podem ser titularizados pela
pessoa jurídica. O tema é objeto de Súmula do STJ, que assenta a
inteligência de que também a pessoa jurídica pode ser vítima de ato hostil
a sua honra objetiva. A Súmula 227/STJ consolida o entendimento de que
“a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Há casos ainda de direitos
conferidos diretamente à própria pessoa jurídica, tal o de não
interferência estatal no funcionamento de associações (art. 5º, XVIII) e
o de não serem elas compulsoriamente dissolvidas (art. 5º, XIX).
13- (CESPE / Procurador Municipal de Campo Grande
– MS / 2019) Acerca dos direitos e das garantias fundamentais previstos na
Constituição Federal de 1988, julgue o item a seguir.
Os direitos individuais, por estarem ligados ao conceito de pessoa humana e de
sua própria personalidade, correspondem às chamadas liberdades negativas; os
direitos sociais, por sua vez, constituem as chamadas liberdades positivas, de
observância obrigatória em um estado social de direito para a concretização de
um ideal de vida digna na sociedade.
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Resolução: Correto.
De regra, os direitos individuais são marcadamente de primeira
dimensão, pugnando pelas liberdades individuais e pelo absenteísmo estatal, ou
seja, visando a proteger o indivíduo de uma atuação/intromissão estatal abusiva
na esfera particular. Correspondem às liberdades negativas, justamente por
exigirem que o Estado não se intrometa ou pouco se intrometa no âmbito
privado, de forma a não conflitar com aspirações individuais como os direitos à
vida, à propriedade, de locomoção, de liberdade de expressão, dentre outros.
Por seu turno, os direitos sociais constituem liberdades ou prestações
positivas. Isso porque se requer que, para sua concretização, o Estado produza
ações e políticas públicas ativas. É o que ocorre, exemplificativamente, com os
direitos à educação, ao trabalho, à previdência social, dentre outros, que visam
sobretudo ao ideal de uma vida digna em sociedade.
1- (CESPE / Polícia Federal – Conhecimentos Básicos
/ 2014) No que se refere aos princípios fundamentais e à organização do
Estado brasileiro, julgue o próximo item.
O estabelecimento pela CF de que todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos seus termos, evidencia
a adoção da democracia semidireta ou participativa.
2- (CESPE / Notário e Registrador – TJ RR / 2013 /
Adaptada) Considerando a supremacia das normas constitucionais, a
hermenêutica constitucional e as normas veiculadoras de direitos e garantias
fundamentais, sociais e econômicas, julgue o item a seguir.
Os direitos de segunda geração destinam-se ao gênero humano, como valores
supremos de sua existencialidade concreta.
3- (CESPE / Técnico Judiciário do TRE – PI / 2016 /
Adaptada) A respeito dos direitos e das garantias fundamentais, julgue o item
abaixo.
O direito ao meio ambiente equilibrado e o direito à autodeterminação dos povos
são exemplos de direitos classificados como de segunda geração.
Lista de Exercícios
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4- (CESPE / Técnico Judiciário do TRE – PI / 2016 /
Adaptada) A respeito dos direitos e das garantias fundamentais, julgue o item
abaixo.
Os direitos sociais, econômicos e culturais são, atualmente, classificados como
direitos fundamentais de terceira geração.
5- (CESPE / Auditor Federal de Controle Externo /
Área de Apoio Técnico e Administrativo / 2011) Acerca dos direitos e
garantias fundamentais, julgue o item seguinte.
O exercício dos direitos e garantias fundamentais está sujeito aos prazos
prescricionais previstos na CF e no Código Civil brasileiro.
6- (CESPE / Defensor Público Federal – DPU / 2017)
A respeito da teoria e do regime jurídico dos direitos fundamentais, julgue o
item que se segue à luz das disposições da CF.
Os direitos fundamentais individuais incluem o direitoà intimidade, o direito ao
devido processo legal e o direito de greve.
7- (CESPE / Técnico Judiciário do TJ – SE / 2014)
Acerca dos direitos fundamentais e do conceito e da classificação das
constituições, julgue o item a seguir.
Os direitos fundamentais têm o condão de restringir a atuação estatal e impõem
um dever de abstenção, mas não de prestação.
8- (CESPE / Analista Judiciário TJ – SE / 2014) Julgue
os itens a seguir, a respeito da teoria dos direitos fundamentais e dos princípios
fundamentais na Constituição Federal de 1988 (CF).
A historicidade, como característica dos direitos fundamentais, proclama que
seu conteúdo se modifica e se desenvolve de acordo com o lugar e o tempo. Por
isso, os direitos fundamentais podem surgir e se transformar.
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9- (CESPE / Analista Judiciário – STJ / 2018) A
respeito dos direitos e garantias fundamentais, julgue o item que se segue,
tendo como referência a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
O rol dos direitos fundamentais previsto na Constituição Federal de 1988 é
taxativo, isto é, o Brasil adota um sistema fechado de direitos fundamentais.
10- (CESPE / Auditor – FUB / 2015) No que concerne
aos direitos e às garantias fundamentais, julgue o item que se segue.
A ilimitabilidade é uma característica dos direitos fundamentais consagrados na
CF, pois esses são absolutos e, diante de casos concretos, devem ser
interpretados com base na regra da máxima observância dos direitos
envolvidos.
11- (CESPE / Juiz Substituto do TJ – DFT / 2016 /
Adaptada) Com relação aos direitos e garantias fundamentais, julgue o item
que se segue.
O gozo da titularidade de direitos fundamentais pelos brasileiros depende da
efetiva residência em território nacional.
12- (CESPE / Técnico Municipal de Controle Interno da
CGM de João Pessoa – PB / 2018) Acerca dos princípios, fundamentos e
objetivos da Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item a seguir.
Os direitos e as garantias fundamentais constitucionais estendem-se aos
estrangeiros em trânsito no território nacional, mas não às pessoas jurídicas,
por falta de previsão constitucional expressa.
13- (CESPE / Procurador Municipal de Campo Grande
– MS / 2019) Acerca dos direitos e das garantias fundamentais previstos na
Constituição Federal de 1988, julgue o item a seguir.
Os direitos individuais, por estarem ligados ao conceito de pessoa humana e de
sua própria personalidade, correspondem às chamadas liberdades negativas; os
direitos sociais, por sua vez, constituem as chamadas liberdades positivas, de
observância obrigatória em um estado social de direito para a concretização de
um ideal de vida digna na sociedade.
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1 Correto
2 Errado
3 Errado
4 Errado
5 Errado
6 Errado
7 Correto
8 Errado
9 Errado
10 Errado
11 Errado
12 Correto
13 Correto
Gabarito
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TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e
à propriedade, nos termos seguintes:
(1) Como salienta Lenza (2012, p. 970), o direito à vida “abrange tanto o
direito de não ser morto [quanto] o direito de ter uma vida digna”. Dessa
compreensão decorrem diversas disposições constitucionais e
infraconstitucionais, sendo uma das mais evidentes a proibição de pena de
morte, salvo em caso de guerra declarada (art. 5º, XVLII, “a”).
Questão não pacificada (e de improvável incidência em concursos) é a
extensão da significação do termo vida. Como definir quando ela começa e o
que lhe é elemento fundamental?
Nessa zona cinza, o STF já declarou a constitucionalidade das pesquisas
com células-tronco embrionárias (ADI 3.510/DF) e do aborto de fetos
anencefálicos (ADPF 54/DF), observados determinados elementos reguladores
e limitadores.
(2) Para o STF (HC 94.016/SP) a simples presença de pessoa no território
nacional, mesmo que estrangeiro e sem domicílio no Brasil, é elemento
habilitador de direitos e garantias fundamentais, tais como o direito à
vida e à liberdade.
(3) A igualdade/isonomia possui um sentido horizontal e um vertical.
A acepção horizontal diz com os indivíduos que estão nivelados na
mesma situação e que, por este motivo, devem ser tratados da mesma forma.
Já a acepção vertical refere-se aos indivíduos que se encontram em situações
distintas e que, justamente por isso, devem ser tratados de maneira
diferenciada na medida de suas diferenças.
O princípio da isonomia (insculpido no caput do art. 5º), implica
em tratar de forma desigual os desiguais, na medida de sua
desigualdade. Grosso modo, é a chamada igualdade/isonomia material.
Nesse sentido, por exemplo, já dispôs o STF que a lei pode distinguir situações
a fim de conferir a uma situação tratamento diverso do que atribui a outra,
Direitos e deveres individuais e coletivos. Direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à privacidade, à segurança, à honra, de propriedade,
dentre outros.
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desde que a discriminação seja compatível com o conteúdo do princípio em
que se sustenta (ADI 2.716/RO).
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição;
(1) Este inciso recai no princípio da isonomia. Guardem bem: igualdade
não impede tratamento diferenciado na medida das diferenças!
Foi assim que o STF já declarou constitucional a adoção de critérios
diferenciados para a promoção de integrantes das Forças Armadas, em razão
do gênero (RE 498.900-AgR/BA), dentre outras medidas afins.
Também já se reforçou a constitucionalidade (ADC 19) da criação de
legislação específica para coibir a violência doméstica e familiar contra a
mulher (vide a Lei nº 11.340/2006, “Lei Maria da Penha”).
Essa linha de raciocínio também pode servir de parâmetro para a
aplicação das denominadas discriminações positivas ou ações
afirmativas, como a instituição de cotas para acesso a universidades
públicas.
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei;
(1) Aqui está insculpida a formulação genérica do princípio da legalidade,
vetor de todos os Estados de Direto. O Estado é “de Direito” justamente
porque sua atuação é vinculada ao ordenamento jurídico-normativo.
(2) Cabe fazer uma distinção entre dois conceitos comumente cobrados:
reserva legal e legalidade.
LEGALIDADE
• Termo mais genérico
• Compreende tanto o uso de leis
formais, como o uso de atos
infralegais, nos limites da lei
RESERVA LEGAL
• Termo mais específico
• Necessariamente lei formal (ou
equivalente, como medida
provisória)
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(3) No que concerne às relações privadas a legalidade assume a feição da
autonomia da vontade, vale dizer, tudo aquilo que a lei não proíbe é lícito
fazer.
Já o poder público não tem vontade autônoma em sentido estrito,
estando esta adstrita à lei, vale dizer, somente pode atuar quando exista lei
que determine (atuação vinculada) ou o autorize (atuação discricionária).
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
(1) STF –Súmula Vinculante nº 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos
de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física
própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual
a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
(2) Importante tema diz respeito à análise da recepção da chamada Lei da
Anistia (Lei nº 6.683/1979), levada ao STF pela Ordem dos Advogados do
Brasil na ADPF 153, e que extinguiu a punibilidade para todos os que
cometeram crimes políticos e eleitorais entre os anos de 1961 e 1979.
Poderia ser questionado se a referida lei era ou não constitucional e se
foi ou não recepcionada pela atual Constituição Federal, que, inclusive,
expressamente declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura,
entre outros crimes.
Contudo, e superando essa discussão, o STF entendeu como não
admitida a revisão jurisdicional daquela lei, tratada como lei-medida
(destinada a alcançar fatos concretos já ocorridos e destinatários específicos),
e por ter sido uma decisão política assumida naquele momento.
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
(1) A Constituição protege a liberdade de expressão no seu duplo aspecto:
positivo e negativo.
O positivo é a livre possibilidade de manifestação de qualquer pessoa e
permite a responsabilização nos termos constitucionais. É a liberdade com
responsabilidade. O negativo proíbe a ilegítima intervenção do Estado por
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meio de censura prévia. Não existe permissivo constitucional para limitar
preventivamente o conteúdo do debate público em razão de conjectura sobre
o efeito que alguns conteúdos possam vir a ter junto ao público. O exercício do
direito à liberdade de expressão não pode ser cerceado pelo Estado ou por
particular (ADI 4.451).
(2) O Supremo assume, nessa orientação, que a liberdade de imprensa é
abrangente e compreende, além de outras prerrogativas, o direito de
informar, de opinar, e o direito de criticar (AI 705.630-AgR/SC).
(3) A respeito da vedação ao anonimato, em particular, entende a
jurisprudência majoritária que, regra geral, denúncia anônima não pode
instruir processo penal. Porém, assim vem pacificando a questão nossa
Corte Suprema (HC 106.664‑MC/SP):
(a) somente escritos anônimos não podem justificar (isoladamente
considerados), a imediata instauração da persecução criminal, salvo
quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou,
ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito
(ex.: bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, ou
cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra ou o delito
de ameaça);
(b) nada impede, contudo, que o Poder Público provocado por
denúncia anônima, adote medidas informais destinadas a apurar,
prévia e sumariamente “com prudência e discrição”, a possível
ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, para, em caso
positivo, levar adiante a formal instauração de persecução criminal; e
(c) o Ministério Público, de outro lado, independentemente da prévia
instauração de inquérito policial, também pode formar a sua opinio
delicti (suspeita da existência do crime e de sua autoria) com base em
delação anônima, desde que devidamente subsidiada por outros
elementos de convicção.
(4) Importantíssimo ressaltar que nossa Corte entende que a liberdade de
expressão não é garantia absoluta, devendo respeitar limites morais e
jurídicos e se harmonizar com as demais liberdades públicas. Por exemplo,
inadmite-se, sob o pretexto da liberdade de expressão, que cidadão promova
incitação ao racismo (HC 82.424/RS) ou assuma qualquer discurso de ódio
(hate speech).
(5) Vejamos ainda importante decisão jurisprudencial que nos permite
visualizar o posicionamento do Supremo acerca da liberdade de manifestação
do pensamento:
“Marcha da Maconha". Manifestação legítima, por cidadãos da república,
de duas liberdades individuais revestidas de caráter fundamental: o
direito de reunião (liberdade-meio) e o direito à livre expressão do
pensamento (liberdade-fim). (...) Vinculação de caráter instrumental
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entre a liberdade de reunião e a liberdade de manifestação do
pensamento. (...) A liberdade de expressão como um dos mais
preciosos privilégios dos cidadãos em uma república fundada em bases
democráticas. O direito à livre manifestação do pensamento: núcleo de
que se irradiam os direitos de crítica, de protesto, de discordância e de
livre circulação de ideias. (...) Debate que não se confunde com
incitação à prática de delito nem se identifica com apologia de fato
criminoso. Discussão que deve ser realizada de forma racional, com
respeito entre interlocutores e sem possibilidade legítima de repressão
estatal, ainda que as ideias propostas possam ser consideradas, pela
maioria, estranhas, insuportáveis, extravagantes, audaciosas ou
inaceitáveis. O sentido de alteridade do direito à livre expressão e o
respeito às ideias que conflitem com o pensamento e os valores
dominantes no meio social. (...) A proteção constitucional à
liberdade de pensamento como salvaguarda não apenas das
ideias e propostas prevalecentes no âmbito social, mas,
sobretudo, como amparo eficiente às posições que divergem,
ainda que radicalmente, das concepções predominantes em dado
momento histórico-cultural, no âmbito das formações sociais. O
princípio majoritário, que desempenha importante papel no
processo decisório, não pode legitimar a supressão, a frustração
ou a aniquilação de direitos fundamentais, como o livre exercício
do direito de reunião e a prática legítima da liberdade de
expressão, sob pena de comprometimento da concepção
material de democracia constitucional. (...) Necessário respeito ao
discurso antagônico no contexto da sociedade civil compreendida como
espaço privilegiado que deve valorizar o conceito de "livre mercado de
ideias". (...) A livre circulação de ideias como signo identificador das
sociedades abertas, cuja natureza não se revela compatível com a
repressão ao dissenso e que estimula a construção de espaços de
liberdade em obséquio ao sentido democrático que anima as instituições
da república. (...). [ADPF 187, rel. min. Celso de Mello, j. 15-6-2011, P,
DJE de 29-5-2014.]
(6) O STF também já assentou (ADI 4.451) que a livre discussão, a ampla
participação política e o princípio democrático estão interligados com a
liberdade de expressão, tendo por objeto não somente a proteção de
pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de
valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação
dos cidadãos na vida coletiva.
Assim, tanto a liberdade de expressão quanto a participação política em
uma Democracia representativa somente se fortalecem em um ambiente de
total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das mais variadas
opiniões sobre os governantes.
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Nesse contexto, o direito fundamental à liberdade de expressão não se
direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras,
admiráveis ou convencionais, mas também aquelas que são duvidosas,
exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não
compartilhadas pelas maiorias. Ressalte-se que, mesmo as declarações
errôneas, estão sob a guarda dessa garantia constitucional.
Ressalvam-se a essa lógica, no entanto, notícias potencialmente
fraudulentas (fake news) quepossivelmente integrem esquemas de
financiamento e divulgação em massa nas redes sociais (ADPF 572), passíveis
de apuração e adoção de medidas de constrição.
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
(1) STJ – Súmula nº 37 – São cumuláveis as indenizações por dano
material e dano moral oriundos do mesmo fato.
(2) STJ – Súmula nº 227 - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
Conforme explicitado por Gilmar Mendes e Paulo Branco em seu Curso
de Direito Constitucional:
Não há, em princípio, impedimento insuperável a que pessoas jurídicas
venham, também, a ser consideradas titulares de direitos fundamentais,
não obstante estes, originalmente, terem por referência a pessoa física.
Acha-se superada a doutrina de que os direitos fundamentais se dirigem
apenas às pessoas humanas. Os direitos fundamentais suscetíveis, por
sua natureza, de serem exercidos por pessoas jurídicas podem tê-las
por titular. Assim, não haveria por que recusar às pessoas jurídicas as
consequências do princípio da igualdade, nem o direito de resposta, o
direito de propriedade, o sigilo de correspondência, a inviolabilidade de
domicílio, as garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da
coisa julgada. Os direitos fundamentais à honra e à imagem, ensejando
pretensão de reparação pecuniária, também podem ser titularizados
pela pessoa jurídica. O tema é objeto de Súmula do STJ, que assenta a
inteligência de que também a pessoa jurídica pode ser vítima de ato
hostil a sua honra objetiva. A Súmula 227/STJ consolida o entendimento
de que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Há casos ainda de
direitos conferidos diretamente à própria pessoa jurídica, tal o de não
interferência estatal no funcionamento de associações (art. 5º, XVIII) e
o de não serem elas compulsoriamente dissolvidas (art. 5º, XIX).
(3) O STF entende ser perfeitamente compatível o inciso V com a livre
manifestação do pensamento, mesmo que se trate de opinião ou crítica
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públicas, desde que seja fundamentada em fato verídico e usufruída
sem abusos (ADI 4.451-MC-REF/DF).
(4) Por fim, o STF também compreende que a reparação do dano moral não
exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo (RE 215.984/RJ). Por
exemplo, a mera publicação não autorizada de fotografia de alguém, pode
ensejar desconforto ou constrangimento e é passível de indenização.
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o
livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a
proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
(1) Ressalte-se que nosso Estado é laico (desprovido de religião oficial) e não
promove e nem patrocina cultos religiosos ou igrejas. Nos termos da
própria Constituição Federal:
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-
lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes
relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a
colaboração de interesse público; [...]
Evidentemente, a religião é importante elemento das tradições
histórico-culturais nacionais, exemplo disso são os feriados de origem
religiosa, herança que se faz presente até os dias atuais. Todavia, não pode
ser impingida como elemento oficial do Estado.
Nesse ponto, observe-se que ainda quando a Constituição evoca algo
relacionado ao tema, trata de reforçar a neutralidade do Estado quanto ao
sentimento e à prática religiosos. Veja-se:
Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental,
de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores
culturais e artísticos, nacionais e regionais.
§ 1º O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá
disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino
fundamental. [...]
(2) A expressão “culto” religioso vem sendo entendida em sentido amplo pela
Corte Maior.
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Caso ilustrativo é o fato de a imunidade tributária relativa aos impostos
sobre templos de qualquer culto (art. 150, VI, “b”) ter sido estendida pelo STF
aos cemitérios dessas entidades (RE 578.562/BA).
Assim, culto não é sinônimo apenas de templo, missa ou reunião, mas
trata de tudo aquilo que tem relevante valor para a práxis religiosa.
(3) Mais uma observação (é bom que o candidato aprenda a identificar essa
característica em cada norma): vejam que a última parte do inciso VI é típico
trecho de eficácia limitada, uma vez que exige lei integradora (“na forma da
lei”) para produzir plenamente os efeitos pretendidos pelo constituinte.
(4) Importante ainda destacar que em recente julgado (ADI 2.566) o STF
reforçou a ideia que a liberdade religiosa não é exercível apenas em
privado, mas também no espaço público, e inclui o direito de tentar
convencer os outros, por meio do ensinamento, a mudar de religião. O
discurso proselitista é, pois, inerente à liberdade de expressão religiosa. (...) A
liberdade política pressupõe a livre manifestação do pensamento e a
formulação de discurso persuasivo e o uso de argumentos críticos.
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa
nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigação legal a todos imposta E recusar-se a cumprir prestação alternativa,
fixada em lei;
(1) Exemplos de entidades de internação coletiva são os hospitais das redes
pública e privada e os estabelecimentos prisionais civis e militares.
(2) Percebam que a medida de privação do inciso VIII exige dupla recusa:
Há privação de
direitos por
convicção subjetiva?
REGRA Não
EXCEÇÃO
Se for invocada para o
afastamento de obrigações
impostas a todos
Não for prestada obrigação
alternativa
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Além disso, a própria CF/88 estabelece um limite circunstancial à
norma, ao definir que não é permitida escusa de consciência para serviço
militar em tempo de guerra (art. 143).
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
Ver o inciso XIII.
(1) A liberdade de expressão, assim como outros direitos fundamentais, é
direito não absoluto.
Nesse aspecto, é dever do Estado zelar pela moralidade, coibindo a
divulgação desenfreada de notícias injuriosas, caluniosas, mentirosas e
difamantes, tipificadas inclusive como crimes pelo Código Penal.
Além disso, leis federais podem regular as diversões e os espetáculos
públicos (como programas de televisão), cabendo ao poder público informar
sobre sua natureza, definir as faixas etárias a que se destinam, e locais e
horários em que sua apresentação eventualmente se mostre inadequada.
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação;
(1) Este inciso nos remete especialmente à problemática do sigilo de dados
individuais. Em momento oportuno, trataremos das possibilidades de
investigação por parte dos órgãos públicos e da quebra legal de sigilo. Por ora,
registre-se: o STF considerada ilícitas as provas produzidas a partir da
quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico, sem a devida fundamentação e
autorização pelo agente competente (HC 96.056/PE).
Ver também o inciso V.(2) No âmbito da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem
pessoal, o STF já reconheceu aos transgêneros (pessoas que se identificam
com um gênero distinto do seu gênero biológico), independentemente da
cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou
patologizantes, o direito à alteração de prenome e do gênero constantes no
registro civil (ADI 4.275).
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XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
(1) A prisão em flagrante independe de mandado judicial, qualquer que
seja sua natureza (RHC 91.189).
(2) “Casa” aqui é um conceito amplo. Não se limita aos lugares de habitação
individual. Pelo contrário, abrange até mesmo um quarto de hotel (RHC
90.376/RJ) ou local reservado ao exercício de atividade profissional (MS
23.642/DF). O conceito compreende diversos tipos de compartimentos
habitados, individual ou coletivamente, de acesso não inteiramente aberto ao
público.
(3) Devemos ainda destacar que é majoritário o entendimento de que o termo
"dia", para fins da garantia constitucional insculpida no art. 5º, XI, segue o
critério físico-astronômico, ou seja, compreende o interstício que vai da aurora
ao crepúsculo (não segue um intervalo fixo, como, por exemplo, entre 6h e
18h).
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
(1) A regra é a privacidade em relação às correspondências, às
comunicações telegráficas e aos dados (RE 389.808/PR).
Quando o
domicílio pode
ser adentrado?
COM
consentimento
do morador
Sempre
SEM
consentimento
do morador
Qualquer hora
Flagrante
Desastre
Socorro
De Dia
Determinação
Judicial
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Além da determinação judicial, algumas exceções podem ser
apontadas (não se assustem candidatos, quando avançarmos no curso,
faremos uma análise mais detida dos pontos abaixo):
(2) O STF considera lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos
interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há
investida criminosa deste último (ex.: quando interlocutor grava diálogo com
sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista) (RH 75.338-
RJ).
(3) A obtenção de provas de forma ilícita, tende a ensejar vício nos demais
aspectos do processo que delas dependam ou derivem, por “contaminação”. É
a denominada teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the
poisonous tree) ou da ilicitude por derivação.
Vale dizer, ainda que os meios probatórios ulteriores sejam produzidos
validamente, podem estar afetados por vício originário de uma primeira etapa,
que a eles se transmite, contaminando-os.
(4) Uma observação interessante é que a doutrina majoritária e o STF
admitem o instituto da prova emprestada. Esta consiste no “transporte” de
determinada prova de um processo para outro, sendo uma medida que
possibilita o aproveitamento de acervo probatório anteriormente obtido.
Todavia, o entendimento majoritário é que a utilização da prova
emprestada só é possível se aquele contra quem ela for utilizada tiver
participado do processo onde essa prova foi produzida, observando-se, assim,
os princípios do contraditório e da ampla defesa.
(5) Por seu turno, a prova encontrada, fortuitamente, durante a
investigação criminal é válida, salvo se comprovado vício ensejador de sua
nulidade (Inq 3.732).
Quebra de
sigilo
Das
correspondências
Hipóteses de decretação de
estado de defesa e de sítio
Das comunicações
telegráficas e
telefônicas
Hipóteses de decretação de
estado de defesa e de sítio
Requisição por decisão
formal e fundamentada de
CPI (apenas pregressos, ou
seja, não se admite
interceptação telefônica,
a qual sempre dependente
de autorização do juiz
competente)
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XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
(1) Este é um clássico exemplo de norma constitucional de eficácia contida. A
produção de efeitos é plena desde sua vigência. No entanto, pode lei
infraconstitucional posterior restringir alguns deles. É o que ocorre, por
exemplo, por meio do exame de ordem da OAB, cuja constitucionalidade já foi
aceita pelo STF (RE 603.583/RS). Inexistindo lei regulamentando o exercício
da atividade profissional, é livre o seu exercício.
(2) A esse respeito, entende o STF que não são todos os ofícios ou
profissões que podem ser sujeitos ao cumprimento de condições
legais para o seu exercício. A regra é a liberdade.
De regra, somente quando houver potencial aspecto lesivo na atividade
ou risco à coletividade é que podem, atendidos critérios de adequação e
razoabilidade, ser implementadas limitações, tais como, por exemplo, a
necessidade de inscrição em conselho de fiscalização profissional (RE
414.426/SC e ADPF 183).
Vejamos importante decisão que explicita a orientação da nossa
Suprema Corte:
O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao
pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O
jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da
informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas
são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício
pleno da liberdade de expressão. (...) No campo da profissão de
jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às
qualificações profissionais. O art. 5º, IV, IX, XIV, e o art. 220 não
autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício
da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que
interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à
atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que,
em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e
de informação, expressamente vedada pelo art. 5º, IX, da Constituição.
A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a
profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar
uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização
desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é
vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de
informação. Jurisprudência do STF: Rp 930, rel. p/ o ac. Min. Rodrigues
Alckmin, DJ de 2-9-1977. [RE 511.961, rel. min. Gilmar Mendes, j. 17-
6-2009, P, DJE de 13-11-2009.]
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Ver também o inciso IX.
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo
da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
(1) Não confundir com a vedação ao anonimato prevista no inciso IV.
No exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de
informação não é permitido o anonimato. É, no entanto, assegurado e
respeitado o sigilo quanto às fontes ou origem de informações recebidas ou
recolhidas pelos jornalistas.
O sigilo da fonte jornalística, mais do que instrumento assecuratório
daquela prática profissional, possui imensa relevância para toda a coletividade,
que, assim, pode ter o conhecimento de fatos de grande relevância que por
outra via não seriam publicizados.XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens;
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem
outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
(1) O inciso XV costuma ser cobrado apenas na literalidade. Atente-se à parte
negritada, posto que, por exemplo, nos estados de defesa e de sítio (artigos
136 e 139), tal liberdade pode ser temporariamente suprimida.
(2) O inciso XVI é um pouco mais exigido. As bancas tentam confundir o
candidato trocando ou omitindo as partes destacadas. Grave-se, portanto:
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XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de
caráter paramilitar.
(1) Ver também o artigo 8º da CF/88.
(2) Nos termos do Código Civil (art. 53) constituem-se as associações pela
união de pessoas que se organizem para fins não econômicos, não havendo,
entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.
Conforme precedente do Supremo Tribunal Federal:
O direito à plena liberdade de associação (art. 5º, XVII, da CF) está
intrinsecamente ligado aos preceitos constitucionais de proteção da
dignidade da pessoa, de livre iniciativa, da autonomia da vontade e da
liberdade de expressão. Uma associação que deva pedir licença para
criticar situações de arbitrariedades terá sua atuação completamente
esvaziada. [HC 106.808, rel. min. Gilmar Mendes, j. 9-4-2013, 2ª T,
DJE de 24-4-2013.]
(3) Organização paramilitar é a associação ilegal de grupos de civis e/ou
militares, que, valendo-se de instrumentos tipicamente policiais/militares
(atuação ostensiva e repressiva, uso de armas, simbologia própria etc.), agem
com finalidades mais ou menos definidas, inclusive promovendo ações político-
partidárias escusas. Exemplos são as milícias, esquadrões da morte, dentre
outros.
Direito
de
Reunião
Pacífico
Locais
abertos
ao
público
Prévio
aviso
Sem
armas
Não
frustrar
outra
reunião
Não precisa de
autorização
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Destaque-se que, seguindo a vedação constitucional, o art. 288-A do
Código Penal, tipifica como crime “constituir, organizar, integrar, manter ou
custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a
finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”.
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em
seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter
suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro
caso, o trânsito em julgado;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm
legitimidade para representar seus filiados [indivíduos] judicial ou
extrajudicialmente;
(1)
Criação de associações Norma de eficácia plena
Criação de cooperativas Norma de eficácia limitada
(2) Notem que apenas a dissolução (mais grave) exige trânsito em
julgado!!!
(3) Já o inciso XXI, trata de aspectos de substituição processual, que ocorre
quando alguém pleiteia direito alheio em nome próprio.
A regra é a seguinte:
ENTIDADES ASSOCIATIVAS
• Precisam de autorização
expressa dos seus filiados
[indíviduos].
• STF - Súmula nº 629 - A
impetração de mandado de
segurança coletivo por entidade
de classe em favor dos
associados independe da
autorização destes.
SINDICATOS
• Não precisam de autorização
expressa para a defesa de
direitos e interesses coletivos ou
individuais homogêneos da
categoria que representam (RE
555.720-AgR).
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Para lembrar desse tópico, pense que um clube de futebol (por
exemplo, o Corinthians ou o Flamengo) é uma associação.
Ninguém é obrigado a se associar ou a permanecer associado a um
clube.
Além disso, imagine-se, se, arbitrariamente, sem decisão em julgado,
suspendessem as atividades do clube ou se o dissolvessem quão grande não
seria o transtorno para os torcedores, patrocinadores e colaboradores
envolvidos.
Então, para o time ser compulsoriamente dissolvido tem que haver uma
decisão de peso, com caráter de definitividade, ou seja, ela não pode ser
meramente administrativa, tem que ser judicial.
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante
justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição;
(1) Destaque-se que a competência para legislar sobre direito de propriedade,
desapropriação e requisição é privativa da União (CF, art. 22, I, II e III).
Essa competência da União diz respeito à regulação da matéria
(competência legislativa) e não deve ser confundida com a competência
administrativa, para a prática de atos relacionados com a restrição e o
condicionamento do uso da propriedade, como, por exemplo, os
procedimentos para desapropriação de bens imóveis. Esta competência
administrativa, para impor restrições e condicionamentos ao uso da
propriedade privada, é compartilhada entre a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios.
No mais, deve-se desde já registrar que a Constituição Federal atribui
aos Municípios a competência de promover, no que couber, adequado
ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do
parcelamento e da ocupação do solo urbano (CF, art. 30, VIII).
(2) Observe-se de imediato que o direito de propriedade (inciso XXII) é
relativizado pelos dois incisos subsequentes, além dos art. 182 e 184 do texto
constitucional.
Em suma, trata-se de direito não absoluto.
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Diversos são os meios de intervenção do Estado na propriedade
privada:
Para um estudo detalhado sobre o tema, remetemos os alunos ao curso
de Direito Administrativo.
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá
usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização
ulterior, se houver dano;
(1) No inciso acima temos a formulação genérica da requisição.
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de
débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os
meios de financiar o seu desenvolvimento;
(1) A impenhorabilidade da pequena propriedade rural trabalhada pela família
limita-se aos débitos decorrentes de sua atividade produtiva, noutras palavras,
In
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Servidões administrativas
Ocupação temporária
Limitações administrativas
Requisição
Tombamento
Desapropriação
Intervenções do poder público municipal na forma da
Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade)
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às dívidas assumidas para financiar e viabilizar a atividade produtiva, que aqui
assume contornos de atividade de subsistência.
Caso o débito seja decorrente de outra causa, por exemplo, de um
empréstimo para a construção de uma quadra de squash na propriedade rural,
para usufruto dos seus moradores,afasta-se a proteção constitucional.
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou
reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a
lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à
reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que
criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas
representações sindicais e associativas;
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos,
tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e
econômico do País;
(1) O direito autoral é um conjunto de prerrogativas que são conferidas por
lei à pessoa física ou jurídica que cria alguma obra intelectual, dentre as quais
se destaca o direito exclusivo do autor à utilização, à publicação ou à
reprodução de suas obras. Notem que a Constituição distingue duas categorias
para fins de direito autoral:
XXX - é garantido o direito de herança;
AUTORES (GERAIS)
• Direitos de propriedade
perduram pelo menos até a
morte do autor
AUTORES DE INVENTOS
INDUSTRIAIS
• Direitos de propriedade
perduram em caráter mais
temporário
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XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela
lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que
não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";
(1) Conforme já sedimentado pelo STF (ADI 1.715/MC), a Constituição
garante o direito de herança, mas a forma como esse direito se exerce é
matéria regulada por normas de direito privado, mais especificamente, pelo
Direito Civil.
(2) A sucessão do “de cujus” aqui relatada é simplesmente a transferência
patrimonial do falecido. O de cujus, na terminologia jurídica, é o falecido, o
autor da herança.
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
(1) A referida lei é o atual Código de Defesa do Consumidor (Lei nº
8.078/1990).
Nos termos do Código (art. 2º), consumidor é toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Nessa toada, o Código estabelece normas de proteção e defesa do
consumidor, consideradas de ordem pública e interesse social.
(2) Diversos dispositivos constitucionais reforçam-se a proteção conferida ao
consumidor, são exemplos o art. 150, §5º, o art. 170, V, dentre outros.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do estado;
(1) A norma acima se complementa ao princípio da publicidade na
administração pública (CF, art. 37, “caput”), que, tanto condiciona a validade
dos atos administrativos de efeito externo ou que impliquem ônus ao
patrimônio público à sua publicação, quanto exige transparência no agir do
Estado.
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Com base no inciso XXXIII, o STF já decidiu constitucional a publicação
da folha de pagamento de servidores de órgãos e entidades públicas (SS
3.902-AgR-segundo/SP).
(2) Nessa linha de raciocínio, nossa Corte Maior também já afirmou ser
necessário o livre acesso aos documentos históricos do período da ditadura
militar (ADPF 153).
O direito de petição
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
O magistério de Di Pietro (2013) nos ensina que sob o leque do direito
de petição podemos encontrar várias modalidades de recursos
administrativos que, de algum modo, requeiram manifestação da
administração pública em determinado caso, relativo ao indivíduo, a
terceiros ou à coletividade.
Não é necessário que o candidato memorize os recursos abaixo, basta
que se atenha à literalidade da CF/88.
Já a certidão, como nos ensinam Paulo e Alexandrino (2012) é
simplesmente um extrato/cópia de informações arquivadas em algum
registro em poder da administração pública ou de particular por ela
delegado.
Direito de
petição
Representação
Reclamação
administrativa
Pedido de
reconsideração
Recursos
hierárquicos
(próprios e
impróprios) de
revisão
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Acerca do tema, o STF já decidiu:
STF – Súmula Vinculante nº 21 – É inconstitucional a exigência de
depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para
admissibilidade de recurso administrativo.
O entendimento acima exposto privilegia o contraditório e a ampla
defesa aos litigantes em processo administrativo, nos termos do art. 5º, LV.
Isso porque a exigência de depósito prévio de bens ou dinheiro como
condição de admissibilidade de recurso administrativo poderia em muitos
casos inviabilizar o próprio processo administrativo.
Quando há um recurso (seja judicial, seja administrativo), a parte que
recorre deseja ver seu pleito reanalisado por uma instância superior, o que
certamente seria dificultado.
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito;
(1) Aqui temos consagrado o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
O Brasil adota o sistema jurisdicional inglês (de unicidade da
jurisdição). Simplificadamente, apenas um Poder, no caso, o Judiciário, é
competente para firmar em definitivo o direito aplicável nos litígios (fazer
coisa julgada).
Isso não implica a inexistência de mecanismos de solução de litígios em
âmbito administrativo. Contudo, qualquer conflito de interesses, mesmo que
já tenha sido iniciado (ou concluído) na esfera administrativa pode ser levado
ao Poder Judiciário.
São exceções parciais ao princípio da inafastabilidade da jurisdição:
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(2) Como regra, processo pré-existente em âmbito administrativo não impede
o acionamento da via judicial (e o seu subsequente “trancamento” naquele
âmbito). Destaque-se, pois, que o processo não tramita simultaneamente
nas duas esferas, em face do princípio da economia processual.
Já o contrário (processo iniciado em âmbito judicial), inviabiliza de
antemão seu deslocamento para a esfera administrativa.
A jurisprudência pátria majoritária há muito tem sedimentado o
entendimento de que havendo concomitância entre o objeto da discussão na
esfera administrativa e judicial, há renúncia tácita à primeira (via
administrativa).
Veja-se:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO JUDICIAL DA
MATÉRIA. RENÚNCIA DA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO
VOLUNTÁRIO. SEGUIMENTO INDEFERIDO. Esta Corte já decidiu que
‘Segundo o princípio da unidade da jurisdição, havendo
concomitância entre o objeto da discussão administrativa e o da
lide judicial, tendo ambos origem em uma mesma relação
jurídica de direito material, torna-se despicienda a defesa na via
administrativa, uma vez que esta se subjuga ao versado naquela
outra, em face da preponderância do mérito pronunciado na
instância judicial. Há uma espécie de renúncia tácita peloprocesso administrativo, pois a continuidade do debate
administrativa é incompatível com a opção pela ação judicial
(preclusão lógica)’ – (TRF4, AMS V 2006.70.00.009422-9, Segunda
Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 14/11/2007).
Assim, havendo identidade plena entre os objetos discutidos na via
administrativa e na judicial, o processo administrativo é considerado precluso.
Em suma, não há discussão simultânea em ambas esferas.
(3) A Lei nº 9.307/96 (Lei da Arbitragem), permite que pessoas capazes de
contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a
direitos patrimoniais disponíveis. As partes inclusive poderão escolher,
livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que
não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
Requerem
esgotamento
prévio da via
administrativa
Ações relativas à disciplina e às competições desportivas (CF,
art. 217)
Reclamação de ato administrativo, ou de omissão da
administração pública, que contraria Súmula Vinculante (Lei nº
11.471/06)
Habeas-data (exige prova de indeferimento prévio do pedido de
informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo -
HD 22/DF)
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De todo modo, cumpre destacar que não há afronta ao disposto na
CF/88.
Trata-se tão somente de uma opção de jurisdição privada. Assim,
em último caso, as partes litigantes, ainda que tenham ingressado no juízo
arbitral, poderão recorrer ao Poder Judiciário quando assim lhes convier.
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada;
(1)
(2) Tal norma comporta flexibilizações. Por exemplo, na seara penal, vale o
princípio da retroatividade (extensão de efeitos da lei a fatos pretéritos) da
lei mais benéfica ao réu (ver art. 5º, XL).
Outro exemplo é a possibilidade de ação rescisória de decisão judicial
eivada de vício, podendo inclusive desconstituir coisa julgada.
(3) Ordenando vasta jurisprudência, nos relembram Paulo e Alexandrino
(2014) que não há direito adquirido quanto à:
Direito adquirido
Benefício jurídico lícito e concreto, adquirido em
conformidade com a lei vigente e incorporado
definitivamente ao patrimônio jurídico individual ou coletivo
Ato jurídico
perfeito
Ato que satisfez todos os requisitos necessários à sua
existência válida segundo a lei vigente de seu tempo
Coisa julgada Coisa (sentença judicial) de que não cabe mais recurso
Não há direito
adquirido
quanto à:
Novas normas trazidas pelo poder constituinte
originário
Mudança do padrão da moeda utilizado
Criação ou aumento de tributos
Mudança do regime jurídico estatutário (ou seja, de
agentes públicos regidos por vínculo legal específico)
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XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;
(1) Esta garantia está diretamente relacionada ao princípio do juiz natural.
O juiz natural é o juiz (processualmente) competente e definido
previamente em lei, ou seja, de forma abstrata e genérica para todos os casos
tipificados e não de maneira ad hoc (para situações individuais específicas,
ou seja, discricionariamente indicados para destinatários certos).
Visa-se sobretudo à imparcialidade da atuação do magistrado na
condução e julgamento da demanda judicial.
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a
lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
(1) O júri é um tribunal popular presidido por um juiz de direito, porém
integrado por cidadãos sorteados após uma seleção prévia e que atuam como
juízes de fato em dado julgamento.
Já crime doloso, sinteticamente, é aquele em que o agente quis o
resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual)
(Código Penal, art. 18, I).
Assim, de regra, os crimes dolosos contra a vida (homicídio,
induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, infanticídio e aborto) não são
julgados pelo juiz monocrático, mas sim pelo júri.
(2) As regras no inciso “c” e “d” não são absolutas.
Em relação à alínea “c”, o STF vem admitindo, por exemplo, controle
recursal (ad quem), podendo ensejar inclusive novo julgamento pelo tribunal
do júri (HC 88.707/SP).
Quanto à alínea “d”, existem exceções porque a própria CF institui foros
especiais para determinadas funções. É o que acontece, por exemplo, nos art.
29, X (Prefeito julgado pelo Tribunal de Justiça local) e 102, I, “b” (Presidente
e Vice-Presidente da República julgados pelo STF em caso de infração penal
comum).
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XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
(1) Temos aqui o princípio da tipicidade penal, uma derivação do princípio
da legalidade.
A tipicidade é característica base de toda norma jurídica. Os tipos
discriminam uma conduta objetiva, prevendo-a como hipótese, ou seja, de
modo abstrato.
Por exemplo, o art. 121 do Código Penal ao definir que configura
hipótese de homicídio simples o ato de matar alguém, descreve um tipo.
Também descreve um tipo ao prever que caracteriza homicídio qualificado
matar alguém por motivo fútil.
O artigo não está prevendo uma norma específica para o caso do João
que matou o Pedro, em Caraguatatuba (SP), na noite de 12 de maio de 1989,
com um tiro de pistola, após este ter-lhe agredido. Ou para o Tião que, a
golpes de faca, levou o chef André à óbito, no bairro de Ipanema (Rio de
Janeiro), em 31 de dezembro de 2012, após achar sua comida muito
apimentada.
Ele está prescrevendo uma norma geral e abstrata. Os fatos concretos
acima descritos a ela se subsumem (“encaixam”) por guardarem
correspondência com a hipótese prevista (matar alguém = homicídio; matar
alguém por motivo fútil = homicídio qualificado).
(2) Também temos a formulação do princípio da anterioridade penal,
elemento complementar ao primeiro e que confere maior segurança jurídica às
relações sociais.
A anterioridade determina que os efeitos legais da conduta praticada
só se produzem por meio de lei ou ato normativo já vigentes na data da ação
ou omissão. É o princípio da não surpresa.
Por exemplo, se lei publicada 1º de janeiro de 2019, com vigência a
partir daquela data, definir que é proibido qualquer comércio de ouro, seja por
Fato
concreto
Hipótese
prevista em
lei (tipo)
Tipicidade
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particulares, seja por pessoas jurídicas, estarão livres das sanções por ela
previstas todos os que comercializarem a mercadoria até 31 de dezembro de
2018.
A lei que incrimina determinada conduta deve ser anterior ao fato
delituoso que se pretende punir.
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
(1) A regra é que a lei penal somente incida sobre fatos ocorridos a partir de
e durante a sua vigência.
Vamos abrir um parêntese e ilustrar alguns marcos cronológicos do ciclo
de vida de uma lei. Esquematicamente, temos a seguinte sequência de fatos
ao término do processo legislativo1:
A promulgação é o ato que reconhece uma norma como válida, tendo
ela preenchido todos os requisitos próprios de seu processo legislativo, e
“autoriza” seu ingresso no ordenamento jurídico.
Por seu turno, a publicação é medida que visa a dar conhecimento a
todos acerca da existência e do teor da norma promulgada. Nos termos do art.
3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº
4.657/1942),ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando que não a
conhece.
Já a vigência é a característica da norma que está apta a produzir seus
efeitos pretendidos. De regra, a norma entra em vigor a partir de ou após sua
publicação. Excepcionalmente, a norma pode ter efeitos retroativos.
Por fim, a eficácia diz com a efetiva aplicação da norma jurídica junto à
sociedade. Como regra, a norma é eficaz a partir do momento em que entra
em vigor.
1 Vamos pular aqui os procedimentos de iniciação, revisão e deliberação. O estudo do processo
legislativo será detalhado na aula pertinente.
Promulgação
Publicação
Vigência e Eficácia (regra)
Vacatio legis
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Como disciplinado no inciso XL, excepcionalmente, para benefício do
réu (reformatio in mellius), a lei penal pode incidir sobre fatos ocorridos
antes da sua vigência, inclusive sobre ato jurídico perfeito e coisa julgada!!!
Por outro lado, a lei penal que agrave a situação do réu (reformatio in
pejus) não pode retroagir.
Exemplo:
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;
(1) No bojo dos supratranscritos incisos, basicamente as bancas tentam
embaralhar a imprescritibilidade, a impossibilidade de fiança e a
insuscetibilidade de graça (exclusão da punibilidade do crime) ou anistia
(exclusão do próprio crime e da sua punibilidade).
Não precisamos aqui memorizar o sentido jurídico de cada termo acima,
uma vez que a cobrança, em Direito Constitucional, é basicamente literal.
No entanto, grave-se:
Condenado em 10 anos por
homicídio doloso tem a pena
máxima do tipo penal legalmente
reduzida para 5 anos.
Pode retroagir
(reformatio in mellius)
Condenado em 10 anos por
homicídio doloso tem a pena
máxima do tipo penal legalmente
ampliada para 15 anos.
Não pode retroagir
(reformation in pejus)
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(2) Recentemente, no julgamento da ADO 26, o STF esposou o entendimento
que, até que sobrevenha lei editada pelo Congresso Nacional destinada a
implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII
do art. 5º da Constituição Federal, as condutas homofóbicas e transfóbicas,
devem ser entendidas como expressões de racismo, enquadrando-se na Lei nº
7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de
cor.
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
(1) Temos aqui o princípio da pessoalidade ou intranscendência da
pena que visa a impedir que sanções e restrições jurídicas se estendam para
além da pessoa do infrator, que foi quem de fato executou o ato passível de
punição (AC 1.033-AgR-QO/DF e HC 68.309/DF).
A exceção parcial é a justa possibilidade que os sucessores (aqueles que
recebem bens e direitos em transferência, como no caso de herança)
respondam patrimonialmente na medida do montante recebido, ou seja,
admite-se a transcendência de natureza extrapenal da condenação.
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
Crimes
Inafiançáveis e
Imprescritíveis
Racismo
Ação de grupos
armados civis ou
militares contra a
ordem
constitucional e o
Estado Democárico
Inafiançáveis e
Insuscetíveis de
graça ou anistia
(H3T)
Hediondo
Tortura
Tráfico
Terrorismo
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(1) As penas são previstas abstratamente nos tipos penais, em patamares
mínimo e máximo.
Por exemplo, no homicídio simples a pena é de reclusão, de 6 a 20 anos
(art. 121 do CP), enquanto que no furto simples é de reclusão, de 1 a 4 anos
(art. 155 do CP).
Assim, para que o juiz possa fixar um montante determinado e
específico de pena ao réu que está sendo julgado, vale dizer, para que
individualize a pena, o Código Penal enumera uma série de critérios e
procedimentos que devem ser levados em conta por ocasião da sentença.
(2) Avancemos nas alíneas do inciso XLVI. A lei adotará, entre outras, as
seguintes penas:
A condenação penal que impõe a privação da liberdade acarreta ao
condenado o dever de cumprir a pena em um dos três regimes, a depender da
gravidade do ilícito: fechado, semiaberto ou aberto.
As penas de reclusão devem ser cumpridas em regime fechado,
semiaberto ou aberto. As de detenção, por sua vez, em regime semiaberto, ou
aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
Segundo o art. 33, § 2º, do Código Penal, as penas privativas de
liberdade devem ser executadas de forma progressiva, de acordo com o
mérito do condenado. É o que se chama de progressão de regime (não é
tecnicamente correto o termo “progressão de pena”).
Portanto, o sentenciado, ainda que inicialmente condenado ao regime
fechado, pode passar gradativamente desse regime mais rigoroso para outro
Lista não taxativa
privação ou restrição da liberdade
perda de bens
multa
prestação social alternativa
suspensão ou interdição de direitos
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mais brando, desde que preenchidos os requisitos legais (objetivos e
subjetivos).
De regra, é proibido que o juiz defira a passagem direta do regime
fechado para o aberto (sem passar pelo semiaberto), ou seja, uma progressão
“por salto”.
STJ – Súmula nº 491 – É inadmissível a chamada progressão per
saltum de regime prisional.
Pois bem, cada regime é caracterizado por diversos fatores, como o
rigor penitenciário e o estabelecimento onde é cumprido.
Acerca dos estabelecimentos, vejamos:
Ocorre que, no Brasil, nem todos os entes federados dispõe de
estabelecimento adequado para cada tipo de regime, em especial colônias
agrícolas ou industriais e casas de albergado.
Nesse sentido, a jurisprudência vinculante do STF entende que o
condenado não pode ter seu direito tolhido por uma omissão estatal:
STF – Súmula Vinculante nº 56 – A falta de estabelecimento penal
adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais
gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE
641.320/RS.
Assim, o condenado (que iniciará o cumprimento da pena ou que está
progredindo para regime mais benéfico) pode mesmo vir a ser colocado em
prisão domiciliar, até que surja a vaga no estabelecimento adequado ao
respectivo regime.
Regime fechado
estabelecimento de
segurança máxima ou
média
Regime semiaberto
colônia agrícola,
industrial ou
estabelecimento
similar
Regime aberto
casa de albergado ou
estabelecimento
adequado
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XLVII - não haverá penas:
(1) O motivo para estabelecimento da pena de morte em caso de guerra
declarada pode ser variado.
Atualmente, algumas hipótesesestão contempladas no Código Penal
Militar (Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969), como por exemplo,
para o crime de traição (“tomar o nacional armas contra o Brasil ou Estado
aliado, ou prestar serviço nas fôrças armadas de nação em guerra contra o
Brasil”) e para o crime de ato prejudicial à eficiência da tropa (“provocar o
nacional, em presença do inimigo, a debandada de tropa, ou guarnição,
impedir a reunião de uma ou outra ou causar alarme, com o fim de nelas
produzir confusão, desalento ou desordem”).
Por curiosidade, aquele diploma estabelece (art. 56) que a pena de
morte é executada por fuzilamento.
(2) O STF tem jurisprudência no sentido de que a extradição de condenado
em outro país com pena de caráter perpétuo só é possível se o Estado
requerente comutar (“trocar”) a pena para o limite legal brasileiro de 30 anos
(Ext 855).
Assim, se o país “X”, no qual é admitida a prisão perpétua, requer ao
Brasil a extradição de nacional daquele país que se encontre em nosso
território e foi por ele condenado à prisão perpétua, a extradição só será
possível se o país “X” se comprometer a lhe aplicar, em substituição, a pena
máxima de 30 anos.
(3) Banimento é a expulsão definitiva de nacionais do País e a extinção de seu
vínculo de cidadãos, o que não é admitido por nosso ordenamento.
Penas vedadas
de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX
de caráter perpétuo
de trabalhos forçados
de banimento
cruéis
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XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo
com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam
permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
(1) Sobre o inciso XLIX, o STF entende que em caso de morte de detento –
como durante uma rebelião –, cabe indenização por danos morais e materiais.
Uma vez que o detento estava sob a custódia do Estado, a responsabilidade
deste é objetiva, ou seja, independe de culpa ou dolo (RE 272.839/MT).
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso
de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na
forma da lei;
(1) Para compreender o inciso acima, vamos adiantar um pouco da matéria
(estudaremos esse tópico detidamente na aula própria).
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A partir do exposto, conseguiram captar melhor a essência do inciso LI?
LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou
de opinião;
Brasileiro
Nato Nunca é extraditado
Naturalizado
Pode ser extraditado
em caso de
Crime comum
anterior à
naturalização
Envolvimento a
qualquer tempo
com tráfico ilícito
de drogas
São brasileiros (art. 12)
Nascidos na
República
Federativa do Brasil
Nascidos no
estrangeiro, de
pai brasileiro ou
mãe brasileira
NATOS
Ainda que de pais
estrangeiros, desde
que estes não estejam
a serviço de seu país
[critério jus soli]
desde que qualquer
deles esteja a serviço da
República Federativa do
Brasil
[critério jus sanguini]
desde que sejam registrados em
repartição brasileira competente ou
venham a residir na República
Federativa do Brasil e optem, em
qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade
brasileira
3
2
1
NATURALIZADOS
Os que, na forma da lei,
adquiram a nacionalidade
brasileira, exigidas aos
originários de países de
língua portuguesa apenas
residência por um ano
ininterrupto e idoneidade
moral
[naturalização ordinária]
Os estrangeiros de qualquer
nacionalidade, residentes na
República Federativa do
Brasil há mais de quinze
anos ininterruptos e sem
condenação penal, desde que
requeiram a nacionalidade
brasileira
[naturalização quinzenária]
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver
reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes
ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. [português
equiparado – cláusula ut des] Não é naturalização, é equiparação!
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(1) O STF não admite pedido de concessão de refúgio sob justificativa
dissimulada de perseguição política, ou seja, quando no país requerente foi
observado o devido processo legal (Ext 1.085).
Também não admite concessão de refúgio a estrangeiros que
praticaram atos de natureza terrorista (Ext 855).
Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado
com brasileira ou ter filho brasileiro (Súmula nº 421 do STF).
(2) Em casos extremos, como naqueles em que há possibilidade de o
extraditando, em seu país, ser submetido pelo crime a ele imputado, à pena
de morte ou à prisão perpétua, a Corte Maior determina a comutação de
penas para o limite equivalente no ordenamento pátrio (Ext 855), o que, caso
não seja adotado, impede a própria extradição (Ext 1.428).
Ver análise do inciso XLVII.
(3) Uma vez que a CF/88 não definiu o que é crime político, cabe ao Supremo
defini-lo nos casos concretos (Ext 615). O STF exerce com exclusividade
constitucional o papel de juiz natural dos processos de extradição.
Ver também o art. 4º, X.
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente;
(1) Neste caso específico temos o princípio do promotor natural.
O promotor ou o procurador não pode ser designado sem obediência ao
critério legal previamente estabelecido, a fim de garantir julgamento imparcial
e isento.
Ver também o art. 5º, XXXVII.
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes;
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(1) Conforme nos apontam Mendes e Branco (2010) o devido processo legal é
um princípio e ao mesmo tempo uma garantia que o indivíduo tem em face de
todas as entidades essenciais à justiça. Em última análise, é uma cláusula
geral do Direito Constitucional.
Abrigam-se sob esta denominação diversos direitos – tais como o do
juiz natural, do contraditório e da ampla defesa – e garantias – como a
vedação a provas ilícitas, a inadmissibilidade de prisão sem ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária (exceto em flagrante ou de natureza
militar), dentre outros.
(2) Segundo a lição de Alexandrino e Paulo (2012), podemos definir
contraditório e ampla defesa como:
(3) Vale-nos, ainda, aprofundar o entendimento do STF sobre o disposto no
art. 5º, LV, da CF/88:
A Constituição de 1988 (art. 5º, LV) ampliou o direito de defesa,
assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes. (...) o que o constituinte pretende assegurar
- como bem anota Pontes de Miranda - é uma pretensão à tutela
jurídica (...). Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à
tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia
consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes
direitos: a) direito de informação [...], que obriga o órgão julgador a
informar a parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os
elementos dele constantes; b) direito de manifestação [...], que
assegura ao defendente a possibilidade demanifestar-se, oralmente ou
AMPLA DEFESA
• Possibilidade de utilização de
todos os instrumentos lícitos para
o acusado ou litigante provar os
fatos de seu interesse;
• Exigência de que ao acusado ou
litigante sejam apresentados todos
os elementos contrários a seu
interesse que serão utilizados no
processo.
• Exemplos: o direito de
acompanhar a instrução do
processo, o direito a fazer-se
representar por advogado, o
direito a apresentar alegações e
defesa escrita etc.
CONTRADITÓRIO
• Exigência de que seja dada ao
interessado a oportunidade de se
manifestar a respeito de todos os
elementos trazidos ao processo
que possam influenciar na decisão,
contestando-os, se desejar;
• Exemplos: a contestação, a
impugnação de atos etc.
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por escrito, sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do
processo; c) direito de ver seus argumentos considerados [...],
que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo
[...]. (MS 22693, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,
julgamento em 17.11.2010, DJe de 13.12.2010)
(4) O STF já decidiu, em caráter vinculante, que é direito do defensor, no
interesse do representado/processado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado pelo
órgão competente, digam respeito ao exercício do direito de defesa (Súmula
Vinculante nº 14).
Também já sumulou (Súmula Vinculante nº 5) que a falta de defesa
técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição (ao contrário da regra geral no processo judicial).
Ver inciso XII.
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
(1) Por exemplo, são ilícitas as provas obtidas por quebra de sigilo fiscal,
bancário ou telefônico que, mesmo autorizada por magistrado, não foram
devidamente fundamentadas (HC 96.056/PE).
(2) Se recordam da teoria dos frutos da árvore envenenada? Pois bem.
Para o STF (HC 93.050/RJ), se o órgão da persecução penal (a polícia
judiciária – civil ou federal, ou o Ministério Público) obtiver, legitimamente,
novos elementos de convicção, com base em fonte autônoma de prova, que
não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova
originariamente ilícita, tais dados probatórios serão plenamente admissíveis
ao processo.
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;
(1) É o clássico princípio da presunção da inocência.
Reparem que o texto constitucional fala em “trânsito em julgado”,
instante final de processo do qual (como regra) não cabe recurso.
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Vejamos o esquema abaixo.
(2) O Supremo entende também que prisão cautelar (provisória ou
preventiva) não atenta contra o princípio da presunção da inocência (HC
71.169/SP).
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal,
salvo nas hipóteses previstas em lei;
(1) O civilmente identificado somos eu e você que dispomos de qualquer
documento de identidade ordinário: carteira de identidade, de trabalho, de
identificação funcional, passaporte e afins.
Já a identificação criminal é aquela feita por processo datiloscópico
(digital) ou fotográfico e que será juntada aos autos da comunicação da prisão
em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.
“Ok professor, mas continuo sem entender o inciso acima!”
Pois bem. A Constituição Federal entende que, caso a pessoa já possua
identificação civil, a identificação criminal, seja por fotos ou por recolhimento
de digital, caracteriza constrangimento ilegal.
A exceção são as hipóteses previstas em lei (atualmente é a Lei nº
12.037/2009), por exemplo, quando o documento civil apresentar rasura ou
tiver indício de falsificação ou quando o indiciado portar documentos de
identidade distintos, com informações conflitantes entre si.
Proferimento da
sentença
Trânsito em julgado
Culpado?
Ainda não em definitivo.
Restam outras etapas
processuais e/ou recursos.
Sim. O réu pode ser
considerado culpado. Não
cabe mais recurso.
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LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal;
(1) A competência para a ação penal pública, como regra, é privativa do
Ministério Público2. A peça processual que a ela dá início se denomina
denúncia.
Todavia, ainda que o crime seja de ação penal pública, admite-se a
ação penal privada subsidiária da pública quando o Ministério Público,
dentro do prazo que a lei lhe confere, não apresenta qualquer manifestação.
Didático é o excerto que segue:
O ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública
pressupõe a completa inércia do Ministério Público, que se
abstém, no prazo legal, de oferecer denúncia, ou de requerer o
arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, ou,
ainda, de requisitar novas (e indispensáveis) diligências investigatórias
à autoridade policial. [...] O STF tem enfatizado que, arquivado o
inquérito policial, por decisão judicial, a pedido do Ministério
Público, não cabe a ação penal subsidiária. (HC 74.276/RS, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ de 24.2.2011.)
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
(1) Quando falamos em colisão de princípios (comandos de otimização),
afirmamos que, num eventual conflito, a solução se dá pela via da
ponderação. Pois bem, notem que no caso concreto, outros princípios
constitucionais correlatos podem prevalecer:
2 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; [...]
Atos processuais
REGRA Princípio da publicidade
EXCEÇÕES
Princípio da inviolabilidade
da intimidade (ver inciso X)
Princípio da supremacia do
interesse público
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LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos
de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à
pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;
(1) Além das possibilidades de prisão do inciso LXI, o art. 136, §3º, I, da CF
admite prisão por crime contra o Estado na vigência do estado de defesa.
(2) O inciso LXIII nos traz o direito ao silêncio, um dos desdobramentos do
conhecido princípio da não auto incriminação, que perdura ao longo de
todo o processo penal. Vale dizer, ninguém é obrigado a se incriminar ou a
produzir provas contra si, tampouco pode ser coagido por qualquer meio para
que o faça.
Apenas de forma livre e consciente pode o indivíduo se auto incriminar,
restando ao Estado, quando muito, a possibilidade de fornecer incentivos para
que, de forma voluntária, o réu preste algum tipo de colaboração, seja na fase
investigatória, seja na fase processual.
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou
por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quandoa lei admitir
a liberdade provisória, com ou sem fiança;
(1) É vedado o anonimato da autoridade responsável pela prisão ou
interrogatório policial de qualquer cidadão. A medida prevista no inciso LXIV
visa a coibir os chamados abusos de autoridade, possibilitando o controle dos
atos praticados.
(2) Quanto ao inciso LXV, tomando conhecimento da ilegalidade da prisão, por
falta de observância às normas pertinentes, o magistrado deve torná-la sem
efeito, libertando o indivíduo.
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(3) No que diz com o inciso LXVI, a Constituição Federal objetivou privilegiar a
liberdade provisória do acusado.
Assim, caso o magistrado constate que este pode responder ao processo
em liberdade, com ou sem o pagamento de fiança, deve resguardar sua
liberdade, seu status libertatis.
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
(1) Depositário infiel é aquele indivíduo que detinha a guarda (necessária ou
voluntária) de determinada coisa e não a restituiu quando exigido, estando
sujeito à prisão e ressarcimento de prejuízos (Código Civil, art. 652).
Vamos antecipar um pouco a matéria (neste ponto, o candidato não
precisa ainda se preocupar em fixar detalhes).
Por expressa lógica constitucional (vide o art. 5º, §3º e art. 84, VIII), os
tratados, convenções e demais atos internacionais ingressam no ordenamento
jurídico brasileiro por um processo de internalização.
A internalização é o processo apto a “adaptar”, do ponto de vista
jurídico formal, uma norma externa ao nosso ordenamento, tornando-a apta a
existir e vigorar como todas as demais normas produzidas internamente.
É um tipo de transformação para que o tratado, convenção ou qualquer
outro ato internacional possa, na prática, se transformar em uma norma
interna.
Especificamente no que diz com tratados e convenções que versam
sobre direitos humanos, quando há a internalização, a norma pode adquirir
diferentes status hierárquicos, a depender do rito seguido. Segundo o STF (RE
466.343/SP):
Tratado e convenção que versa sobre direitos
humanos aprovado segundo o rito do art.
5º, § 3º
Status constitucional (equivale às
emendas constitucionais)
Tratado e convenção que versa sobre direitos
humanos aprovado em rito ordinário de
internalização
Status supralegal (abaixo da Constituição,
porém acima da legislação
infraconstitucional)
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Mas o que isso tem a ver com o inciso LXVII?
Ocorre que desde 1992 o Brasil é signatário do famoso Pacto de San
José da Costa (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), que inadmite
a prisão civil do depositário infiel.
Uma vez que o acordo foi internalizado com status supralegal, toda a
legislação de mesma hierarquia que regulamenta essa modalidade de prisão
deixou de ser aplicável. E já que a norma constitucional é de eficácia limitada,
ou seja, dependia de regulamentação por lei para produzir seus efeitos, agora
ela está “oca”. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes:
[...] a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art.
5º, inciso LXVII) não foi revogada [...], mas deixou de ter
aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação
à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria [...]
Sepultando de vez a celeuma, o STF editou a seguinte súmula
vinculante:
STF – Súmula Vinculante nº 25 – É ilícita a prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos;
(1) É com base neste comando que o art. 134, caput, define a Defensoria
Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado.
(2) Nesse diapasão, e uma vez que inexiste segregação por parte do texto da
CF/88, o STF (AgRg no RE 192.715/SP e AI 716294 ED / MG) admite a
assistência jurídica tanto para pessoa física como para pessoa jurídica (esta
última, com maiores restrições).
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que
ficar preso além do tempo fixado na sentença;
(1) O STF entende que se trata de responsabilidade civil objetiva (RE
505.393/PE), ou seja, independe de dolo ou culpa.
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LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito;
LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e,
na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação.
(1) Aqui temos o princípio da celeridade processual. Cabe sublinhar que
não há fórmula aritmética para definir o que é excesso de prazo (HC
97.461/RJ), devendo tal apreciação ser feita caso a caso.
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
(1) Vamos relembrar a distinção entre os três conceitos abaixo:
Pois então.
• Amplitude legal da produção de efeitos da
norma. Quanto mais eficaz a norma, mais
plena a geração dos seus efeitos jurídicos
pretendidos.
Eficácia
• Temporalidade legal da produção de
efeitos da norma. Vale dizer, em que
momento a norma está apta a produzir
efeitos concretos.
Aplicação
• Instrumentalidade legal da produção de
efeitos da norma. A norma por si só pode
produzir todos seus efeitos ou depende de
outra(s)?
Aplicabilidade
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O ânimo do parágrafo acima é o de conferir maior imediatismo possível
à aplicação dos direitos e garantias fundamentais.
Na falta de regulamentação infraconstitucional, por exemplo, os Poderes
públicos não poderão ficar inertes e, em última análise, medidas como o
mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão
poderão ser acionadas.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
(1) Todo o rol analisado até agora é exemplificativo (numerus apertus) e não
taxativo (numerus clausus).
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais.
(1) O procedimento delineado no art. 5º, §3º, é exatamente o mesmo
presente no art. 60, §2º, que versa sobre o diploma das emendas
constitucionais!
Deve-se ter atenção uma vez que a regra acima confere status de
emenda à Constituição apenas para os tratados e convenções internacionais
sobre direitos humanos.
Por seu turno, os tratados e convenções internacionais subscritos pelo
Brasil que não sigam o supracitado rito em sua internalização possuem status
supralegal, vale dizer, são hierarquicamente um patamar superiores às leis, de
conformidade com o entendimento jurisprudencial e doutrinário majoritário.
Por seu turno, os demais tratados e convenções internacionais sobre
outros temas, quando internalizados, de regra possuem o mesmo status
hierárquico das leis.
(2) Lembram-se que dissemos previamente que o Brasil adota o critério
formal de definição do que é ou não constitucional?
Pois bem. Com o advento da emendaconstitucional nº 45/2004 (que
inseriu o §3º ao art. 5º da CF), alguns autores afirmam que o Brasil adota um
critério misto nessa definição, já que §3º determina que a norma é
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constitucional tanto por razões de seu conteúdo, quanto pelo rito
procedimental legislativo de que deriva.
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja
criação tenha manifestado adesão.
(1) Este parágrafo dificilmente é cobrado para além da literalidade, uma vez
que envolto por certas controvérsias jurídicas.
Há um tratado internacional (o chamado Estatuto de Roma) que foi
internalizado no Brasil – por meio do decreto nº 4.388 de 2002 – e instituiu o
Tribunal Penal Internacional, que, para o STF, atua como jurisdição
complementar a dos Estados nacionais (Pet 4.625).
E que tipo de controvérsias seriam essas?
O Estatuto de Roma admite, por exemplo, a pena de prisão perpétua, o
que vai totalmente à contramão do art. 5º, XLVII, “b” da nossa Constituição
Federal.
(FGV / Especialista Legislativo da ALERJ / 2017) Edson,
no afã de conhecer o alcance dos direitos fundamentais consagrados na
Constituição da República Federativa do Brasil, perguntou ao seu amigo
Antônio se a denominada “inviolabilidade do domicílio” teria alguma exceção
que permitisse a policiais ingressarem, contra a sua vontade, em sua casa. Em
resposta, Antônio apresentou diversas proposições, mas apenas uma delas
está em harmonia com a ordem constitucional.
A proposição correta é:
a) os policiais somente podem ingressar na casa de Edson se tiverem uma
ordem judicial.
b) a inviolabilidade do domicílio é absoluta, não comportando exceções.
c) os policiais, por serem agentes públicos, estão autorizados a ingressar na
casa de Edson sempre que necessário.
d) os policiais podem ingressar na casa de Edson a qualquer momento, desde
que tenham uma ordem judicial.
e) os policiais podem ingressar na casa de Edson caso um crime esteja sendo
praticado.
Resolução: Alternativa E.
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Vejamos os erros.
a) os policiais somente podem ingressar na casa de Edson se tiverem uma
ordem judicial com consentimento do morador ou em caso de flagrante de
crime, desastre ou para prestar socorro.
b) a inviolabilidade do domicílio não é absoluta, não comportando exceções.
c) os policiais, por serem agentes públicos, estão autorizados a ingressar na
casa de Edson sempre que necessário nas hipóteses constitucionalmente
previstas.
d) os policiais podem ingressar na casa de Edson a qualquer momento com
seu consentimento, desde que de dia, caso tenham uma ordem judicial ou a
qualquer momento em caso de flagrante de crime, desastre ou para prestar
socorro.
(CESPE / Analista de Gestão do TCE – PE / 2017)
Acerca dos princípios fundamentais e dos direitos e deveres individuais e
coletivos, julgue o item a seguir.
A liberdade para o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão está
condicionada ao atendimento das qualificações profissionais estabelecidas por
lei, mas nem todos os ofícios ou profissões, para serem exercidos, estarão
sujeitos à existência de lei.
Resolução: Correto. Embora enquadrada no âmbito da nossa disciplina, a
questão acima é essencialmente lógica.
Com efeito, nem todos os ofícios ou profissões, para serem exercidos,
estarão sujeitos à existência de lei. A regra geral, a priori, é a liberdade.
Todavia, se o poder público tiver a intenção de condicionar o exercício
de determinados ofícios ou profissões a certas exigências (como as relativas à
qualificação profissional), e se tais exigências forem estabelecidas mediante
lei, respeitando as diretrizes constitucionais, a liberdade, nesses casos
específicos, estará condicionada.
(FGV / Especialista Legislativo da ALERJ / 2017) Edson,
no afã de conhecer o alcance dos direitos fundamentais consagrados na
Constituição da República Federativa do Brasil, perguntou ao seu amigo
Antônio se a denominada “inviolabilidade do domicílio” teria alguma exceção
que permitisse a policiais ingressarem, contra a sua vontade, em sua casa. Em
resposta, Antônio apresentou diversas proposições, mas apenas uma delas
está em harmonia com a ordem constitucional.
A proposição correta é:
a) os policiais somente podem ingressar na casa de Edson se tiverem uma
ordem judicial.
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b) a inviolabilidade do domicílio é absoluta, não comportando exceções.
c) os policiais, por serem agentes públicos, estão autorizados a ingressar na
casa de Edson sempre que necessário.
d) os policiais podem ingressar na casa de Edson a qualquer momento, desde
que tenham uma ordem judicial.
e) os policiais podem ingressar na casa de Edson caso um crime esteja sendo
praticado.
Resolução: Alternativa E.
Vejamos os erros.
a) os policiais somente podem ingressar na casa de Edson se tiverem uma
ordem judicial com consentimento do morador ou em caso de flagrante de
crime, desastre ou para prestar socorro.
b) a inviolabilidade do domicílio não é absoluta, não comportando exceções.
c) os policiais, por serem agentes públicos, estão autorizados a ingressar na
casa de Edson sempre que necessário nas hipóteses constitucionalmente
previstas.
d) os policiais podem ingressar na casa de Edson a qualquer momento com
seu consentimento, desde que de dia, caso tenham uma ordem judicial ou a
qualquer momento em caso de flagrante de crime, desastre ou para prestar
socorro.
(FGV / Analista do IBGE / 2016) De acordo com o texto
da Constituição da República de 1988 e com a doutrina de Direito
Administrativo, o mandado de segurança é:
a) ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger o
direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público ou de agente
de pessoa privada no exercício de função delegada.
b) remédio constitucional cabível quando houver falta de norma
regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania.
c) meio processual previsto na Constituição para assegurar o conhecimento de
informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou
bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.
d) instrumento constitucional à disposição de qualquer cidadão que visa a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural.
e) demanda de ordem constitucional à disposição de qualquer cidadão para a
restituição da verdade sobre fato juridicamente relevante com a retificação de
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dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo.
Resolução: Alternativa A. É a correta definição do writ.
As demais opções dizem respeito a outros remédios constitucionais: B –
mandado de injunção; C – habeas data; D – ação popular; E – habeas data.
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1- (CESPE / Defensor Público Federal – DPU / 2017)
A respeito da teoria e do regime jurídico dos direitos fundamentais, julgue o
item que se segue à luz das disposições da CF.
Os direitos fundamentais individuais incluem o direito à intimidade, o direito ao
devido processo legal e o direito de greve.
Resolução: Errado.
O direito à greve é direito social e não individual.
Já o direitoà intimidade (art. 5º, X) e ao devido processo legal (art. 5º,
LIV) são sim direitos individuais.
2- (CESPE / STJ – Conhecimentos Básicos / 2015)
Julgue o item seguinte, acerca dos direitos e garantias fundamentais da
República Federativa do Brasil.
Ações afirmativas são mecanismos que visam viabilizar uma isonomia material
em detrimento de uma isonomia formal por meio do incremento de
oportunidades para determinados segmentos.
Resolução: Correto! As ações afirmativas, a princípio, são medidas temporárias
com efeito compensador ou reparador para fins de eliminar ou minimizar
distorções entre os diferentes segmentos da sociedade.
O princípio da isonomia (insculpido no caput do art. 5º), implica em
tratar de forma desigual os desiguais, na medida de sua desigualdade.
Grosso modo, é a chamada igualdade material. Nesse sentido, por exemplo,
já dispôs o STF que a lei pode distinguir situações a fim de conferir a uma
situação tratamento diverso do que atribui a outra, desde que a discriminação
seja compatível com o conteúdo do princípio em que se sustenta (ADI
2.716/RO).
3- (CESPE / Técnico do Seguro Social – INSS / 2016)
A respeito dos direitos fundamentais, julgue o item a seguir.
O direito à vida desdobra-se na obrigação do Estado de garantir à pessoa o
direito de continuar viva e de proporcionar-lhe condições de vida digna.
Resolução: Correto. A CF/88 alberga o direito à vida, e é dever do Estado
assegurá-lo sob diversos aspectos, como o direito do indivíduo de não ser morto
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e o dever do Estado de lhe proporcionar condições mínimas de sobrevivência e
um tratamento digno.
4- (CESPE / Técnico do Seguro Social – INSS / 2016)
A respeito dos direitos fundamentais, julgue o item a seguir.
Em decorrência do princípio da igualdade, é vedado ao legislador elaborar norma
que dê tratamento distinto a pessoas diversas.
Resolução: Errado. A igualdade não deve se limitar ao seu aspecto formal,
admitindo também que seja dado tratamento desigual aos desiguais a fim de
alcançar a isonomia material.
Desta forma, igualdade não impede tratamento diferenciado na medida
das diferenças! Foi assim que o STF já declarou constitucional a adoção de
critérios diferenciados para a promoção de integrantes das Forças Armadas, em
razão do gênero (RE 498.900-AgR/BA), dentre outras medidas afins.
Essa linha de raciocínio também serve de parâmetro para a aplicação das
denominadas discriminações positivas ou ações afirmativas.
5- (CESPE / Analista de Gestão do TCE – PE / 2017)
Acerca dos princípios fundamentais e dos direitos e deveres individuais e
coletivos, julgue o item a seguir.
Lei aprovada pelo Congresso Nacional para conferir proteção especial às
mulheres, seja qual for o tratamento diferenciado entre os gêneros, contrariará
a CF, que prevê a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações.
Resolução: Errado. O estabelecimento de regras distintas para homens e
mulheres, quando necessárias para atenuar desníveis sociais, é compatível com
o princípio constitucional da isonomia e poderá ocorrer tanto na CF como na
legislação infraconstitucional.
6- (CESPE / Técnico da DPU / 2016) Acerca dos direitos
e garantias fundamentais, de acordo com o disposto na Constituição Federal de
1988 (CF), julgue o próximo item.
A CF assegura a liberdade de pensamento, mas veda o anonimato, uma vez que
o conhecimento da autoria torna possível a utilização do direito de resposta.
Resolução: Correto! Um dos objetivos da vedação ao anonimato é tornar
possível que eventuais excessos assim cometidos sejam passíveis de
responsabilização, seja na esfera civil, seja na esfera penal.
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Além disso, melhor viabiliza o direito de resposta do ofendido.
7- (CESPE / Técnico de Administração Pública do TC
– DF / 2014) Com base nas normas constitucionais relativas aos direitos e
garantias fundamentais e na jurisprudência do STF acerca dessa matéria, julgue
o próximo item.
Embora a casa seja asilo inviolável do indivíduo, em caso de flagrante delito, é
permitido nela entrar, durante o dia ou à noite, ainda que não haja
consentimento do morador ou determinação judicial para tanto.
Resolução: Correto! Não faria sentido limitar o acesso à casa em situações de
emergência. Nesse caso, alguns direitos, como o da intimidade, são
temporariamente suspensos em prol do direito maior à vida e à segurança.
Válido rever o que dispõe nossa Constituição Federal (art. 5º, XI):
Devemos ainda destacar que é majoritário o entendimento de que o
termo "dia", para fins da garantia constitucional insculpida no art. 5.º, XI, segue
o critério físico-astronômico, ou seja, compreende o interstício que vai da aurora
ao crepúsculo (não segue um intervalo fixo, como, por exemplo, entre 6h e
18h).
8- (CESPE / Analista Legislativo da Câmara dos
Deputados / 2014) Julgue o item seguinte, relativo aos direitos e garantias
fundamentais.
Se o poder público tiver a intenção de condicionar o exercício de determinada
profissão a certas exigências, e se tais exigências forem estabelecidas mediante
lei formal, elas serão constitucionais, pois o Estado tem discricionariedade para
eleger as restrições que entenda cabíveis para todos os ofícios ou profissões,
desde que o faça por lei federal.
Quando o
domicílio pode
ser adentrado?
COM
consentimento
do morador
Sempre
SEM
consentimento
do morador
Qualquer hora
Flagrante
Desastre
Socorro
De Dia
Determinação
Judicial
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Resolução: Errado. Nem todos os ofícios ou profissões podem ser
condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra
é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo (risco) na atividade é que
pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional (por exemplo,
os conselhos de engenharia, medicina etc.).
A CF/88 estabelece:
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
A esse respeito, entende o STF que não são todos os ofícios ou
profissões que podem ser sujeitos ao cumprimento de condições legais
para o seu exercício. A regra é a liberdade. Por exemplo, somente quando
houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em
conselho de fiscalização profissional (RE 414.426/SC).
9- (CESPE / Técnico Judiciário do TJ – CE / 2014) No
que diz respeito aos direitos e deveres individuais e coletivos, assinale a opção
correta.
a) É assegurado o direito à indenização por dano moral no caso de violação da
intimidade.
b) É vedada a prestação de assistência religiosa nas entidades militares de
internação coletiva.
c) É livre a manifestação do pensamento, contudo, em passeatas o anonimato
é permitido.
d) Tolera-se a tortura realizada por policial a fim de se evitar perecimento de
direitos alheios.
e) Ninguém será privado de direitos por motivo de convicção filosófica, mesmo
invocando-a para eximir-se de obrigação legal a todos imposta.
Resolução: Alternativa A. É a literalidade do art. 5.º, X: são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
As demais erram na literalidade. Vejamos:
b) É vedada é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência
religiosa nas entidades militares de internação coletiva.
c) É livre a manifestação do pensamento, contudo, em passeatas o anonimato
é permitido vedado o anonimato.
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d) Tolera-se a tortura realizada por policial a fim de se evitar perecimento de
direitos alheios ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano
ou degradante.
e) Ninguém será privado de direitos por motivo de convicção filosófica, mesmo
salvo invocando-a para eximir-se de obrigação legal a todos imposta.
10- (CESPE/ Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão – Todos os cargos / 2013) A respeito dos direitos e garantias
fundamentais, julgue o item subsequente.
A passeata pacífica, sem armas, realizada em local público, é protegida pelo
direito constitucional à liberdade de reunião, porém está condicionada à prévia
autorização da autoridade competente, de modo a não frustrar outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local.
Resolução: Errado. Não é necessária autorização da autoridade competente.
Os manifestantes apenas precisão comunicar o evento com antecedência ao
órgão responsável.
11- (CESPE / Promotor de Justiça Substituto do MPE –
RR / 2017 / Adaptada) Julgue o item a seguir.
Segundo entendimento do STF, a CF permite a manifestação pública pela
descriminalização de determinados tipos penais sem que se configure apologia
ao crime.
Direito
de
reunião
Pacífico
Locais
abertos
ao
público
Prévio
aviso
Sem
armas
Não
frustrar
outra
reunião
NÃO precisa de
AUTORIZAÇÃO
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Resolução: Correto. Conforme vimos no exemplo da jurisprudência do
Supremo quanto à “Marcha da Maconha”, a proteção constitucional à liberdade
de pensamento salvaguarda não apenas das ideias e propostas prevalecentes
no âmbito social, mas serve, também, como amparo às posições que divergem,
ainda que radicalmente, das concepções sociais predominantes em dado
momento histórico-cultural, mesmo que estejam eventualmente criminalizadas.
12- (CESPE/ Técnico Judiciário do TJ – DFT / 2015) A
respeito das associações, julgue o item subsequente à luz das disposições da
CF.
A atuação das associações na defesa de seus associados em mandado de
segurança coletivo independe de autorização.
Resolução: Correto! Qualquer entidade de classe em funcionamento há um ano
pelo menos pode impetrar mandado de segurança coletivo em favor de seus
associados, independentemente da autorização destes, pois essa situação
caracteriza hipótese de substituição processual.
Vamos rever:
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm
legitimidade para representar seus filiados [indivíduos] judicial ou
extrajudicialmente;
A regra é a seguinte:
13- (CESPE / Técnico Judiciário do TRT – TO / 2017)
O art. 5.º da CF estabelece que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (inciso
XXXVII) e “ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente”
(inciso LIII). Essas disposições constitucionais expressam o princípio:
a) da independência judicial.
ENTIDADES ASSOCIATIVAS
• Precisam de autorização
expressa dos seus filiados
[indíviduos].
• STF - Súmula nº 629 - A
impetração de mandado de
segurança coletivo por
entidade de classe em favor dos
associados independe da
autorização destes.
SINDICATOS
• Não precisam de autorização
expressa para a defesa de
direitos e interesses coletivos ou
individuais homogêneos da
categoria que representam (RE
555.720-AgR)
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b) do contraditório.
c) do juiz natural.
d) do promotor natural.
e) da competência legal.
Resolução: Alternativa C.
O juiz natural é o juiz (processualmente) competente e definido
previamente em lei, ou seja, de forma abstrata e genérica para todos os casos
tipificados e não de maneira ad hoc (para situações individuais específicas,
ou seja, discricionariamente indicados para destinatários certos).
Visa-se sobretudo à imparcialidade da atuação do magistrado na
condução e julgamento da demanda judicial.
14- (CESPE / CGM de João Pessoa – PB / 2018) À luz
do disposto na Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item a seguir, acerca
dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais.
A lei não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
expectativa de direito.
Resolução: Errado.
A lei não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada.
A mera expectativa de direito, por si só, não formaliza o direito, podendo
este ser modificado ou mesmo extinto por questões circunstanciais
supervenientes, por exemplo, o advento de nova lei que trate os fatos de outro
modo.
15- (CESPE / Analista – INCA / 2010 / Adaptada)
Julgue o item abaixo.
A livre iniciativa está entre os fundamentos da República Federativa do Brasil
inseridos na CF, o que denota a opção do constituinte originário por uma
economia de mercado capitalista.
Resolução: Correto. Como é sabido, o capitalismo é um sistema econômico
baseado no livre mercado e na propriedade privada dos meios de produção.
Trata-se da opção feita pelo constituinte originário, que se explicita em diversos
pontos do texto constitucional, como quando são apresentados os fundamentos
da República Federativa do Brasil.
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16- (CESPE / Analista Judiciário – STJ / 2018) A
respeito dos direitos e garantias fundamentais, julgue o item que se segue,
tendo como referência a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
O rol dos direitos fundamentais previsto na Constituição Federal de 1988 é
taxativo, isto é, o Brasil adota um sistema fechado de direitos fundamentais.
Resolução: Errado. O rol dos direitos fundamentais previsto na Constituição
Federal de 1988 é exemplificativo, não se esgota no texto ali escrito. Como a
própria CF/88 estabelece (art. 5º, §2º), os direitos e garantias nela expressos
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.
17- (CESPE / Defensor Público Estadual da DPE – PE /
2018) As medidas de discriminação reversa que, com o objetivo de proteger
grupos historicamente discriminados ou vulneráveis, promovem políticas
compensatórias focais são denominadas:
a) liberdade de consciência.
b) ações afirmativas.
c) movimentos raciais.
d) segregação positiva.
e) igualdades materiais.
Resolução: Alternativa B. Para o STF, a desequiparação ou discriminação
reversa pode ser promovida por meio de políticas de ações afirmativas, em
consonância com o princípio da isonomia. Elas se fundam na necessidade de
superar formas de discriminação ainda existentes na sociedade brasileira, e de
garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais
equitativa de bens sociais e da promoção e reconhecimento de parcelas da
população historicamente segregadas.
18- (CESPE / Técnico Administrativo – ANVISA /
2016) Com relação aos direitos e garantias fundamentais, julgue o item que se
segue. Situação hipotética: Um servidor público federal ofereceu representação
ao Ministério Público contra o presidente de uma grande empresa que lhe havia
oferecido quantia indevida, a fim de obter favorecimento em um processo
administrativo. O servidor apresentou como prova uma conversa telefônica por
ele gravada. Assertiva: Nessa situação, em que pese a inexistência de
autorização judicial, tal prova será considerada lícita.
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Resolução: Correto. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, por
mais que a obtenção de provas de forma ilícita ou não autorizadatenda a
ensejar vício nos demais aspectos do processo que delas dependam ou derivem,
é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou
com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste
último, o que é semelhante a uma legítima defesa, como no caso em apreço.
19- (CESPE / Analista Judiciário – STJ / 2015) Julgue
o próximo item à luz da CF.
Como regra, não se admite a privação de liberdade de locomoção em razão de
dívidas.
Resolução: Correto.
De conformidade com a redação constitucional, não haverá prisão civil
por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável
de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.
Como vimos, em relação ao depositário infiel, desde 1992 o Brasil é
signatário do famoso Pacto de San José da Costa, que inadmite sua prisão civil.
E uma vez que o acordo foi internalizado com status supralegal, toda a legislação
de mesma hierarquia que regulamenta essa modalidade de prisão deixou de ser
aplicável.
Assim, atualmente, admite-se a prisão civil apenas no caso de
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia (os famosos
casos de dívidas de pensão alimentícia). Trata-se, pois, de medida excepcional
no nosso ordenamento jurídico. A regra é a não admissão da privação de
liberdade de locomoção em razão de dívidas.
20- (CESPE / Auditor Fiscal da SEFAZ - DF / 2020)
Acerca dos direitos e garantias fundamentais, das cláusulas pétreas e da
organização político-administrativa do Estado, julgue o item a seguir.
Embora a Constituição Federal de 1988 preveja expressamente não distinção
entre brasileiros, o próprio constituinte estabeleceu, no texto constitucional,
hipóteses de tratamentos distintos entre homens e mulheres.
Resolução: Correto. A igualdade constitucional entre homens e mulheres deve
ser vista sob a perspectiva da isonomia. Assim, essa igualdade não impede
tratamento diferenciado na medida das diferenças de cada sexo.
Nesse contexto, exemplificativamente, o próprio constituinte estabelece
critérios distintos de idade para aposentadoria, necessidade de alistamento
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militar, necessidade de cumprimento de pena em estabelecimentos distintos,
dentre outros.
1- (CESPE / Defensor Público Federal – DPU / 2017)
A respeito da teoria e do regime jurídico dos direitos fundamentais, julgue o
item que se segue à luz das disposições da CF.
Os direitos fundamentais individuais incluem o direito à intimidade, o direito ao
devido processo legal e o direito de greve.
2- (CESPE / STJ – Conhecimentos Básicos / 2015)
Julgue o item seguinte, acerca dos direitos e garantias fundamentais da
República Federativa do Brasil.
Ações afirmativas são mecanismos que visam viabilizar uma isonomia material
em detrimento de uma isonomia formal por meio do incremento de
oportunidades para determinados segmentos.
3- (CESPE / Técnico do Seguro Social – INSS / 2016)
A respeito dos direitos fundamentais, julgue o item a seguir.
O direito à vida desdobra-se na obrigação do Estado de garantir à pessoa o
direito de continuar viva e de proporcionar-lhe condições de vida digna.
4- (CESPE / Técnico do Seguro Social – INSS / 2016)
A respeito dos direitos fundamentais, julgue o item a seguir.
Em decorrência do princípio da igualdade, é vedado ao legislador elaborar norma
que dê tratamento distinto a pessoas diversas.
5- (CESPE / Analista de Gestão do TCE – PE / 2017)
Acerca dos princípios fundamentais e dos direitos e deveres individuais e
coletivos, julgue o item a seguir.
Lista de Exercícios
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Lei aprovada pelo Congresso Nacional para conferir proteção especial às
mulheres, seja qual for o tratamento diferenciado entre os gêneros, contrariará
a CF, que prevê a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações.
6- (CESPE / Técnico da DPU / 2016) Acerca dos direitos
e garantias fundamentais, de acordo com o disposto na Constituição Federal de
1988 (CF), julgue o próximo item.
A CF assegura a liberdade de pensamento, mas veda o anonimato, uma vez que
o conhecimento da autoria torna possível a utilização do direito de resposta.
7- (CESPE / Técnico de Administração Pública do TC
– DF / 2014) Com base nas normas constitucionais relativas aos direitos e
garantias fundamentais e na jurisprudência do STF acerca dessa matéria, julgue
o próximo item.
Embora a casa seja asilo inviolável do indivíduo, em caso de flagrante delito, é
permitido nela entrar, durante o dia ou à noite, ainda que não haja
consentimento do morador ou determinação judicial para tanto.
8- (CESPE / Analista Legislativo da Câmara dos
Deputados / 2014) Julgue o item seguinte, relativo aos direitos e garantias
fundamentais.
Se o poder público tiver a intenção de condicionar o exercício de determinada
profissão a certas exigências, e se tais exigências forem estabelecidas mediante
lei formal, elas serão constitucionais, pois o Estado tem discricionariedade para
eleger as restrições que entenda cabíveis para todos os ofícios ou profissões,
desde que o faça por lei federal.
9- (CESPE / Técnico Judiciário do TJ – CE / 2014) No
que diz respeito aos direitos e deveres individuais e coletivos, assinale a opção
correta.
a) É assegurado o direito à indenização por dano moral no caso de violação da
intimidade.
b) É vedada a prestação de assistência religiosa nas entidades militares de
internação coletiva.
c) É livre a manifestação do pensamento, contudo, em passeatas o anonimato
é permitido.
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d) Tolera-se a tortura realizada por policial a fim de se evitar perecimento de
direitos alheios.
e) Ninguém será privado de direitos por motivo de convicção filosófica, mesmo
invocando-a para eximir-se de obrigação legal a todos imposta.
10- (CESPE/ Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão – Todos os cargos / 2013) A respeito dos direitos e garantias
fundamentais, julgue o item subsequente.
A passeata pacífica, sem armas, realizada em local público, é protegida pelo
direito constitucional à liberdade de reunião, porém está condicionada à prévia
autorização da autoridade competente, de modo a não frustrar outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local.
11- (CESPE / Promotor de Justiça Substituto do MPE –
RR / 2017 / Adaptada) Julgue o item a seguir.
Segundo entendimento do STF, a CF permite a manifestação pública pela
descriminalização de determinados tipos penais sem que se configure apologia
ao crime.
12- (CESPE/ Técnico Judiciário do TJ – DFT / 2015) A
respeito das associações, julgue o item subsequente à luz das disposições da
CF.
A atuação das associações na defesa de seus associados em mandado de
segurança coletivo independe de autorização.
13- (CESPE / Técnico Judiciário do TRT – TO / 2017)
O art. 5.º da CF estabelece que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (inciso
XXXVII) e “ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente”
(inciso LIII). Essas disposições constitucionais expressam o princípio:
a) da independência judicial.
b) do contraditório.
c) do juiz natural.
d) do promotor natural.
e) da competência legal.
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14- (CESPE / CGM de João Pessoa – PB / 2018) À luz
do disposto na Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item a seguir, acerca
dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais.
A lei não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídicoperfeito e a
expectativa de direito.
15- (CESPE / Analista – INCA / 2010 / Adaptada)
Julgue o item abaixo.
A livre iniciativa está entre os fundamentos da República Federativa do Brasil
inseridos na CF, o que denota a opção do constituinte originário por uma
economia de mercado capitalista.
16- (CESPE / Analista Judiciário – STJ / 2018) A
respeito dos direitos e garantias fundamentais, julgue o item que se segue,
tendo como referência a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
O rol dos direitos fundamentais previsto na Constituição Federal de 1988 é
taxativo, isto é, o Brasil adota um sistema fechado de direitos fundamentais.
17- (CESPE / Defensor Público Estadual da DPE – PE /
2018) As medidas de discriminação reversa que, com o objetivo de proteger
grupos historicamente discriminados ou vulneráveis, promovem políticas
compensatórias focais são denominadas:
a) liberdade de consciência.
b) ações afirmativas.
c) movimentos raciais.
d) segregação positiva.
e) igualdades materiais.
18- (CESPE / Técnico Administrativo – ANVISA /
2016) Com relação aos direitos e garantias fundamentais, julgue o item que se
segue. Situação hipotética: Um servidor público federal ofereceu representação
ao Ministério Público contra o presidente de uma grande empresa que lhe havia
oferecido quantia indevida, a fim de obter favorecimento em um processo
administrativo. O servidor apresentou como prova uma conversa telefônica por
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ele gravada. Assertiva: Nessa situação, em que pese a inexistência de
autorização judicial, tal prova será considerada lícita.
19- (CESPE / Analista Judiciário – STJ / 2015) Julgue
o próximo item à luz da CF.
Como regra, não se admite a privação de liberdade de locomoção em razão de
dívidas.
20- (CESPE / Auditor Fiscal da SEFAZ - DF / 2020)
Acerca dos direitos e garantias fundamentais, das cláusulas pétreas e da
organização político-administrativa do Estado, julgue o item a seguir.
Embora a Constituição Federal de 1988 preveja expressamente não distinção
entre brasileiros, o próprio constituinte estabeleceu, no texto constitucional,
hipóteses de tratamentos distintos entre homens e mulheres.
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1 Errado
2 Correto
3 Correto
4 Errado
5 Errado
6 Correto
7 Correto
8 Errado
9 A
10 Errado
11 Correto
12 Correto
13 C
14 Errado
15 Correto
16 Errado
17 B
18 Correto
19 Correto
20 Correto
Gabarito
Disciplina: Direito Constitucional
Professor: Jonathas de Oliveira
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O habeas corpus é um dos writs ou remédios constitucionais.
Os writs são instrumentos, na forma de ações judiciais, que se prestam
a garantir o devido usufruto dos direitos fundamentais, sua proteção ou
reparação. Compõem, pois, o gênero das garantias constitucionais.
Vejamos quais são os writs que encontramos na CF/88.
Antes de prosseguir, vamos esclarecer um aspecto terminológico que
será útil também para o estudo dos demais remédios constitucionais.
Impetrante (legitimado ativo) É o autor da ação.
Paciente É o indivíduo a ser beneficiado pela ação.
Pode ou não ser o impetrante.
Coator (impetrado) É o sujeito contra o qual se impetra a
ação.
A Constituição Federal assim estabelece:
Remédios
constitucionais
(writs)
Habeas corpus
Habeas data
Ação Popular
Mandado de
injunção
(individual e
coletivo)
Mandado de
segurança
(indivudal e
coletivo)
Habeas corpus
Remédios constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de
segurança (individual e coletivo), mandado de injunção (individual
e coletivo), ação popular e ação civil pública
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LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
O habeas corpus é ação penal de caráter sumaríssimo. Por isso,
inadmite dilação probatória (produção de provas), algo que demanda prazo e
rito próprios. Ademais, segue formalidades bastante simples. Por exemplo,
pode ser escrito à mão e sua impetração dispensa a representação por
advogado.
O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena
legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus (HC
94.016).
É o mais antigo dos remédios e sua origem histórica remonta à
Inglaterra dos séculos XI e XII, em particular ao contexto da Magna Carta
inglesa de 1215, imposta pela nobreza britânica ao rei João Sem Terra, como
forma de conter o absolutismo monárquico.
Naquele documento já se previa:
39 – Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado de
seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou
despojado, de algum modo, de sua condição; nem procederemos com
força contra ele, ou mandaremos outros fazê-lo, a não ser mediante o
legítimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra.
Como modo de assegurar a liberdade de locomoção, tida como um dos
direitos fundamentais mais essenciais de qualquer ser humano, previa-se o
writ of habeas corpus ad subjiciendum, medida que ao longo dos séculos
consolidou-se e disseminou-se por diversas outras Constituições nos países
ocidentais.
Pois bem, vamos esquematizar as características centrais do writ:
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É importantíssimo que o candidato fixe que a razão de ser do writ é
agir preventiva ou repressivamente contra ato que ameace ou restrinja
a liberdade de locomoção. Esse é o macete do habeas corpus.
O habeas corpus visa a proteger a liberdade de ir, vir e ficar – por
ilegalidade ou abuso de poder, não podendo ser utilizado para proteção de
direitos outros.
Assim é que, por exemplo, o remédio pode ser medida idônea para
impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em
procedimento criminal, haja vista a possibilidade destes resultarem em
constrangimento à liberdade do investigado (AI 573623 QO/RJ).
H
a
b
e
a
s
c
o
r
p
u
s
Objeto e objetivo
Proteção ou restauração da liberdade de
locomoção
Impetrante
Qualquer pessoa física (nacional ou
estrangeira) ou jurídica (em pouquíssimas
circunstâncias). Pode também ser
concedido de ofício por juiz ou tribunal
Paciente Pessoa física (nacional ou estrangeira)
Coator
Pessoa ou entidade, pública ou privada,
cujo ato é ativo ou omissivo (HC 95.563)
Competência para
julgar
Varia em função da pessoa ou entidade
coatora ou em função do paciente
Não é cabível
para questionar
(dentre outros)
- Punições disciplinares militares (CF/88,
art. 142, §2º)
- Pena exclusivamente de multa (STF -
Súmula nº 693)
- Procedimentos judiciais em que não se
discute, nem indiretamente, a liberdade
de ir e vir (HC 90.378/MS)
- Sequência de Processo Administrativo
Disciplinar (HC 100.664/DF)
- Suspensão de direitos políticos (REsp
19.663/SP)
- Dilação probatória (HC 68.397-5/DF)
- Perda de patente ou de função pública
(STF - Súmula nº 694)
- Outras questões quando já extinta a
pena privativa de liberdade (STF -
Súmula nº 695)
Admite liminar? Sim
Outros aspectos
É ação gratuita e imune de taxas (art.
5º, LXXVII)
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Noutro giro, não cabe habeas corpus para se discutir a legalidade da
proibição de visita a paciente preso, porinexistência de efetiva restrição
ao direito de locomoção nesses casos (HC 145.118 AgR).
A liberdade é física, vale dizer, o habeas corpus não se presta a
assegurar um eventual direito de ir, vir ou permanecer no universo
estritamente virtual (HC 100.231 MC).
E professor... O que é liminar?
Liminar é uma ordem judicial proferida prontamente, por meio de juízo
sumário, porém não definitivo, antes da sentença final, portanto.
Antes de julgar o mérito da causa, o juiz pode conceder a liminar para
conceder a tutela provisória do direito pleiteado ou em disputa a uma das
partes.
Para que uma liminar seja concedida são necessários dois
pressupostos: a plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris –
“fumaça de bom direito”) e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação
em razão da demora na decisão judicial definitiva (periculum in mora).
Mas atenção! A concessão de uma liminar não impede que a decisão
judicial definitiva (de mérito), mesmo que proferida pelo mesmo juiz que
concedeu a liminar, seja contrária ao impetrante, ou então que a liminar seja
revogada ou cassada ainda antes de ser julgado o mérito da causa.
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido
e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando
o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe OU associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;
Ao contrário do habeas corpus que é ação de natureza penal, o
mandado de segurança é ação de natureza civil, ainda que ajuizada
contra ato do juízo criminal.
Mandado de segurança
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Mas as diferenças não param por aí. No habeas corpus, a pessoa ou
entidade coatora não é necessariamente pública ou revestida de atribuições do
Poder Público (pensem numa clínica particular de reabilitação que impede a
saída de um paciente enquanto este não quitar o tratamento). Já no mandado
de segurança esse é um dos elementos exigidos para a procedência da ação.
Ok, e o objeto? Também é distinto.
Porém, antes de esquematizarmos os demais aspectos do writ, vamos
trazer uma definição nuclear para os estudos.
Direito líquido
e certo
É aquele que pode ser provado de imediato (não necessita
dilação probatória) e se sustenta em fatos sobre os quais
inexiste incerteza.
Mandado de segurança individual
Tanto o mandado de segurança individual quanto o coletivo estão
regulamentados pela Lei nº 12.016/09.
Como regra, o direito de requerer mandado de segurança se extingue
decorridos 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
Ou seja, a partir de tomar conhecimento da violação ou iminência de violação
de direito líquido e certo, o impetrante terá esse prazo para impetrar o MS
contra o coator.
Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão
prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.
Além disso, o referido diploma legal nos traz outras disposições:
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Vejamos alguns entendimentos sumulados que frequentemente incidem
em concursos:
M
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d
a
d
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ç
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d
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Objeto e
objetivo
Proteção, preventiva ou repressiva, de direito
líquido e certo, desde que não amparado por
habeas corpus ou habeas data
Impetrante
- pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou
estrangeiras
- universalidades reconhecidas por lei e que
tenham capacidade processual, mesmo sem
personalidade jurídica (ex.: o espólio, a sociedade
de fato etc.)
- alguns órgãos públicos
- o Ministério Público
Paciente O detentor do referido direito
Coator
Autoridade pública ou agente de pessoa jurídica
no exercício de atribuições do Poder Público
Competência
para julgar
Varia em função da pessoa ou entidade coatora e
sua sede (federal, estadual, distrital ou municipal)
Não será
concedido
contra
- ato do qual caiba recurso administrativo com
efeito suspensivo, independentemente de caução
- decisão judicial da qual caiba recurso com efeito
suspensivo
– decisão judicial transitada em julgado (STF -
Súmula nº 268)
- lei em tese (geral e abstrata), exceto se
produtora de efeitos concretos (STF - Súmula nº
266)
- atos de gestão comercial praticados pelos
administradores de empresas públicas, de
sociedade de economia mista e de
concessionárias de serviço público
Admite
liminar?
Como regra, sim!
Outros
aspectos
Não é ação gratuita ou imune de taxas
Como regra, o prazo para impetração do mandado
de segurança é de cento e vinte dias, contados
da ciência, pelo interessado, do ato impugnado
É vedada a concessão de medida liminar que tenha por objeto (Lei nº 12.016/09,
art. 7º, § 2º):
a) a compensação de créditos tributários;
b) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
c) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos;
d) a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer
natureza.
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STF – Súmula nº 101 – O mandado de segurança não substitui a ação
popular.
STF – Súmula nº 629 – A impetração de mandado de segurança
coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da
autorização destes.
STF – Súmula nº 630 – A entidade de classe tem legitimação para o
mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse
apenas a uma parte da respectiva categoria.
STJ – Súmula nº 213 – O mandado de segurança constitui ação
adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
STJ – Súmula nº 460 – É incabível o mandado de segurança para
convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
Mandado de segurança coletivo
Essencialmente, as diferenças entre o mandado de segurança coletivo e
o mandado de segurança individual se concentram nos elementos “objeto” e
“impetrantes”.
Vamos, pois, analisá-los à luz da Lei nº 12.016/09.
(i) Objeto
Os direitos líquidos e certos protegidos pelo mandado de segurança
coletivo podem ser:
I - coletivos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular
grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos são direitos acidentalmente coletivos, de
origem comum. Por exemplo, os direitos dos consumidores que adquiriram
determinado modelo de automóvel ou de eletrodoméstico com um defeito de
fabricação.
(ii) Impetrantes (legitimação ativa)
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LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania;
Apesar da CF/88 não falar expressamente em mandado de injunção
coletivo, o STF coleciona julgados (MI 73/DF, MI 361/RJ, MI 472/DF, dentre
outros) em que admite, por analogia, como impetrantes (legitimados ativos)
do MI coletivo, o rol do inciso LXX.
Além disso, com o advento da Lei nº 13.300/2016, que regulamentou o
writ, passou-se a prever expressamente a possibilidade de ajuizamento do
writ em sua modalidade coletiva.
Deve-se ressalvar que o “direitoà legislação”, à atividade legislativa do
Estado, assegurado pelo mandado de injunção, só pode ser invocado pelo
interessado, quando também existir – simultaneamente imposta pelo próprio
texto constitucional – a previsão do dever estatal de emanar normas legais
(MI 5.926 AgR). Ausente esse dever, descabe o mandado de injunção.
Vejamos os aspectos gerais do writ:
Impetrantes
Partido político
com
representação
no Congresso
Nacional
Defesa de interesses legítimos relativos a
seus integrantes ou à finalidade partidária
A representação se configura mesmo com
apenas 1 membro em qualquer das Casas
(ver ADI 2.060-MC/RJ)
Organização
sindical e
entidade de
classe
Defesa de direitos líquidos e certos da
totalidade, ou de parte, dos seus membros
ou associados, na forma dos seus estatutos
e desde que pertinentes às suas
finalidades, dispensada, para tanto,
autorização especial
Associação
O mesmo que as organizações sindicais e
entidades de classes. No entanto, é
obrigatório que as associações (e
somente elas) estejam constituídas há
pelo menos 1 ano
Mandado de injunção (individual e coletivo)
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O mandado de injunção (MI) é uma ferramenta que guarda
semelhanças com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ação do
controle concentrado de constitucionalidade) e que também tem por objetivo
combater a inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada
(que precisam de regulamentação infraconstitucional para a produção plena de
efeitos).
A omissão pode ser parcial ou total. O importante é averiguar se o
usufruto de determinados direitos e liberdades – que o constituinte desejou
que o Estado brasileiro incorporasse – está sendo obstado pela falta de
integração legislativa (supressão de lacunas deixadas pelo legislador –
intencionalmente ou não). Este é o macete do writ.
Quanto aos efeitos da decisão, Lenza (2012) nos esclarece que a
jurisprudência e a doutrina em torno do assunto têm adotado historicamente
os seguintes posicionamentos:
M
a
n
d
a
d
o
d
e
i
n
j
u
n
ç
ã
o
Objeto e
objetivo
Viabilizar o exercício de direito e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania
Impetrante
Mandado de injunção individual:
- Pessoa física ou jurídica titular dos direitos e
liberdades
Mandado de injunção coletivo:
- Ministério Público
-Partido político com representação no Congresso
Nacional
- Organização sindical e entidade de classe
- Associação que esteja constituída há pelo menos
1 ano
- Defensoria Pública
Paciente O titular dos referidos direitos e liberdades
Coator
Poder, órgão, entidade ou autoridade
competente para regulamentar a norma de eficácia
limitada
Competência
para julgar
Varia em função da pessoa ou entidade coatora,
podendo ser de competência do STF, STJ ou TJs
locais
Admite
liminar?
Não
Outros
aspectos
Não é ação gratuita ou imune de taxas
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“Professor, mais um esquema para memorizar!?”
Calma...
Não é necessário memorizar.
Vamos pensar da seguinte forma: em termos de efeitos práticos, na
posição não concretista, a decisão decreta a mora da autoridade omissa. Por
outro lado, a posição concretista geral, viabiliza que o Judiciário “legisle” no
caso concreto até que o agente legislativo suprima as lacunas da norma.
No meio do caminho estão os demais.
Nos seus posicionamentos mais recentes (vide MI 712/PA), o STF
adotou a via concretista geral!
Mandado de injunção. Art. 5º, LXXI da Constituição do Brasil. Concessão
de efetividade à norma veiculada pelo artigo 37, inciso VII, da
Constituição do Brasil. Legitimidade ativa de entidade sindical. Greve
dos trabalhadores em geral [art. 9º da Constituição do Brasil]. Aplicação
Posição
Concretista
Geral
Individual
Direta
Intermediária
Não
concretista
POSIÇÃO NÃO CONCRETISTA
A decisão judicial se limita a decretar a mora do poder público omisso.
POSIÇÃO CONCRETISTA INDIVIDUAL INTERMEDIÁRIA
A decisão judicial apenas reconhece a inércia e fixa um prazo para a
integração da norma.
POSIÇÃO CONCRETISTA INDIVIDUAL DIRETA
A decisão judicial “cria” o direito pleiteado, mas apenas para o paciente
(efeitos inter partes), enquanto não houver integração legislativa.
POSIÇÃO CONCRETISTA GERAL
A decisão judicial “cria” o direito pleiteado, com efeitos erga omnes,
enquanto não houver integração ("feitura") legislativa.
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da lei federal n. 7.783/89 à greve no serviço público até que sobrevenha
lei regulamentadora. Parâmetros concernentes ao exercício do direito de
greve pelos servidores públicos definidos por esta corte. Continuidade
do serviço público. Greve no serviço público. Alteração de entendimento
anterior quanto à substância do mandado de injunção. Prevalência do
interesse social. Insubsistência do argumento segundo o qual
dar-se-ia ofensa à independência e harmonia entre os Poderes
[art. 2º da Constituição do Brasil] e à separação dos Poderes [art.
60, § 4º, III, da Constituição do Brasil]. Incumbe ao Poder Judiciário
produzir a norma suficiente para tornar viável o exercício do
direito de greve dos servidores públicos, consagrado no artigo
37, VII, da Constituição do Brasil.
Todavia, a Lei nº 13.300/2016, estabelece que, de regra, a decisão terá
eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da
norma regulamentadora. A eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão,
pode ser conferida quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do
direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;
O habeas data surgiu no Brasil, pois, até algumas décadas atrás, os
órgãos públicos ligados à segurança nacional tinham registros de dados
pessoais (verdadeiros dossiês) de diversas pessoas. Isso não raro era utilizado
para todo tipo de perseguição pessoal, inclusive desprovida de lastro em
qualquer processo legal.
Com a redemocratização, os constituintes entenderam por bem
disponibilizar aos cidadãos uma ação que os permitisse acessar tais registros
e, eventualmente, promover sua retificação. Nesse contexto “nasceu” o
habeas data.
O habeas data não se presta para solicitar informações relativas a
terceiros, pois, nos termos do inciso LXXII do art. 5º da CF, sua impetração
Habeas data
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deve ter por objetivo assegurar o conhecimento de informações relativas à
pessoa do impetrante.
Nesse sentido, o STF já entendeu ser o habeas data garantia
constitucional adequada para a obtenção dos dados concernentes ao
pagamento de tributos do próprio contribuinte constantes dos sistemas
informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária
dos entes estatais (RE 673.707).
Apesar do inciso XXXIII do artigo 5º assegurar o direito à informação de
interesse particular ou de interesse coletivo, ele não se confunde com a
informação protegida pelo habeas data, que é sempre relativa à
pessoa do impetrante (HD 87-AgR/DF).
O direito à informação que se exerce naquele inciso é mais
amplo que o exercido por meio de habeas data e pode dizer respeito a
diversos conteúdos, porém não se refere a dados sobre a própria pessoa do
impetrante.Outro importante aspecto concerne ao escopo de atuação do habeas
data em face do mandado de segurança.
Vamos rever aquele writ:
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-
data“, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;
Verifica-se que o direito à informação também pode ser exercido via
mandado de segurança, desde que diga respeito a diversos conteúdos e não
se refira a dados sobre a própria pessoa do impetrante que podem ser
obtidos/retificados via habeas data.
Assim, por exemplo, para a proteção genérica do direito líquido e
certo de receber informações de interesse pessoal ou coletivo de
órgãos públicos, o remédio adequado é o mandado de segurança!
Voltemos então ao exame do habeas data.
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Por ora, não se preocupem em conhecer detalhadamente os órgãos do
Judiciário competentes para julgar os writs. Quando estudarmos esse Poder,
retornaremos a este ponto.
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência;
A ação popular é uma ação civil regulada pela Lei nº 4.717/1965.
O impetrante é qualquer cidadão. Pessoa jurídica não é cidadão, logo,
não pode propor ação popular (STF – Súmula nº 365).
Observe-se que a CF/88 não aduz ser necessário ao cidadão estar na
plenitude dos direitos políticos. Quando aborda o writ e fala em cidadão, trata
H
a
b
e
a
s
d
a
t
a
Objeto e
objetivo
- Assegurar o conhecimento de informações
relativas à pessoa do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público
- Retificar dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo
Impetrante
Qualquer pessoa física ou jurídica de cuja
informação se trate
Paciente O impetrante
Coator
Entidade pública ou privada na qual estejam
registrados os dados
Competência
para julgar
STF, STJ, TRFs e juízes federais
Admite
liminar?
Não
Outros
aspectos
É ação gratuita e imune de taxas (art. 5º, LXXVII)
Ação popular
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de indivíduo em gozo dos direitos civis e políticos, sendo que a prova da
cidadania será feita com simples a apresentação do título eleitoral (art. 1º,
§3º da Lei nº 4.717/1965).
Conclui-se, pois, que para ingressar com uma ação popular o indivíduo
deve ter capacidade eleitoral ativa, mas não necessariamente a passiva
(conceito a ser estudado futuramente). Deste modo, um analfabeto ou
inalistável, em tese, pode apresentar uma ação popular.
Lembrando que o cidadão (qualquer que seja) não propõe diretamente a
ação, mas o faz por meio de advogado devidamente constituído.
De todos os writs estudados apenas o habeas corpus dispensa a
impetração por meio de advogado. Nos demais prevalece a regra geral de
processo que estabelece como pressuposto para a prática de atos processuais
em juízo a capacidade postulatória da parte, em outros termos, esta não age
diretamente no processo, mas sim representada por algum agente que seja
legalmente revestido de tal capacidade, de regra, o advogado devidamente
inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
Destaque-se também que a capacidade eleitoral ativa é facultativa para
pessoa física que tenha mais que dezesseis e menos que dezoito anos. Assim,
sendo detentor de título de eleitor, não há impedimento legal para que um
indivíduo menor de idade, com dezesseis ou dezessete anos, proponha a ação.
Passemos a analisar outros aspectos da ação:
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Como se nota, a ação assume caráter preventivo ou repressivo, de
acordo com o momento de controle.
Por falar nisso, a ação popular, assim como a ação civil pública, muito
embora possa servir ao controle incidental de leis ou atos normativos, não
é sucedânea (substituta) da ADI genérica (ADI 769-MC/MA)!
No mais, destacamos que, embora o Ministério Público não possa
propor ação popular (não confundir com ação civil pública), desempenha
importante papel no curso da ação, cabendo-lhe (Lei nº 4.717/65), por
exemplo:
Acompanhar a ação como fiscal da lei (art. 6, §4º);
Promover a responsabilidade, civil ou criminal dos réus, se for o caso
(idem);
Substituir o autor da ação em caso de desistência (art. 9º);
Recorrer das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação
(art. 19, §2º).
Hora de dar um salto no texto constitucional.
A
ç
ã
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p
o
p
u
l
a
r
Objeto e
objetivo
Anular o ato lesivo à moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural (CF/88) e reparar o dano (Lei nº
4.717/65)
Impetrante Qualquer cidadão (brasileiro nato ou naturalizado)
Paciente O impetrante
Coator
Pessoas físicas ou jurídicas que pratiquem ou se
beneficiem do ato lesivo (ou potencialmente lesivo)
Competência
para julgar
STF e juízes de 1º grau
Admite
liminar?
Sim
Outros
aspectos
É ação gratuita e imune de taxas, salvo
comprovada má-fé
O prazo prescricional da ação popular é de 5
anos, ressalvada ação de ressarcimento ao erário
Ação civil pública
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Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...]
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos; [...]
§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas
neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo
o disposto nesta Constituição e na lei. [...]
O que são direitos difusos e coletivos?
Uma das primeiras coisas que vamos perceber é que a ação civil pública
não é de titularidade exclusiva do Ministério Público.
Deve-se destacar também que, muito embora não seja titular para
promover diretamente a ação, qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa
do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam
objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção.
O diploma legal que regulamenta este writ é a Lei nº 7.347/1985, e é a
partir dele que traçaremos um panorama da ação.
Titulares são indeterminados e
indetermináveis
Exemplo: No caso da poluição dos
rios de uma cidade, causada por
lançamento de esgoto in natura
por uma grande indústria da
região, todos os moradores da
região, de forma indeterminada e
indeterminável, têm seu direito ao
meio ambiente violado. São
direitos que mesmo atingindo
alguém em particular, alcançam
praticamente todos.
Titulares são indeterminados,
porém determináveis
Exemplo: No caso de um defeito
mecânico de uma marca de
automóvel, de determinado ano
de fabricação, o direito é coletivo,
mas os sujeitos são
determináveis (os adquirentes do
veículo).
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Disciplina: Direito Constitucional
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(FGV / Analista do IBGE / 2016) De acordo com o texto
da Constituição da República de 1988 e com a doutrina de Direito
Administrativo, o mandado de segurança é:
a) ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger o
direito líquido ecerto do interessado contra ato do Poder Público ou de agente
de pessoa privada no exercício de função delegada.
b) remédio constitucional cabível quando houver falta de norma
regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania.
A
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o
c
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b
l
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Objeto e
objetivo
Tutelar, dentre outros interesses difusos e coletivos
(rol não taxativo), ações relacionadas:
- ao meio ambiente
- ao consumidor
- a bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico
- à ordem econômica
- à ordem urbanística
Legitimados
ativos
- o Ministério Público
- a Defensoria Pública
- a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios
- a autarquia, empresa pública, fundação ou
sociedade de economia mista
- a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos
termos da lei civil
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a
proteção aos objetos acima relacionados
Legitimados
passivos
Pessoas físicas ou jurídicas que lesionem ou
ameacem lesionar os bens tutelados
Competência
para julgar
O foro do local onde ocorrer o dano
Admite
liminar?
Sim
Não é
cabível para
Pretensões que envolvam:
- tributos e contribuições previdenciárias
- FGTS ou outros fundos de natureza institucional
cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados
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c) meio processual previsto na Constituição para assegurar o conhecimento de
informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou
bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.
d) instrumento constitucional à disposição de qualquer cidadão que visa a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural.
e) demanda de ordem constitucional à disposição de qualquer cidadão para a
restituição da verdade sobre fato juridicamente relevante com a retificação de
dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo.
Resolução: Alternativa A. É a correta definição do writ.
As demais opções dizem respeito a outros remédios constitucionais: B –
mandado de injunção; C – habeas data; D – ação popular; E – habeas data.
(FCC / Procurador Legislativo da Câmara Legislativa do
Distrito Federal / 2018 / Adaptada) Julgue o item abaixo.
Sindicato dos servidores públicos constituído regularmente em janeiro de 2018
impetrou mandado de segurança coletivo em junho do mesmo ano a fim de
garantir o direito de filiados seus, que assumiram mandato de deputado
distrital, de computar o tempo de afastamento do cargo público para o
exercício do mandato, para fins de participação em concurso de promoção por
antiguidade. A petição inicial foi instruída com documentos que comprovavam
a regularidade da constituição e do funcionamento do sindicato, mas não com
autorização expressa dos servidores diretamente interessados no resultado da
demanda.
À luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança
foi impetrado de modo compatível com a Constituição Federal, uma vez que o
sindicato está legitimado para sua propositura, independentemente de tempo
de funcionamento e de autorização dos associados.
Resolução: Correto. O mandado de segurança coletivo é viável quando o
objeto é direito líquido e certo coletivo ou individual homogêneo.
Aplica-se ao caso a Súmula 629 do STF, sendo prescindível a
autorização dos associados. Ademais, destaque-se que, diferentemente das
associações, os sindicatos são substitutos processuais, sendo desnecessário o
lapso de 1 ano de sua constituição para que possam atuar em prol dos
sindicalizados.
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1- (CESPE / Auditor Estadual de Infraestrutura do
TCM – BA / 2018) O cidadão que entender que seu direito líquido e certo foi
violado por ato de agente do tribunal de contas que atuava no exercício de suas
funções poderá se valer do remédio constitucional denominado:
a) mandado de injunção.
b) ação popular.
c) mandado de segurança.
d) ação civil pública.
e) ação rescisória.
Resolução: Alternativa C. Nos termos do art. 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-
á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado
por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício
de atribuições do Poder Público.
2- (CESPE / Técnico Federal de Controle Externo do
TCU / 2015) Julgue o item subsequente.
O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político que
tenha representação no Congresso Nacional.
Resolução: Correto. O MS coletivo pode ser impetrado por partido político com
representação no Congresso Nacional, bastando, para se configurar essa
representação, a existência de um único parlamentar na Câmara dos Deputados
ou no Senado Federal, filiado ao partido.
3- (CESPE / Advogado da União / 2015) No que se
refere a ações constitucionais, julgue o item subsequente.
De acordo com o atual entendimento do STF, a decisão proferida em mandado
de injunção pode levar à concretização da norma constitucional despida de plena
eficácia, no tocante ao exercício dos direitos e das liberdades constitucionais e
das prerrogativas relacionadas à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Resolução: Correto. Em recentes julgados, o STF tem adotado a posição
concretista geral e utilizado o mandado de injunção para concretizar a norma.
Também, já se valeu de aplicação analógica para suprir a omissão legislativa,
Questões Comentadas
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como no caso do MI 607/ES, que supriu omissão quanto à lei de greve dos
servidores públicos aplicando-lhes a lei geral de greve.
4- (CESPE / Procurador do Município de Manaus - AM
/ 2018) Julgue o item seguinte, a respeito do mandado de injunção.
A concessão do mandado de injunção está condicionada à ausência de norma
regulamentadora para o exercício de um direito, ainda que esta omissão seja
parcial.
Resolução: Correto. A lei nº 13.300/2016, que regulamenta o writ estabelece
expressamente que a omissão pode ser total ou parcial:
Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial
de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania.
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem
insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.
5- (CESPE/ Analista Judiciário do TJ – DFT / 2015)
Julgue o item a seguir, a respeito dos direitos e garantias fundamentais.
POSIÇÃO NÃO CONCRETISTA
A decisão judicial se limita a decretar a mora do poder público omisso.
POSIÇÃO CONCRETISTA INDIVIDUAL INTERMEDIÁRIA
A decisão judicial apenas reconhece a inércia e fixa um prazo para a
integração da norma.
POSIÇÃO CONCRETISTA INDIVIDUAL DIRETA
A decisão judicial “cria” o direito pleiteado, mas apenas para o paciente
(efeitos inter partes), enquanto não houver integração legislativa.
POSIÇÃO CONCRETISTA GERAL
A decisão judicial “cria” o direito pleiteado, com efeitos erga omnes,
enquanto não houver integração ("feitura") legislativa.
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O habeas data não é meio de solicitação e obtenção de informações de terceiros,
uma vez que tem como objetivoassegurar o conhecimento de informações
relativas ao próprio impetrante.
Resolução: Correto! O writ é personalíssimo, ou seja, somente poderá ser
impetrada pelo titular das informações.
Mas ATENÇÃO!
Apesar do inciso XXXIII da CF/88 assegurar o direito à informação de
interesse particular ou de interesse coletivo, ele não se confunde com a
informação protegida pelo habeas data, que é sempre relativa à pessoa
do impetrante (HD 87-AgR/DF).
O direito à informação que se exerce naquele inciso é mais amplo
que o exercido por meio de habeas data e pode dizer respeito a diversos
conteúdos, porém não se refere a dados sobre a própria pessoa do impetrante.
Além disso, para a proteção do direito líquido e certo de receber
informações de interesse pessoal ou coletivo de órgãos públicos, o
remédio adequado é o mandado de segurança!
6- (CESPE / Escrivão de Polícia da Polícia Civil – PE /
2016) Uma autoridade pública de determinado estado da Federação negou-se
a emitir certidão com informações necessárias à defesa de direito de
determinado cidadão. A informação requerida não era sigilosa e o referido
cidadão havia demonstrado os fins e as razões de seu pedido. Nessa situação
hipotética, o remédio constitucional apropriado para impugnar a negativa
estatal é o(a):
a) ação popular.
b) mandado de segurança.
c) habeas data.
d) habeas corpus.
e) mandado de injunção.
Resolução: Alternativa B. Ficamos entendidos? No caso em questão o que
houve foi uma obstação ao direito líquido e certo de obter certidão. Por isso, o
remédio adequado ao caso é o mandado de segurança, não o habeas data.
7- (CESPE / Juiz Substituto do TJ – PB / 2015 /
Adaptada) Em cada uma das opções seguintes é apresentada uma situação
hipotética seguida de assertiva a ser julgada. Assinale a opção que apresenta a
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assertiva correta com base na jurisprudência do STF a respeito da tutela
constitucional das liberdades.
a) Pedro impetrou habeas corpus para afastar decisão judicial que lhe impusera
a pena acessória de perda da função pública. Nessa situação, o magistrado
deverá reconhecer o cabimento do habeas corpus, que constitui instrumento
apto a questionar a aplicação de pena acessória.
b) Após a impetração de mandado de injunção, pendente de julgamento, o
diploma legal objeto da reclamação foi promulgado. Nessa situação, a ação não
estará prejudicada por ser possível, na via processual, discutir pretensão do
interessado de sanar a lacuna normativa no período pretérito à edição da lei
regulamentadora.
c) Determinada organização sindical impetrou mandado de segurança coletivo
para defesa de interesse de parte da categoria de profissionais a ela vinculados.
Nessa situação, o magistrado deverá reconhecer a ilegitimidade ativa ad
causam, pois além da pertinência temática entre o objeto da impetração e o
vínculo associativo, é imprescindível, para o conhecimento do remédio
constitucional, que a pretensão veiculada interesse a toda a categoria ligada à
organização sindical.
d) Uma empresa impetrou habeas data para obter vista dos autos de
representação, na qual fora citada, apresentada por terceiro perante a corte de
contas do estado. Nessa situação, à luz do entendimento do STF, o magistrado
não deverá admitir a ação, já que o habeas data não se revela meio idôneo para
obter vista de processo administrativo.
Resolução: Alternativa D. O habeas data tem como finalidade assegurar o
conhecimento de informações constantes de registros ou banco de dados e
ensejar sua retificação, ou de possibilitar a anotação de explicações nos
assentamentos do interessado. A ação de habeas data visa à proteção da
privacidade do indivíduo contra abuso no registro e/ou revelação de dados
pessoais falsos ou equivocados e não se revela meio idôneo para se obter vista
de processo administrativo.
Já a alternativa “A” erra uma vez que a teor da Súmula 694 do STF não
cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de
perda de patente ou de função pública. Não se admite a impetração de habeas
corpus como substituto de revisão criminal, salvo nas hipóteses de manifesta
ilegalidade ou abuso de poder.
A alternativa “B” também erra, pois, a edição do diploma reclamado pela
Constituição leva à perda de objeto do mandado de injunção. Afinal, se a norma
regulamentadora foi editada, a ação perde seu escopo.
A opção “C”, por sua vez, erra haja vista que a teor das Súmulas 629 e
630 do STF, a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de
classe em favor dos associados independe da autorização destes, além disso, a
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entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando
a pretensão vinculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
8- (CESPE / Analista Técnico Legislativo do MPOG /
2015) Acerca dos princípios fundamentais e dos direitos e deveres individuais
e coletivos, julgue o item a seguir.
A ação popular deve ser proposta somente por partido político com
representação no Congresso Nacional.
Resolução: Errado. A ação popular, instrumento de tutela da moralidade
pública, pode ser proposta por qualquer cidadão (nos termos da CF/88, o
indivíduo que está no gozo de seus direitos políticos).
9- (CESPE/ Auditor da FUB / 2015) Julgue o item
subsecutivo, acerca dos direitos e deveres individuais e coletivos, dos direitos
sociais, dos direitos de nacionalidade, dos direitos políticos e dos partidos
políticos.
A ação popular — pertencente à categoria dos direitos políticos do cidadão — é
um remédio constitucional que se manifesta como exercício da soberania
popular e como instrumento da democracia direta.
Resolução: Correto. Assim como o voto, a iniciativa popular, o plebiscito e o
referendo.
10- (CESPE/ Titular de Serviços de Notas e de
Registros TJ – SE / 2014 / Adaptada) Julgue o item a seguir.
A CF estabelece um rol exemplificativo de funções institucionais do MP, como,
por exemplo, a função de promover, privativamente, a ação civil pública, na
forma da lei.
Resolução: Errado. O Ministério Público não é o único legitimado ativo que
pode promover a ação civil pública. Portanto, o enunciado erra ao dizer que ele
promove a ação em caráter privativo.
11- (CESPE / Procurador do Município de Fortaleza –
CE / 2017) Acerca dos remédios constitucionais, julgue o próximo item.
Pessoa jurídica pode impetrar habeas corpus.
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Resolução: Correto. Conforme dispõe o Código de Processo Penal, o habeas
corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem,
bem como pelo Ministério Público. Pessoa aqui, é a pessoa física ou jurídica.
No segundo caso, porém, destaque-se que a pessoa jurídica não pode
figurar como paciente de habeas corpus, pois jamais estará em jogo a sua
liberdade de ir e vir, objeto que esse writ visa a proteger.
12- (CESPE / Procurador do Ministério Público de
Contas junto ao TCE - RO / 2019) Determinado cidadão solicitou acesso a
documentos presentes em processo administrativo de prestação de contas de
convênio celebrado entre a União e o município onde ele residia. A autoridade
competente para analisar o pedido decidiu-se pelo seu indeferimento, com base
no fato de que os documentos solicitados não eram relacionados a dados
pessoais do solicitante. Irresignado, o cidadão ajuizou uma ação judicial.
Nessa situação hipotética, a ação adequada ao caso é o:
a) habeas corpus.
b) mandado de injunção.
c) direito de petição.
d) mandado de segurança.
e) habeas data.
Resolução: Alternativa D.
O enunciadonos apresenta diversos elementos que permitem constatar
que a via adequada ao caso é o mandado de segurança.
Primeiramente, nada indica que o processo administrativo em questão
fosse sigiloso, muito pelo contrário. Assim, com fulcro no art. 5º, XXXIII, da
CF/88, sabemos que todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral.
Portanto, o acesso aos documentos presentes no processo é direito líquido e
certo do cidadão.
Em segundo lugar, consta expresso que tais documentos solicitados não
eram relacionados a dados pessoais do solicitante. Sabemos que o habeas data
é cabível somente quando as informações forem relativas à pessoa do
impetrante.
Assim, o que se visa a assegurar no caso concreto é a proteção a direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sabendo-se
que o responsável pelo abuso de poder é autoridade pública.
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13- (CESPE / Procurador do Município de Manaus - AM
/ 2018) Julgue o item seguinte, a respeito do mandado de injunção.
A decisão que concede mandado de injunção, em regra, gera efeitos ultra
partes.
Resolução: Errado. Nos termos da Lei nº 13.300/2016, a decisão terá eficácia
subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma
regulamentadora.
Apenas excepcionalmente poderá ser conferida eficácia ultra partes ou
erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício
do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
1- (CESPE / Auditor Estadual de Infraestrutura do
TCM – BA / 2018) O cidadão que entender que seu direito líquido e certo foi
violado por ato de agente do tribunal de contas que atuava no exercício de suas
funções poderá se valer do remédio constitucional denominado:
a) mandado de injunção.
b) ação popular.
c) mandado de segurança.
d) ação civil pública.
e) ação rescisória.
2- (CESPE / Técnico Federal de Controle Externo do
TCU / 2015) Julgue o item subsequente.
O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político que
tenha representação no Congresso Nacional.
3- (CESPE / Advogado da União / 2015) No que se
refere a ações constitucionais, julgue o item subsequente.
De acordo com o atual entendimento do STF, a decisão proferida em mandado
de injunção pode levar à concretização da norma constitucional despida de plena
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eficácia, no tocante ao exercício dos direitos e das liberdades constitucionais e
das prerrogativas relacionadas à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
4- (CESPE / Procurador do Município de Manaus - AM
/ 2018) Julgue o item seguinte, a respeito do mandado de injunção.
A concessão do mandado de injunção está condicionada à ausência de norma
regulamentadora para o exercício de um direito, ainda que esta omissão seja
parcial.
5- (CESPE/ Analista Judiciário do TJ – DFT / 2015)
Julgue o item a seguir, a respeito dos direitos e garantias fundamentais.
O habeas data não é meio de solicitação e obtenção de informações de terceiros,
uma vez que tem como objetivo assegurar o conhecimento de informações
relativas ao próprio impetrante.
6- (CESPE / Escrivão de Polícia da Polícia Civil – PE /
2016) Uma autoridade pública de determinado estado da Federação negou-se
a emitir certidão com informações necessárias à defesa de direito de
determinado cidadão. A informação requerida não era sigilosa e o referido
cidadão havia demonstrado os fins e as razões de seu pedido. Nessa situação
hipotética, o remédio constitucional apropriado para impugnar a negativa
estatal é o(a):
a) ação popular.
b) mandado de segurança.
c) habeas data.
d) habeas corpus.
e) mandado de injunção.
7- (CESPE / Juiz Substituto do TJ – PB / 2015 /
Adaptada) Em cada uma das opções seguintes é apresentada uma situação
hipotética seguida de assertiva a ser julgada. Assinale a opção que apresenta a
assertiva correta com base na jurisprudência do STF a respeito da tutela
constitucional das liberdades.
a) Pedro impetrou habeas corpus para afastar decisão judicial que lhe impusera
a pena acessória de perda da função pública. Nessa situação, o magistrado
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deverá reconhecer o cabimento do habeas corpus, que constitui instrumento
apto a questionar a aplicação de pena acessória.
b) Após a impetração de mandado de injunção, pendente de julgamento, o
diploma legal objeto da reclamação foi promulgado. Nessa situação, a ação não
estará prejudicada por ser possível, na via processual, discutir pretensão do
interessado de sanar a lacuna normativa no período pretérito à edição da lei
regulamentadora.
c) Determinada organização sindical impetrou mandado de segurança coletivo
para defesa de interesse de parte da categoria de profissionais a ela vinculados.
Nessa situação, o magistrado deverá reconhecer a ilegitimidade ativa ad
causam, pois além da pertinência temática entre o objeto da impetração e o
vínculo associativo, é imprescindível, para o conhecimento do remédio
constitucional, que a pretensão veiculada interesse a toda a categoria ligada à
organização sindical.
d) Uma empresa impetrou habeas data para obter vista dos autos de
representação, na qual fora citada, apresentada por terceiro perante a corte de
contas do estado. Nessa situação, à luz do entendimento do STF, o magistrado
não deverá admitir a ação, já que o habeas data não se revela meio idôneo para
obter vista de processo administrativo.
8- (CESPE / Analista Técnico Legislativo do MPOG /
2015) Acerca dos princípios fundamentais e dos direitos e deveres individuais
e coletivos, julgue o item a seguir.
A ação popular deve ser proposta somente por partido político com
representação no Congresso Nacional.
9- (CESPE/ Auditor da FUB / 2015) Julgue o item
subsecutivo, acerca dos direitos e deveres individuais e coletivos, dos direitos
sociais, dos direitos de nacionalidade, dos direitos políticos e dos partidos
políticos.
A ação popular — pertencente à categoria dos direitos políticos do cidadão — é
um remédio constitucional que se manifesta como exercício da soberania
popular e como instrumento da democracia direta.
10- (CESPE/ Titular de Serviços de Notas e de
Registros TJ – SE / 2014 / Adaptada) Julgue o item a seguir.
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A CF estabelece um rol exemplificativo de funções institucionais do MP, como,
por exemplo, a função de promover, privativamente, a ação civil pública, na
forma da lei.
11- (CESPE / Procurador do Município de Fortaleza –
CE / 2017) Acerca dos remédios constitucionais, julgue o próximo item.
Pessoa jurídica pode impetrar habeas corpus.
12- (CESPE / Procurador do Ministério Público de
Contas junto ao TCE - RO / 2019) Determinado cidadão solicitou acesso a
documentos presentes em processo administrativo de prestação de contas de
convênio celebrado entre a União e o município onde ele residia. A autoridade
competente para analisar o pedido decidiu-se pelo seu indeferimento, com base
no fato de que os documentos solicitados não eram relacionados a dados
pessoais do solicitante. Irresignado, o cidadão ajuizou uma ação judicial.
Nessa situação hipotética, a ação adequada ao caso é o:
a) habeas corpus.
b) mandado de injunção.
c) direito de petição.
d) mandado de segurança.
e) habeas data.
13- (CESPE / Procurador do Município de Manaus - AM
/ 2018) Julgue o item seguinte, a respeito do mandadode injunção.
A decisão que concede mandado de injunção, em regra, gera efeitos ultra
partes.
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1 C
2 Correto
3 Correto
4 Correto
5 Correto
6 B
7 D
8 Errado
9 Correto
10 Errado
11 Correto
12 D
13 Errado
Gabarito