Slides - Aula 19

Prévia do material em texto

DIREITO PROCESSUAL PENAL - RENATO BRASILEIRO DE LIMA
Aula 19
MEDIDAS CAUTELARES
DE NATUREZA PESSOAL III
1. A Tutela Cautelar no Processo Penal.
2. PROCEDIMENTO PARA A APLICAÇÃO DAS
MEDIDAS CAUTELARES.
3. PRISÃO.
4. PRISÃO EM FLAGRANTE.
4.1. Conceito.
4.2. Espécies de Prisão em Flagrante.
4.3. Flagrante nas Várias Espécies de Crimes.
a) Crimes permanentes:
CPP.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-
se o agente em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência.
b) Crimes habituais:
CP.
Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a
profissão de médico, dentista ou farmacêutico,
sem autorização legal ou excedendo-lhe os
limites:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado com o
fim de lucro, aplica-se também multa.
c) crimes de ação penal privada/ação penal
pública condicionada a representação;
d) Crimes formais:
CP.
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta
ou indiretamente, ainda que fora da função ou
antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
4.4. Fases da Prisão em Flagrante.
a) Captura:
- Emprego de força;
- Instrumentos de menor potencial ofensivo;
- Uso de algemas.
CPP
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de
terceiros, resistência à prisão em flagrante ou
à determinada por autoridade competente, o
executor e as pessoas que o auxiliarem
poderão usar dos meios necessários para
defender-se ou para vencer a resistência, do
que tudo se lavrará auto subscrito também por
duas testemunhas.
Lei n. 13.060/14
Art. 4o Para os efeitos desta Lei, consideram-
se instrumentos de menor potencial ofensivo
aqueles projetados especificamente para, com
baixa probabilidade de causar mortes ou
lesões permanentes, conter, debilitar ou
incapacitar temporariamente pessoas.
- Uso de algemas:
Súmula vinculante 11: “Só é lícito o uso de algemas
em caso de resistência e de fundado receio de fuga
ou de perigo à integridade física própria ou alheia,
por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar civil e penal do agente
ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato
processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado”.
CPP
Art. 292 (...)
Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em
mulheres grávidas durante os atos médico-
hospitalares preparatórios para a realização do
parto e durante o trabalho de parto, bem como
em mulheres durante o período de puerpério
imediato. (Incluído pela Lei n. 13.434/17).
b) Condução coercitiva;
- “Não se imporá prisão em flagrante(...)”
c) Lavratura do auto de prisão em flagrante;
- Concessão de fiança pelo Delegado de
Polícia;
d) Recolhimento à prisão;
CPP.
Art. 322. A autoridade policial somente poderá
conceder fiança nos casos de infração cuja
pena privativa de liberdade máxima não seja
superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela
Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança
será requerida ao juiz, que decidirá em 48
(quarenta e oito) horas
- Comunicação da prisão ao juiz competente,
ao Ministério Público e à Defensoria Pública:
CPP.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local
onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente, ao
Ministério Público e à família do preso ou à
pessoa por ele indicada. (Redação dada pela
Lei nº 12.403, de 2011).
(...)
(...)
§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a
realização da prisão, será encaminhado ao juiz
competente o auto de prisão em flagrante e,
caso o autuado não informe o nome de seu
advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011).
§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao
preso, mediante recibo, a nota de culpa,
assinada pela autoridade, com o motivo da
prisão, o nome do condutor e os das
testemunhas. (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
- Nota de culpa:
É o instrumento entregue ao preso que
identifica os responsáveis e os motivos de sua
prisão, concretizando o disposto no art. 5º,
LXIV, CF.
CF/88.
Art. 5º (...)
LXIV - o preso tem direito à identificação dos
responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial;
4.5. Convalidação Judicial da prisão em
flagrante.
CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de 
até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá 
promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado 
constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério 
Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: 
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os 
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas 
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
§1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em 
qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei 
n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, 
conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os 
atos processuais, sob pena de revogação.
§2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa 
armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade 
provisória, com ou sem medidas cautelares.
§3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de 
custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e 
penalmente pela omissão.
§4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput 
deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará 
também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo 
da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.
(TRF – 2ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2017) Maria foi presa em
flagrante em aeroporto ao tentar embarcar cocaína para outro país. No momento
da lavratura do auto de prisão em flagrante, Maria afirmou não ter condições de
constituir advogado e optou por permanecer calada. Assinale a opção correta:
(a) Maria deve ser levada, em regra em até 24 horas, à presença do juiz federal
competente para a audiência de custódia, com a presença defensor público. Na
audiência, o juiz decidirá fundamentadamente se relaxa a prisão, se decreta a
prisão cautelar ou outras cautelares penais em desfavor de Maria, ou se concede
a liberdade provisória. Não é cabível o arbitramento de fiança.
(b) Maria deve ser levada, em regra em até 24 horas, à presença do juiz federal
competente para a audiência de custódia, com a presença do MP e de defensor
público. Na audiência, o juiz analisará se relaxa a prisão e, não sendo o caso,
deve convertê-la em prisão preventiva, já que o crime de tráfico internacional de
entorpecentes não é passível de concessão de liberdade provisória ou de fiança.
(c) O auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado ao juiz federal, com
cópia ao MP e à defensoria pública. Examinando o flagrante, o juiz deve decidir
fundamentadamente se relaxa a prisão, se decreta a prisão cautelar ou outras
medidas cautelares penais em desfavor de Maria, ou se concede a liberdade
provisória. Apenas se houver necessidade será realizada audiência de custódia,
na qual não é cabível o arbitramento de fiança.
(d) O auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado ao juiz federal, com
cópia ao MP e à defensoria pública. O juiz analisará a legalidade da prisão. A
Defensoria pode requerer a audiência de custódia, que será realizada
preferencialmente em 24 horas, a contardo requerimento. O tráfico internacional
não admite concessão de liberdade provisória ou de fiança.
(e) Desde que haja requerimento, é imperativo que Maria seja conduzida à
presença do juiz, que verificará suas condições de integridade física. O auto de
prisão em flagrante será analisado pelo juiz federal e, ainda que seja o caso de
relaxamento, o tipo de crime permite a decretação da prisão temporária, que terá
duração 15 dias, prorrogável por igual período.
Gabarito: A
4.5.1. Posturas da Autoridade Judiciária Frente
ao Flagrante.
a) Relaxamento da prisão em flagrante ilegal:
CF/88.
Art. 5º (…)
LXV - a prisão ilegal será imediatamente
relaxada pela autoridade judiciária;
- Hipóteses em que deve ser reconhecida a
ilegalidade da prisão em flagrante:
a) Inexistência de situação de flagrância:
b) Inobservância das formalidades
constitucionais e/ou legais:
CF/88
Art. 5º (...)
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre
os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos
responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório
policial;
b) Conversão da prisão em flagrante em prisão
preventiva:
CPP.
Art. 310 (...)
II - converter a prisão em flagrante em
preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Código, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da prisão; ou
(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
- (Des) necessidade de observância do art. 313
do CPP para fins de conversão em preventiva:
1ª corrente:
2ª corrente:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código,
será admitida a decretação da prisão
preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena
privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do
art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,
para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência;
§1º Também será admitida a prisão preventiva quando
houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou
quando esta não fornecer elementos suficientes para
esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo
se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
§2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva
com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena
ou como decorrência imediata de investigação criminal
ou da apresentação ou recebimento de denúncia.
(Redação dada pela Lei n. 13.964/19)
(TRF – 5ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2017) Antônio foi preso em
flagrante pelo crime de descaminho, cuja pena é de um a quatro anos de reclusão.
Ele possui diversas passagens na Vara da Infância e Juventude, sem, contudo, ter
qualquer condenação criminal por ato praticado depois de alcançada a maioridade
penal. Considerando essa situação hipotética, na audiência de custódia o juiz
poderá:
a) Relaxar a prisão de Antônio em razão da falta dos requisitos para a decretação da
prisão preventiva.
b) Decretar a prisão preventiva de Antônio em razão das diversas passagens na
Vara da Infância e Juventude e do processo atual.
c) Conceder liberdade provisória a Antônio, já que é ilegal a conversão da prisão em
flagrante em preventiva com base em registros infracionais praticados antes de o
indivíduo ter alcançado a maioridade.
d) Decretar prisão temporária de Antônio, caso haja pedido do Ministério Público.
e) Conceder a Antônio liberdade provisória com medida cautelar diversa da prisão,
haja vista o não cabimento da prisão preventiva.
Gabarito: E
- (Im) possibilidade de conversão em
preventiva de ofício pelo juiz:
CPP
Art. 311. Em qualquer fase da investigação
policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, a requerimento
do Ministério Público, do querelante ou do
assistente, ou por representação da autoridade
policial.
STJ: “(...) Não é nula a decisão do Juízo singular que,
de ofício, converte a prisão em flagrante em
preventiva, quando presentes os requisitos e
fundamentos para a medida extrema, mesmo sem
prévia provocação/manifestação do Ministério Público
ou da autoridade policial. Exegese do art. 310, II, do
CPP. Precedentes deste STJ. Habeas corpus não
conhecido”. (STJ, 5ª Turma, HC 281.756/PA, Rel. Min.
Jorge Mussi, j. 15/05/2014, Dje 22/05/2014).
STJ: “(...) ROUBO QUALIFICADO. PRISÃO EM
FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO
SUFICIENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA. REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE
POLICIAL OU DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
DESNECESSIDADE. (...) Independentemente de
representação do Ministério Publico ou da Autoridade
Policial, sempre que presentes os requisitos
constantes do art. 312 do Código Penal,
ao receber o auto de prisão em flagrante, o Juiz
deverá converter a custódia em prisão preventiva.
Ausência de ilegalidade flagrante apta a ensejar a
eventual concessão da ordem de ofício. Habeas
corpus não conhecido. (STJ, 5ª Turma, HC
280.980/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Dje 07/03/2014).
- conversão em prisão temporária:
c) Concessão de liberdade provisória com ou
sem fiança:
STF: “(...) Paciente preso em flagrante por infração
ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006.
Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n.
11.343/2006, art. 44). Constrição cautelar mantida
somente com base na proibição legal. Necessidade
de análise dos requisitos do art. 312 do CPP.
Fundamentação inidônea. Ordem concedida,
parcialmente, nos termos da liminar anteriormente
deferida”. (STF, Pleno, HC 104.339/SP, Rel. Min.
Gilmar Mendes, j. 10/05/2012).
- Natureza Jurídica da Prisão em Flagrante.
Doutrina majoritária:
Doutrina minoritária:
5. Audiência de custódia.
5.1. Conceito e finalidade.
- Na sistemática adotada pelo Pacote Anticrime,
consiste na realização de uma audiência sem
demora após a prisão em flagrante, preventiva ou
temporária, permitindo o contato imediato do
custodiado com o juiz, com um Defensor (público,
dativo ou constituído) e com o Ministério Público.
5.2. Previsão normativa.
- No dia 20 de novembro de 2014, a Corregedoria do
Estado do Maranhão estipulou a audiência de
custódia na Capital São Luís (Provimento n. 21/2014
da CGMA).
Provimento conjunto n. 03/2015
Presidência do TJ/SP e Corregedoria Geral da 
Justiça
Art. 1º. Determinar, em cumprimento ao disposto
no art. 7º, item 5, da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa
Rica), a apresentação de pessoa detida em
flagrante delito, até 24 horas após a sua prisão,
para participar de audiência de custódia.
- Resolução n. 213 do Conselho Nacional de
Justiça, de 15 de dezembro de 2015: dispõe sobre
a apresentação de toda pessoa presa à autoridade
judicial no prazo de 24 horas.
Convenção Americana 
sobre Direitos Humanos
(Dec. 678/92)
Art. 7º (...)
§5º Toda pessoa detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou
outra autoridade autorizada pela lei a exercer
funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro
de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade,
sem prejuízo de que prossiga o processo.
CPP
Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus,
o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o
paciente, mandará que este lhe seja
imediatamente apresentado em dia e hora que
designar.
(...)
Obs. 1: Legalidade dos Provimentos e
Resoluções acerca da audiência de Custódia.
STF: ADI 5.240/SP (20/08/2015):O Supremo julgou
improcedente pedido formulado em Ação direta ajuizada pela
Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL) em
face do Provimento Conjunto n. 03/2015 do TJ/SP. Para o
Supremo, os princípios da legalidade (CF, art. 5º, II) e da
reserva de lei federal em matéria processual penal (CF, art.
22, I) teriam sido observados pelo ato normativo impugnado,
que não extrapolou aquilo que já consta do Pacto de São
José da Costa Rica, dotado de status normativo supralegal, e
do próprio CPP, numa interpretação teleológica dos seus
dispositivos (ex.: art. 656).
STF: ADPF 347 (09/09/2015)
O Supremo concedeu parcialmente cautelar
solicitada em ADPF ajuizada pelo PSOL, que pede
providências para a crise prisional do país, a fim de
determinar aos juízes e tribunais que passassem a
realizar audiências de custódia, no prazo máximo de
90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do
preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas
contadas do momento da prisão.
Obs. 2: Introdução da audiência de custódia no
âmbito do CPP pelo Pacote Anticrime.
CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de
até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá
promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado
constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério
Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
(...)
CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição
do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso,
será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido
o mandado, para a realização de audiência de custódia.
5.3. Âmbito de aplicação.
Resolução n. 213 do CNJ
Art. 1º. Determinar que toda pessoa presa em
flagrante delito, independentemente da motivação
ou natureza do ato, seja obrigatoriamente
apresentada, em até 24 horas da comunicação do
flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida
sobre as circunstâncias em que se realizou sua
prisão ou apreensão.
(...)
Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no
prazo de 24 horas também será assegurada às
pessoas presas em decorrência de cumprimento de
mandados de prisão cautelar ou definitiva,
aplicando-se, no que couber, os procedimentos
previstos nesta Resolução.
CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de 
até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá 
promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado 
constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério 
Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: 
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os 
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas 
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
§1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em 
qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei 
n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, 
conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os 
atos processuais, sob pena de revogação.
§2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa 
armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade 
provisória, com ou sem medidas cautelares.
§3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de 
custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e 
penalmente pela omissão.
§4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput 
deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará 
também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo 
da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.
CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição
do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso,
será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido
o mandado, para a realização de audiência de custódia.
CPP
Art. 299. Se a infração for inafiançável, a captura poderá ser
requisitada, à vista de mandado judicial, por via telefônica, tomadas
pela autoridade a quem se fizer a requisição, as precauções
necessárias para averiguar a autenticidade desta. (Redação anterior
à Lei n. 12.403/11)
Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado
judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela
autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias
para averiguar a autenticidade desta. (Redação dada pela Lei n.
12.403/11)
Obs. 1: o Plenário do Supremo Tribunal Federal iniciou julgamento de agravo regimental em reclamação
(STF, Rcl 29.303 AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, j. 12/12/2019) no qual se aponta ofensa à autoridade da
decisão proferida pelo STF na ADPF 347 MC, que determinou a realização de audiência de custódia no
prazo máximo de 24 horas, contado a partir do momento da prisão. No caso concreto, a reclamante
sustenta que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) não observou o pronunciamento do
STF, com eficácia erga omnes, ao restringir, por meio da Resolução 29/2015, a audiência de custódia às
hipóteses de presos em flagrante delito. Alega que, independente do título prisional, o preso deve ser
apresentado, no prazo de 24 horas, à autoridade judicial. Requer a procedência da reclamação a fim de
que seja determinada, ao TJRJ, a realização da audiência de custódia para as demais hipóteses de prisão.
Na decisão agravada, o ministro Edson Fachin (relator) negou seguimento à reclamação, por
compreender não configurada a imprescindível aderência estrita entre o ato reclamado e o paradigma
invocado. Ponderou que o STF, ao julgar a ADPF 347 MC, fixou a obrigatoriedade da audiência de custódia
apenas para os casos de prisão em flagrante. Além disso, embora o Colegiado tenha determinado “aos
juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção
Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando
o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do
momento da prisão”, não afirmou a necessidade dessa providência nos casos de prisão preventiva,
temporária ou definitiva decretada por juízes ou tribunais. Após a leitura do relatório e a realização das
sustentações orais, o julgamento foi suspenso.
5.4. Presidência da audiência de custódia.
Convenção Americana 
sobre Direitos Humanos
(Dec. 678/92)
Art. 7º (...)
§5º Toda pessoa detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou
outra autoridade autorizada pela lei a exercer
funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro
de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade,
sem prejuízo de que prossiga o processo.
CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de 
até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá 
promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado 
constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério 
Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: 
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os 
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas 
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da
investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia
tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-
lhe especialmente: (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do
caput do art. 5º da Constituição Federal;
II – receber o auto de prisão em flagrante para o controle da legalidade da
prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código;
III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que
este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo;
(...)
CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato
incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará
impedido de funcionar no processo. (Incluído pela Lei n. 13.964, de
2019).
5.5. Prazo para a realização da audiência de
custódia.
STF: ADPF 347 (09/09/2015)
O Supremo concedeu parcialmente cautelar
solicitada em ADPF ajuizada pelo PSOL, que pede
providências para a crise prisional do país, a fim de
determinar aos juízes e tribunais que passassem a
realizar audiências de custódia, no prazo máximo de
90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do
preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas
contadas do momento da prisão.
CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de
até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá
promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado
constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério
Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os 
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas 
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
5.6. (Im) possibilidade de realização da audiência de
custódia por videoconferência.
Em recente julgado (CC 168.522/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11/12/2019, DJe
17/12/2019), a 3ª Seção do STJ concluiu que não se admite, por ausência de
previsão legal, a realização da audiência de custódia por meio de
videoconferência, ainda que pelo juízo que decretou a custódia cautelar.
Concluiu, ademais, que, no caso de mandado de prisão preventiva
cumprido fora do âmbito territorial da jurisdição do juízo que a determinou,
a referida audiência deve ser efetivada por meio da condução do preso à
autoridade judicial competente na localidade em que ocorreu a prisão.
Importante ressaltar, todavia, que o precedente em questão refere-se à
audiência de custódia realizada sob a égide do regramento normativo
anterior ao Pacote Anticrime – no caso concreto, o mandado de prisão
preventiva foi cumprido no dia 18 de setembro de 2019 –, do que se conclui
que não levou em consideração a nova sistemática introduzida pela Lei n.
13.964/19, nem tampouco o veto presidencial ao art. 3º-B, §1º, do CPP.
CPP
Art. 3º-B (...)
§1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será
encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas, momento em que se realizará audiência com a presença do
Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído,
vedado o emprego de videoconferência” (VETADO).
Razões do veto do art. 3º-B, §1º, do CPP: “A propositura legislativa, ao suprimir a
possibilidade da realização da audiência por videoconferência, gera insegurança
jurídica ao ser incongruente com outros dispositivos do mesmo código, a exemplo
do art. 185 e 222 do Código de Processo Penal, os quais permitem a adoção do
sistema de videoconferência em atos processuais de procedimentos e ações
penais, além de dificultar a celeridade dos atos processuais e do regular
funcionamento da justiça, em ofensa à garantia da razoável duração do processo,
nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RHC 77.580/RN, 5ª
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/02/2017). Ademais, o
dispositivo pode acarretar aumento de despesa, notadamente nos casos de juiz
em vara única, com apenas um magistrado, seja pela necessidade de pagamento
de diárias e passagens a outros magistrados para a realização de uma única
audiência, seja pela necessidade premente de realização de concurso para a
contratação de novos magistrados, violando a regra do art. 113 do ADCT, bem
como dos arts. 16 e 17 LRF e ainda do art. 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias
para 2019 (Lei n. 13.707, de 2018)”.
Enunciado n. 32 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais
dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do
Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal
(GNCCRIM): “Em razão do veto presidencial ao §1º do art. 3º-B
(que proibia a realização do ato por videoconferência), nos casos
em que se faça inviável a realização presencial do ato
(devidamente fundamentada) faculta-se o uso de meios
tecnológicos”.
Recomendação n. 62 do CNJ, de 17 de março de
2020: recomenda aos Tribunais e Magistrados a
adoção de medidas preventivas à propagação da
infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no
âmbito dos sistemas de justiça penal e
socioeducativo.
Art. 8º. Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente
durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em
observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como
motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3o e 4o , do Código de Processo Penal,
para a não realização de audiências de custódia.
§ 1o Nos casos previstos no caput, recomenda-se que:
I – o controle da prisão seja realizado por meio da análise do auto de prisão em flagrante, proferindo-
se decisão para:
a) relaxar a prisão ilegal;
b) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento extrínseco,
inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de
pessoas que integrem o grupo de risco; ou
c) excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime
cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa, desde que presentes, no
caso concreto, os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e que as
circunstâncias do fato indiquem a inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da
prisão, observado o protocolo das autoridades sanitárias.
II – o exame de corpo de delito seja realizado na data da prisão pelos
profissionais de saúde no local em que a pessoa presa estiver,
complementado por registro fotográfico do rosto e corpo inteiro, a fim de
documentar eventuais indícios de tortura ou maus tratos.
§ 2o Nos casos em que o magistrado, após análise do auto de prisão em
flagrante e do exame de corpo de delito, vislumbrar indícios de ocorrência
de tortura ou maus tratos ou entender necessário entrevistar a pessoa
presa, poderá fazê-lo, excepcionalmente, por meios telemáticos.
(...)
5.7. (Im) possibilidade de conversão da audiência de
custódia em audiência una de instrução e
julgamento.
Enunciado n. 29 do Fórum Nacional de Juízes
Criminais (Fonajuc): “A audiência de custódia
poderá concentrar os atos de oferecimento e
recebimento da denúncia, citação, resposta à
acusação, suspensão condicional do processo e
instrução e julgamento”.
Convenção Americana sobre Direitos Humanos
Art. 8. Garantias Judiciais
1. (...)
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma
sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.
Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)c. Concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para
a preparação de sua defesa.
(...)
5.8. Liberdade provisória proibida.
CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310. (...) 
§2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização
criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito,
deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.
5.9. Consequências decorrentes da não realização
da audiência de custódia.
CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310. (...) 
§3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da
audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo
responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.
§4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo
estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia
sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser
relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de
imediata decretação de prisão preventiva.
- Em sede de apreciação de cautelar nos autos da ADI n. 6.305 (j.
22/01/2020), o Min. Luiz Fux concedeu a medida requerida para suspender
sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, da liberalização da prisão
pela não realização da audiência de custódia no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas (CPP, art. 310, §4º, incluído pela Lei n. 13.964/19). Para o Min. Fux, o
dispositivo impugnado fixa consequência jurídica desarrazoada para a não
realização da audiência de custódia, consistente na ilegalidade da prisão.
Esse ponto desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do
país, especialmente na região Norte, bem como dificuldades logísticas
decorrentes de operações policiais de considerável porte, que muitas vezes
incluem grande número de cidadãos residentes em diferentes estados do
país. A categoria aberta ‘motivação idônea’, que excepciona a ilegalidade da
prisão, é demasiadamente abstrata e não fornece baliza interpretativa
segura aos magistrados para a aplicação do dispositivo”.
5.9.1. Tipificação de possível crime de abuso de
autoridade.
Lei n. 13.869/19
Art. 9º. Decretar medida de privação da liberdade em manifesta
desconformidade com as hipóteses legais:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária
que, dentro de prazo razoável, deixar de:
I - relaxar a prisão manifestamente ilegal;
II - substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou
de conceder liberdade provisória, quando manifestamente
cabível;
III - deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando
manifestamente cabível.’
5.10. Oitiva do preso durante a audiência de
custódia.
5.11. Fixação da competência por prevenção.
6. PRISÃO TEMPORÁRIA E PRISÃO
PREVENTIVA.
TEMPORÁRIA PREVENTIVA
Prisão Cautelar Prisão Cautelar
Previsão Legal: Lei 
7.960/89. Surgiu com o 
advento da Medida 
Provisória 111/89.
Previsão Legal: artigos 311 
a 316 do CPP, alterados 
pela Lei 12.403/11 e 
13.964\19
TEMPORÁRIA PREVENTIVA
Momento: fase
investigatória. Não se
admite prisão temporária
durante a fase
processual. Por fase
investigatória podemos
entender tanto o inquérito
policial como outros
procedimentos
investigatórios.
Momento: tanto na fase
investigatória ou
processual. Parte da
doutrina sustenta que não
se admite prisão
preventiva na fase
investigatória em relação
aos delitos que admitem a
prisão temporária.
TEMPORÁRIA PREVENTIVA
Decretação ex officio: como
se trata de prisão cautelar
passível de decretação
exclusivamente durante a
fase investigatória, a prisão
temporária não pode ser
decretada de ofício pelo juiz.
Depende de provocação da
autoridade policial ou do
Ministério Público (Lei n.
7.960/89, art. 2º);
Decretação ex officio:
com a entrada em vigor
do Pacote Anticrime, já
não pode mais ser
decretada de ofício, seja
na fase investigatória,
seja na fase processual;
(CPP, art. 311).
TEMPORÁRIA PREVENTIVA
Hipóteses de
admissibilidade: art. 1º, III,
da Lei 7.960/89 (rol
taxativo), conjugado com
o artigo 2º, § 4º da Lei
8.072/90 (crimes
hediondos e
equiparados).
Hipóteses de
admissibilidade: Devem
ser observados os
pressupostos alternativos
dos incisos e §1º do art.
313 do CPP;
TEMPORÁRIA PREVENTIVA
Pressupostos: “fumus
comissi delicti” (art. 1º, III,
da Lei 7960/89) e
“periculum libertatis” (art.
1º, I ou II, da Lei 7960/89).
Pressupostos: “fumus
comissi delicti” (prova da
existência do crime +
indícios de autoria) e
“periculum libertatis”
(garantia da ordem
pública ou econômica,
garantia da aplicação da
lei penal ou conveniência
da instrução criminal).
TEMPORÁRIA PREVENTIVA
Prazo: 5 dias, prorrogáveis por
igual período.
Crimes hediondos: 30 dias
prorrogáveis por mais 30.
Prazo: pelo menos em regra,
não há prazo determinado.
Não obstante, devem ser
observados os prazos
previstos em lei para a prática
dos atos processuais, sob
pena de excesso de prazo na
formação de culpa e
consequente relaxamento da
prisão preventiva. Obs:
atenção para o art. 22,
parágrafo único, da Lei n.
12.850/13).
6.1. Prisão preventiva.
CPP
Art. 311. Em qualquer fase da investigação ou do
processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério
Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial. (Redação
dada pela Lei n. 13.964/19)
a) Hipóteses de admissibilidade:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código,
será admitida a decretação da prisão
preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena
privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do
art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,
para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência;
IV – revogado.
§1º Também será admitida a prisão preventiva quando
houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou
quando esta não fornecer elementos suficientes para
esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo
se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
§2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva
com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena
ou como decorrência imediata de investigação criminal
ou da apresentação ou recebimento de denúncia.
(Redação dada pela Lei n. 13.964/19)
STJ: “(...) Muito embora o art. 313, IV, do Código de
Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº
11.340/2006, admita a decretação da prisão
preventiva nos crimes dolosos que envolvam
violência doméstica e familiar contra a mulher, para
garantir a execução de medidas protetivas de
urgência, a adoção dessa providência é
condicionada ao preenchimento dos requisitos
previstos no art. 312 daquele diploma.
É imprescindível que se demonstre, com explícita e
concreta fundamentação, a necessidade da
imposição da custódia para garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal ou para assegurar a aplicação da
lei penal, sem o que não se mostra razoável a
privação da liberdade, ainda que haja
descumprimento de medida protetiva de urgência,
notadamente em se tratando de delitos punidos
com pena de detenção. Ordem concedida”. (STJ, 6ª
Turma, HC 100.512/MT, Rel. Min. Paulo Gallotti, Dje 23/06/2008).
b) Pressupostos:
-Fumus comissi delicti;
-Periculum Libertatis;
CPP
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de
autoria e de perigo gerado pelo estado de
liberdade doimputado.
-Garantia da ordem pública:
1ª corrente:
2ª corrente:
3ª corrente:
STF: “(...) O CLAMOR PÚBLICO, AINDA QUE SE
TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO CONSTITUI
FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR
DA LIBERDADE. O estado de comoção social e de
eventual indignação popular, motivado pela
repercussão da prática da infração penal, não pode
justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar
do suposto autor do comportamento delituoso, sob
pena de completa e grave aniquilação do postulado
fundamental da liberdade.
O clamor público - precisamente por não constituir
causa legal de justificação da prisão processual
(CPP, art. 312) - não se qualifica como fator de
legitimação da privação cautelar da liberdade do
indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se,
nessa matéria, por incabível, a aplicação analógica
do que se contém no art. 323, V, do CPP, que
concerne, exclusivamente, ao tema da fiança
criminal. (...)”
“(...) A acusação penal por crime hediondo não
justifica, só por si, a privação cautelar da liberdade
do indiciado ou do réu. A PRESERVAÇÃO DA
CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES E DA ORDEM
PÚBLICA NÃO CONSUBSTANCIA, SÓ POR SI,
CIRCUNSTÂNCIA AUTORIZADORA DA PRISÃO
CAUTELAR. - Não se reveste de idoneidade jurídica,
para efeito de justificação do ato excepcional de
privação cautelar da liberdade individual, a alegação
de que o réu,
por dispor de privilegiada condição econômico-
financeira, deveria ser mantido na prisão, em nome
da credibilidade das instituições e da preservação da
ordem pública”. (STF, 2ª Turma, HC 80.719/SP, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 28/09/2001).
-Garantia da ordem econômica:
Lei n. 7.492/86
Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do
CPP, a prisão preventiva do acusado da prática
de crime previsto nesta Lei poderá ser decretada
em razão da magnitude da lesão causada.
STF: “(...) Verificados os pressupostos estabelecidos
pela norma processual (CPP, art. 312), coadjuvando-
os ao disposto no art. 30 da Lei nº 7.492/86, que
reforça os motivos de decretação da prisão
preventiva em razão da magnitude da lesão causada,
não há falar em revogação da medida acautelatória.
A necessidade de se resguardar a ordem pública
revela-se em conseqüência dos graves prejuízos
causados à credibilidade das instituições públicas.
5. Habeas Corpus indeferido”. (STF, Pleno, HC
80.717/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 05/03/2004).
-Garantia de aplicação da lei penal:
(CESPE- JUIZ SUBSTITUTO - TJ/AM-2016) . A respeito das
medidas cautelares, assinale a opção correta.
(A) As medidas cautelares, como o recolhimento domiciliar no
período noturno e a prisão preventiva, poderão ser decretadas
pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, no curso do
inquérito policial ou durante o processo penal, quando houver
necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a
instrução criminal.
(B) Ausentes os requisitos que autorizem a decretação da prisão
preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo
fiança quando se tratar de crimes afiançáveis. Nesse caso, o
arbitramento deverá ser precedido da manifestação do MP.
(C) O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar
quando o indiciado for pessoa idosa, hipótese em que este ficará
recolhido em sua residência, somente podendo ausentar-se com
escolta policial.
(D) Em relação ao requisito periculum libertatis, a fuga do
acusado do distrito da culpa é fundamentação suficiente para a
manutenção da prisão preventiva ordenada pelo juiz no intuito de
garantir a futura aplicação da lei penal.
(E) O STF, em caráter liminar, se manifestou pela
inconstitucionalidade de provimento de tribunal de justiça que
instituiu a obrigatoriedade de audiência de custódia nos casos de
prisão em flagrante, devido à ausência de previsão na legislação
federal e ao fato de essa obrigatoriedade violar o princípio da
separação dos poderes.
Gabarito: D
Atenção para as hipóteses de ausência
momentânea:
STF: “(...) PRISÃO CAUTELAR E EVASÃO DO
DISTRITO DA CULPA. - A mera evasão do distrito da
culpa - seja para evitar a configuração do estado de
flagrância, seja, ainda, para questionar a legalidade
e/ou a validade da própria decisão de custódia cautelar
- não basta, só por si, para justificar a decretação ou a
manutenção da medida excepcional de privação
cautelar da liberdade individual do indiciado ou do
réu”. (STF, 2ª Turma, HC 89.501/GO, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 16/03/2007).
Atenção para a prisão de estrangeiros nas
hipóteses em que houver acordo de assistência
judiciária:
STF: “(...) PROCESSO-CRIME - ESTRANGEIRO NÃO
RESIDENTE NO BRASIL - TRATADO BRASIL-
ESPANHA. Prevendo o Tratado celebrado entre o Brasil
e a Espanha a troca de presos, inexiste óbice ao
retorno do acusado ao país de origem. Conforme
versado no referido tratado, inserido na ordem jurídica
nacional mediante o Decreto nº 2.576/98, mostra-se
possível executar na Espanha eventual título
condenatório formalizado pelo Judiciário pátrio”. (STF,
1ª Turma, HC 91.690/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje 18
01/02/2008).
-Conveniência da instrução criminal:
Lei n. 12.850/13
Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações
penais conexas serão apurados mediante procedimento
ordinário previsto no Código de Processo Penal,
observado o disposto no parágrafo único deste artigo.
Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser
encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder
a 120 dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis por
igual período, por decisão fundamentada, devidamente
motivada pela complexidade da causa ou por fato
procrastinatório atribuível ao réu.
Súmula n. 21 do STJ: “Pronunciado o réu, fica
superada a alegação do constrangimento ilegal
por excesso de prazo na instrução.
Súmula n. 52 do STJ: “Encerrada a instrução
criminal, fica superada a alegação de
constrangimento por excesso de prazo”.
Súmula n. 64 do STJ: “Não constitui
constrangimento ilegal o excesso de prazo na
instrução provocado pela defesa”.
6.2. Prisão temporária.
Lei 7.960/89
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do
inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou
não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com
qualquer prova admitida na legislação penal, de
autoria ou participação do indiciado nos seguintes
crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu§ 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e
seus§§ 1º e 2º);
c) roubo (art. 157, caput, e seus§§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus§§ 1° e 2°)
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e
seus§§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o
art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua
combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o
art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267,§ 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância
alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270,
caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de
1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas
típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de
21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n°
7.492, de 16 de junho de 1986);
p) Crimes previstos na Lei de Terrorismo
(Incluído pela Lei n. 13.260/16);
Lei nº 8.072/90
Art. 2º (...)
§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei
no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes
previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta)
dias, prorrogável por igual período em caso de
extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei
nº 11.464, de 2007)Lei nº 8.072/90
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados
no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal,
consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei n. 8.930/94)
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de
extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado
(art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII); (Redação dada pela Lei n.
13.964, de 2019)
I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão
corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra
autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal,
integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública,
no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge,
companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa
condição; (Incluído pela Lei n. 13.142, de 2015)
(...)
(...)
II - roubo: (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019)
a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º,
inciso V); (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso
I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157,
§ 2º-B); (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, §
3º); (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
III - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência
de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º); (Redação dada pela Lei n.
13.964, de 2019)
IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput,
e §§lº, 2º e 3º);
(...)
(...)
V - estupro (art. 213, caput e §§1º e 2º);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§1º, 2º, 3º e 4º);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).
VII-A – (VETADO)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto
destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e §1º, §1º-A e
§1º-B, com a redação dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998).
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração
sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e
§§ 1º e 2º).
IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo
que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A). (Incluído pela Lei n. 13.964,
de 2019)
(...)
(...)
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou
consumados: (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019)
I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de
outubro de 1956; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido,
previsto no art. 16 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído
pela Lei n. 13.964, de 2019)
III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei n.
10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019)
IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição,
previsto no art. 18 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído
pela Lei n. 13.964, de 2019)
V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime
hediondo ou equiparado.
Lei nº 7.960/89
Art. 2º. A prisão temporária será decretada pelo juiz,
em face da representação da autoridade policial ou
de requerimento do Ministério Público, e terá o
prazo de 5 dias, prorrogável por igual período em
caso de extrema e comprovada necessidade.
(...)
Lei nº 7.960/89
Art. 2º. (...)
§4º-A. O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da
prisão temporária estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que o
preso deverá ser libertado. (Incluído pela Lei n. 13.869/19).
(...)
§7º. Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável
pela custódia deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial,
pôr imediatamente o preso em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da
prorrogação da prisão temporária ou da decretação da prisão preventiva.
(Incluído pela Lei n. 13.869/19)
§8º. Inclui-se o dia do cumprimento do mandado de prisão no cômputo do
prazo de prisão temporária. (Redação dada pela Lei n. 13.869/19).
Lei nº 13.869/19
Art. 12. (...)
Pena: detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:
(...)
IV – prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão
temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de
internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de
executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de
promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal.
(Procurador da República-Março/2017). No que se refere ao tema de
prisões cautelares:
I – É entendimento majoritário que na fase da investigação criminal
o decreto de prisão preventiva depende de requerimento, não
podendo o juiz decretá-la ex officio, vedação que não se verifica na
hipótese em que, mesmo na investigação, receber autos de prisão
em flagrante e verificar presentes os requisitos da preventiva;
II – A prisão temporária não é cabível no curso de ação penal já
instaurada, bem assim é descabia a prisão ou detenção de
qualquer eleitor, no prazo de cinco dias antes e 48 horas depois do
encerramento das eleições, ressalvadas as hipóteses de flagrante
delito ou em virtude de sentença penal condenatória por crime
inafiançável;
III – No caso de descumprimento de qualquer das medidas
cautelares diversas da prisão, o juiz, de ofício ou mediante
requerimento do MP, de seu assistente ou do querelante, poderá
substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último
caso, decretar a prisão preventiva, se entender presentes os
pressupostos legais.
Diante das assertivas acima, analise as alternativas abaixo:
a) apenas as assertivas I e II estão integralmente corretas;
b) apenas as assertivas I e III estão integralmente corretas;
c) apenas as assertivas II e III estão integralmente corretas;
d) todas as assertivas estão integralmente corretas.
GABARITO: D
7. PRISÃO DOMICILIAR.
a) De natureza penal (LEP);
b) De natureza cautelar (CPP, arts. 317 e 318).
Lei 7.210/84
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do
beneficiário de regime aberto em residência particular
quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou
mental;
IV - condenada gestante.
CPP
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no
recolhimento do indiciado ou acusado em sua
residência, só podendo dela ausentar-se com
autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
CPP
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão
preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doença
grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
(...)
Com base no art. 318, II, do CPP, a 2ª Turma do STF concedeu a
ordem em habeas corpus para converter a custódia preventiva
em prisão domiciliar humanitária de indivíduo que fora operado
de tumor maligno e careceria de tratamento pós-operatório
adequado, circunstância incompatível com a condição de preso
preventivo. Tendo em vista o alto risco de saúde, a grande
possibilidade de desenvolver infecções no cárcere e a
impossibilidade de tratamento médico adequado na unidade
prisional ou em estabelecimento hospitalar — tudo demostrado
satisfatoriamente em laudo pericial —, a concessão do “writ” se
faria necessária para preservar a integridade física e moral do
paciente, em respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º,
III). (STF, 2ª Turma, HC 153.961/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j.
27/03/2018).(...)
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa
menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou
sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
IV – gestante (redação dada pela Lei n. 13.257/16);
(...)
STJ: “(...) A prisão preventiva poderá ser
substituída pela domiciliar quando a agente for
gestante a partir do 7º mês de gravidez ou quando a
gestação for de alto risco ou ainda quando for
comprovadamente imprescindível aos cuidados
especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade
ou com deficiência (art. 318, III e IV, do CPP).
Não há ilegalidade na negativa de substituição da
preventiva por prisão domiciliar quando não
comprovada a inadequação do estabelecimento
prisional à condição de gestante ou lactante da
condenada, visto que asseguradas todas as
garantias para que tivesse a assistência médica
devida e condições de amamentar o recém-nascido.
Habeas corpus não conhecido”. (STJ, 5ª Turma, HC
328.813/SP, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, j.
01/10/2015, Dje 08/10/2015).
STF: “(...) Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente em
estágio avançado de gravidez. Pedido de substituição da
prisão preventiva por domiciliar. Ausência de prévia
manifestação das instâncias precedentes. Dupla supressão
de instância. Superação. Preenchimento dos requisitos do
art. 318 do CPP. Concessão da ordem, confirmando a
liminar deferida”. (STF, 2ª Turma, HC 128.381/SP, Rel. Min.
Gilmar Mendes, j. 09/06/2015, Dje 128 30/06/2015).
(...)
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos; (incluído pela Lei n. 13.257/16)
VI – homem, caso seja o único responsável pelos
cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos. (incluído pela Lei n. 13.257/16).
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá
prova idônea dos requisitos estabelecidos neste
artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
PRISÃO DOMICILIAR NA LEP PRISÃO DOMICILIAR NO CPP
Natureza: prisão penal. Natureza: prisão cautelar.
Previsão legal: art. 117 da 
LEP.
Previsão legal: arts. 317 e 318 
do CPP.
Substitutiva de prisão penal 
em regime aberto.
Substitutiva da prisão 
preventiva.
PRISÃO DOMICILIAR NA LEP PRISÃO DOMICILIAR NO CPP
• Condenado maior de 70
anos;
• Condenado acometido de
doença grave;
• Condenada com filho
menor ou deficiente;
• Gestante.
• Acusado maior de 80 anos;
• Acusado debilitado por
doença grave;
• Imprescindível aos cuidados
de pessoa menor de 6 anos
ou pessoa deficiente;
• Gestante;
• Mulher com filho de até 12
anos de idade incompletos;
• Homem, caso seja o único
responsável pelos cuidados
do filho de até 12 anos de
idade incompletos;
- Mecanismos de controle da prisão domiciliar
na LEP:
Lei 7.210/84.
Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por
meio da monitoração eletrônica quando: (Incluído
pela Lei nº 12.258, de 2010)
I - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
II - autorizar a saída temporária no regime
semiaberto; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
III - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.258, de
2010)
(...)
(...)
IV - determinar a prisão domiciliar; (Incluído pela
Lei nº 12.258, de 2010)
V - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei nº
12.258, de 2010)
- Mecanismos de controle da prisão domiciliar
no CPP:
CPP.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da
prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011).
(...)
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei
nº 12.403, de 2011).
Lei 5.256/67
Art. 3º Por ato de ofício do juiz, a requerimento
do Ministério Público ou da autoridade policial,
o beneficiário da prisão domiciliar poderá ser
submetido a vigilância policial, exercida sempre
com discrição e sem constrangimento para o
réu ou indiciado e sua família.
- Habeas corpus coletivo impetrado em favor de
todas as mulheres presas preventivamente que
ostentem a condição de gestantes, de
puérperas ou de mães de crianças sob sua
responsabilidade.
STF: A 2ª Turma, por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus”
coletivo, impetrado em favor de todas as mulheres presas
preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou
de mães de crianças sob sua responsabilidade. Determinou a
substituição da prisão preventiva pela domiciliar — sem prejuízo da
aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do
CPP (1) — de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães
de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA
(2) e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto
Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo
pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal
condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante
violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em
situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente
fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. (...)
(...) Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes,
puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim
às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação
no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Faculta-
se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação,
requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do
benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar
por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. A
fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser
comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais,
inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem
informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação,
implementem de modo integral as determinações estabelecidas no
presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. (...)
(...) Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida
determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que
comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes,
independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos
a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia.
Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem
como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há
mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do
cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora
a provocação por meio de advogado não seja vedada para o
cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é,
justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população
presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento
a esta ordem judicial. (...)
(...) Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta
a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na
ADPF 347 MC/DF (DJE de 19.2.2016). Preliminarmente, a Turma
entendeu cabível a impetração coletiva e, por maioria, conheceu do
“habeas corpus”. Destacou a ação coletiva como um dos únicos
instrumentos capazes de garantir o acesso à justiça dos grupos mais
vulneráveis socioeconomicamente. Nesse sentido, o STF tem admitido
com maior amplitude a utilização da ADPF e do mandado de injunção
coletivo. O “habeas corpus”, por sua vez, se presta a salvaguardar a
liberdade. Assim, se o bem jurídico ofendido é o direito de ir e vir, quer
pessoal, quer de um grupo determinado de pessoas, o instrumento
processual para resgatá-lo é o “habeas corpus”, individual ou coletivo.
(...)
(...) Esse remédio constitucional é notadamente maleável diante de
lesões a direitos fundamentais, e existem dispositivos legais que
encorajamo cabimento do “writ” na forma coletiva, como o art. 654, § 2º,
do CPP, que preconiza a competência de juízes e tribunais para expedir
ordem de “habeas corpus” de ofício. O art. 580 do mesmo diploma, por
sua vez, permite que a ordem concedida em determinado “writ” seja
estendida para todos que se encontram na mesma situação. Além disso,
a existência de outras ferramentas disponíveis para suscitar a defesa
coletiva de direitos não deve obstar o conhecimento desta ação, pois o
rol de legitimados não é o mesmo, mas consideravelmente mais restrito
na ADPF, por exemplo. Além disso, o acesso à justiça, sobretudo de
mulheres presas e pobres, diante de sua notória deficiência, não pode
prescindir da atuação dos diversos segmentos da sociedade civil em sua
defesa. (...)
(...) Essas razões, somadas ao reconhecimento do estado de coisas
inconstitucional do sistema prisional, bem assim à existência de decisões
dissonantes sobre o alcance da redação do art. 318, IV e V, do CPP,
impõem o reconhecimento da competência do STF para o julgamento do
“writ”, sobretudo tendo em conta a relevância constitucional da matéria.
No mérito, o Colegiado entendeu haver grave deficiência estrutural no
sistema carcerário, que faz com que mulheres grávidas e mães de
crianças, bem como as próprias crianças, sejam submetidas a situações
degradantes, resultantes da privação de cuidados pré-natal e pós-parto e
da carência de berçários e creches. (STF, 2ª Turma, HC 143.641/SP, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/02/2018).
.
CPP
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que
for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência
será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei
n. 13.769/18)
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a
pessoa;
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A
poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das
medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. (Incluído
pela Lei n. 13.769/18)
(FAURGS – JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO – TJ-RS -2016) "M" foi
presa em flagrante por suposta prática do crime previsto no artigo 33,
caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), tendo em vista trazer
consigo, expor à venda e guardar, para fins de comercialização, 12
(doze) tubos plásticos com cocaína em pó e 8 (oito) porções de
maconha. Por vislumbrar presentes os requisitos necessários, o Juízo
de primeiro grau converteu a prisão em flagrante em preventiva.
Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal
competente, aduzindo, em síntese, a necessidade de concessão da
prisão domiciliar, para que "M" possa amamentar seu bebê, que tem
apenas 2 (dois) meses de vida. Considerando essa situação hipotética,
assinale a alternativa correta.
(A) A Lei nº 8.072/1990 veda a concessão de liberdade provisória em
crimes hediondos, sendo inadmissível, portanto, a concessão da ordem
de habeas corpus.
(B) Cuidando-se o tráfico de drogas de crime grave, tanto
que equiparado a hediondo, é vedada a substituição da
prisão preventiva por prisão domiciliar, e, portanto, a ordem
de habeas corpus deverá ser denegada.
(C) O texto constitucional assegura às presidiárias
condições para que possam permanecer com seus filhos
durante o período da amamentação, sendo silente em
relação às presas provisórias. Diante da ausência de
previsão legal para concessão da prisão domiciliar e
considerando a gravidade do delito, a ordem de habeas
corpus deverá ser denegada.
(D) A concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na
proteção à maternidade e à infância, como também na
dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-
estar do menor, principalmente por estar em fase de
amamentação, crucial a seu desenvolvimento. Assim, a ordem
de habeas corpus poderá ser concedida para que a prisão
preventiva seja substituída pela prisão domiciliar, mediante a
comprovação dos requisitos estabelecidos no Código de
Processo Penal.
(E) A ordem de habeas corpus deverá ser denegada, pois a
legislação somente autoriza a concessão de prisão domiciliar
no curso da execução da pena, quando a condenada submetida
ao regime aberto for gestante ou tiver filho menor ou deficiente
físico ou mental.
Gabarito: D
(VUNESP – JUIZ SUBSTITUTO - TJ/SP- 2017) .Cabe a
substituição da prisão preventiva pela domiciliar
quando o agente for
(A) gestante ou mulher com filho de até 14 (quatorze)
anos incompletos.
(B) homem com filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos, caso seja o único responsável por seus
cuidados.
(C) portador de doença grave, ainda que não se
apresente debilitado.
(D) maior de sessenta anos.
Gabarito: B