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DIREITO PROCESSUAL PENAL – RENATO BRASILEIRO DE LIMA
Aula 14
PROVAS II
1. Princípio da Inadmissibilidade das Provas
Obtidas por Meios Ilícitos.
2. ÔNUS DA PROVA.
3. SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA.
3.1. Sistema da Íntima Convicção.
CF/88
Art. 5º (...)
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com
a organização que lhe der a lei, assegurados:
(...)
b) o sigilo das votações;
(...)
3.2. Sistema da Verdade Legal/Tarifado de
Provas/Tarifário de Provas/Certeza Moral do
Legislador.
- Crime material que deixa vestígios:
CPP.
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será
indispensável o exame de corpo de delito, direto
ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do
acusado.
- Provas quanto ao estado das pessoas:
CPP
Art. 155. (...)
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das
pessoas serão observadas as restrições
estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº
11.690, de 2008)
CPP
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz
somente à vista da certidão de óbito, e depois de
ouvido o Ministério Público, declarará extinta a
punibilidade.
Súmula n. 74 do STJ: “Para efeitos penais, o
reconhecimento da menoridade do réu requer
prova por documento hábil”.
(CESPE –DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL – DPU-2017)
Acerca dos sistemas de apreciação de provas e da licitude
dos meios de prova, julgue o item subsequente.
Embora o ordenamento jurídico brasileiro tenha adotado
o sistema da persuasão racional para a apreciação de
provas judiciais, o CPP remete ao sistema da prova
tarifada, como, por exemplo, quando da necessidade de
se provar o estado das pessoas por meio de documentos
indicados pela lei civil.
Gabarito: Certo
3.3. Sistema do livre convencimento motivado ou
da Persuasão Racional do Juiz.
CF/88
Art. 93 (...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
CPP
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório judicial,
não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas
serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
(TRF – 4ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2016) Assinale a
alternativa INCORRETA. Segundo a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal:
(a) O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade
de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir
sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de
Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária.
(b) O princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão
racional, segundo o qual compete ao juiz da causa valorar com ampla
liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o
faça motivadamente, autoriza ao juiz condenar o réu colaborador, a
despeito de sua retratação, apenas lastreado nas provas por ele
produzidas.
(...)
(c) A decisão judicial que, motivada pela existência de outras provas e
elementos de convicção constantes dos autos, considera desnecessária a
realização de determinada diligência probatória e julga antecipadamente a lide
não ofende a cláusula constitucional da plenitude de defesa.
(d) O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade
própria e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que
respeitados os direitos e as garantias que assistem a qualquer indiciado ou a
qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus
agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as
prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os
advogados, sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado
Democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos,
necessariamente documentados, praticados pelos membros daquela
instituição.
(e) Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve,
legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte
autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de
dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta
não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-
ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da
ilicitude originária.
Gabarito: B
(CESPE – JUIZ SUBSTITUTO – TJ/ DFT - 2016). Acerca do
princípio do livre convencimento do juiz, assinale a opção correta.
(A) Tendo formado sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, o juiz poderá proferir decisão
baseada exclusivamente nas provas não repetíveis, mas não
poderá fazê-lo em caso de provas antecipadas ou cautelares.
(B) O juiz deve formar sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo proferir decisão
baseada exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
fase de investigação, tampouco nas provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas.
(C) Dada a previsão de que o juiz deve formar sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório, a prova produzida na
fase de investigação poderá fundamentar a decisão do magistrado se a
sua produção tiver sido acompanhada pelo advogado do réu, ou seja,
poderá o juiz fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos produzidos na fase de inquérito.
(D) Em decorrência do princípio do livre convencimento adotado pelo
CPP, o juiz pode decidir de acordo com sua vivência acerca dos fatos,
desde que sua decisão seja devidamente fundamentada.
(E) O juiz deve formar sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, e poderá proferir decisão com base
exclusivamente nas provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Gabarito: E
4. TERMINOLOGIA DA PROVA.
- Distinção entre fontes de Prova, meios de prova
e meios de obtenção de Prova;
- Fontes de prova: derivam do fato delituoso em
si, independentemente da existência do processo,
sendo que sua introdução no feito se dá através
dos meios de prova;
- Meios de prova: dizem respeito a uma atividade
endoprocessual que se desenvolve perante o juiz,
com a participação dialética das partes, cujo
objetivo precípuo é a fixação de dados
probatórios no processo;
- Meios de obtenção de prova: referem-se a certos
procedimentos, em regra, extraprocessuais, que
têm como objetivo precípuo a identificação de
fontes de prova;
- Indícios:
a) Sinônimo de prova indireta:
b) Sinônimo de prova semiplena:
CPP
Art. 239. Considera-se indício a circunstância
conhecida e provada, que, tendo relação com o
fato, autorize, por indução, concluir-se a
existência de outra ou outras circunstâncias.
(TRF – 4ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2016) Assinale a alternativa
INCORRETA.
(a) A prova indiciária, também chamada de circunstancial, tem o mesmo valor das
provas diretas, como se atesta na Exposição de Motivos do Código de Processo
Penal, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir
necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.
(b) A lei do crime organizado previu, entre outros meios de obtenção de prova: a
colaboração premiada; a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou
acústicos; a ação controlada; o acesso a registros de ligações telefônicas e
telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou
privados e a informaçõeseleitorais ou comerciais; a interceptação de comunicações
telefônicas e telemáticas; o afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal; a
infiltração, por policiais, em atividade de investigação; a cooperação entre
instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas
e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
(c) Segundo a lei do crime organizado, a ação controlada consiste em retardar a
intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização
criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e
acompanhamento do Ministério Público para que a medida legal se concretize no
momento mais eficaz à formação de provas e à obtenção de informações.
(d) Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e
legítima, as informações e as provas coletadas dessa diligência podem subsidiar
denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos
com crimes punidos com reclusão e cujos fatos sob investigação fundamentaram a
medida. (e) A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo
em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente
justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou
da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
Gabarito: C
c) Objeto da prova:
- Objeto da prova: é a verdade ou falsidade de
uma afirmação sobre um fato que interessa à
solução do processo;
a) O que deve ser objeto da prova no processo
penal:
CPP
Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos
critérios adotados para os outros elementos de
prova, e para a sua apreciação o juiz deverá
confrontá-la com as demais provas do processo,
verificando se entre ela e estas existe
compatibilidade ou concordância.
CPP
Art. 367. O processo seguirá sem a presença do
acusado que, citado ou intimado pessoalmente
para qualquer ato, deixar de comparecer sem
motivo justificado, ou, no caso de mudança de
residência, não comunicar o novo endereço ao
juízo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de
17.4.1996)
b) O que não deve ser objeto da prova no
processo penal:
Súmula n. 593 do STJ: O crime de estupro de
vulnerável se configura com a conjunção carnal
ou prática de ato libidinoso com menor de 14
anos, sendo irrelevante eventual consentimento
da vítima para a prática do ato, sua experiência
sexual anterior ou existência de relacionamento
amoroso com o agente.
CPP.
Art. 400 (...)
§ 1º As provas serão produzidas numa só
audiência, podendo o juiz indeferir as
consideradas irrelevantes, impertinentes ou
protelatórias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
(...)
- Prova emprestada:
Conceito: consiste na utilização em um processo
de prova que foi produzida em outro, sendo que
esse “transporte” da prova é feito por meio de
certidão extraída daquele;
Valor probatório:
Requisitos:
Novo CPC
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de
prova produzida em outro processo, atribuindo-
lhe o valor que considerar adequado, observado o
contraditório.:
Súmula n. 591 do STJ: “É permitida a prova
emprestada no processo administrativo
disciplinar, desde que devidamente autorizada
pelo juízo competente e respeitados o
contraditório e a ampla defesa”.
- Exemplo: interceptação telefônica e a (im)
possibilidade de utilização dos elementos
probatórios aí obtidos em eventual processo
administrativo:
STF: “(...) A jurisprudência desta Corte admite o
uso de prova emprestada em processo
administrativo disciplinar, em especial a utilização
de interceptações telefônicas autorizadas
judicialmente para investigação criminal.
Precedentes. Recurso ordinário a que se nega
provimento”. (STF, 1ª Turma, RM 28.774/DF, Rel.
Min. Roberto Barroso, j. 09/08/2016).
STJ: “(...) Consolidou-se a jurisprudência desta
Corte Superior de Justiça no sentido da
admissibilidade, uma vez observado o devido
contraditório, de prova emprestada proveniente
de ação penal da qual não participaram as partes
do feito para o qual a prova será trasladada”.
(STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.471.625/SC, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe
10/06/2015).
- Distinção entre prova nominada e inominada,
típica e atípica, prova anômala e prova irritual;
- Prova (i) nominada: prova nominada é aquela
que tem previsão legal, com ou sem
procedimento probatório previsto em lei;
CPP
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o
reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte
forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será
convidada a descrever a pessoa que deva ser
reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será
colocada, se possível, ao lado de outras que com ela
tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver
de fazer o reconhecimento a apontá-la;
(...)
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada
para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou
outra influência, não diga a verdade em face da pessoa
que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará
para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto
pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa
chamada para proceder ao reconhecimento e por duas
testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no nº III deste artigo não
terá aplicação na fase da instrução criminal ou
em plenário de julgamento.
- Prova (a) típica: prova típica é aquela que tem
um procedimento probatório previsto em lei;
CPP
Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a
infração sido praticada de determinado modo, a
autoridade policial poderá proceder à reprodução
simulada dos fatos, desde que esta não contrarie
a moralidade ou a ordem pública.
- Prova anômala: é aquela utilizada para fins
diversos daqueles que lhe são próprios. Em
outras palavras, existe meio de prova legalmente
previsto para a colheita da prova. Todavia, deixa-
se de lado esse meio de prova para se valer de
outro que tem finalidades diversas;
- Prova irritual: é aquela colhida sem a
observância do modelo previsto em lei;
CPP
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes
diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas
que puderem induzir a resposta, não tiverem relação
com a causa ou importarem na repetição de outra já
respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o
juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído pela
Lei nº 11.690, de 2008)
(MPE- PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO –MP/SP –
2017) Assinale a alternativa correta.
(A)Os meios de prova não precisam estar especificados em
lei, e as provas inonimadas, desde que não ilícitas ou
ilegítimas, devem ser objeto de apreciação pelo juiz ao
fundamentar sua decisão.
(B)Considerando que o ônus da prova incumbe a quem alega,
o álibi apresentado pelo réu, não comprovado, constitui
elemento suficiente para embasar um decreto condenatório.
(...)
(C)A prova emprestada e os elementos constantes do
inquérito policial, por não terem sido produzidos sob o pálio do
contraditório, não podem ser considerados na fundamentação
da sentença.
(D)Nos crimes que deixam vestígios, é indispensável o exame
de corpo de delito, que só pode ser suprido pela confissão ou
prova testemunhal no caso de desaparecimento de vestígios.
(E)A gravação de conversa telefônica sem o consentimento de
um dos interlocutores constitui prova ilícita por violação ao
direito de privacidade.
Gabarito: A
- Critérios de decisão (standards probatórios).
- É o grau de convencimento que se exige do
magistrado para a prolação de uma decisão;
5. Cadeia de custódia das provas.
- Funciona como a documentação formal de um
procedimento destinado a manter e documentar a
história cronológica de uma evidência, evitando-
se, assim, eventuais interferênciasinternas e
externas capazes de colocar em dúvida o
resultado da atividade probatória;
STJ: “(...) Apesar de ter sido franqueado o acesso aos
autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação
telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo
dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma
como captado, havendo descontinuidade nas conversas e
na sua ordem, com omissão de alguns áudios. A prova
produzida durante a interceptação não pode servir apenas
aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a
preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra
inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a
impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória,
dada a perda da unidade da prova. (...)
(...) Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e
do contraditório - constitucionalmente garantidos -, a ausência da
salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação,
repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das
partes adversas. (...) Decorre da garantia da ampla defesa o direito
do acusado à disponibilização da integralidade de mídia, contendo o
inteiro teor dos áudios e diálogos interceptados. (...) Ordem
concedida, de ofício, para anular as provas produzidas nas
interceptações telefônica e telemática, determinando, ao Juízo de 1º
Grau, o desentranhamento integral do material colhido, bem como o
exame da existência de prova ilícita por derivação (...)”. (STJ, 6ª
Turma, HC 160.662/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 18/02/2014,
DJe 17/03/2014).
CPP
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os
procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do
vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse
e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. (Incluído pela Lei
n. 13.964, de 2019)
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime
ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a
existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua
preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou
recolhido, que se relaciona à infração penal.
5.1. Início da cadeia de custódia.
5.2. Etapas do rastreamento do vestígio na cadeia
de custódia.
a. Fase externa.
b. Fase interna.
CPP
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do
vestígio nas seguintes etapas: (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial
interesse para a produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas,
devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e
relacionado aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no
local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de
exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui,
sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo
perito responsável pelo atendimento;
(...)
(...)
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise
pericial, respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio
coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas
características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise,
com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o
acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro,
utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos,
temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas
características originais, bem como o controle de sua posse;
(...)
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve
ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de
procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome
de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame,
tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo
com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e
químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado
em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições
adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de
contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo
correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a
legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
5.3. Coleta dos vestígios.
CPP
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada
preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento
necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária
a realização de exames complementares. (Incluído pela Lei n.
13.964/19)
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo
devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de
perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma
do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de
quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do
perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua
realização.
5.4. Recipientes para acondicionamento de
vestígios.
CPP
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela
natureza do material. (Incluído pela Lei n. 13.964/19)
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração
individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio
durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características,
impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço
para registro de informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e,
motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de
acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local,
a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.
5.5. Centrais de custódia.
CPP
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia
destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada
diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal. (Incluído pela Lei n.
13.964/19)
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para
conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção,
a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e
apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas,
consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se
relacionam.
§ 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser
identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser
registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a
destinação, a data e horário da ação.
CPP
Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser
devolvido à central de custódia, devendo nelapermanecer. (Incluído
pela Lei n. 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou
condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade
policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido
material em local diverso, mediante requerimento do diretor do órgão
central de perícia oficial de natureza criminal.
5.6. Consequências decorrentes da quebra da
cadeia de custódia.