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1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Barney Bichara Direito Administrativo Aula 07 ROTEIRO DE AULA Tema: Organização Administrativa (continuação) 7. Autarquias Antes de iniciar os temas da aula 7, o professor pede para os alunos darem muita atenção para as duas leis citadas no final da aula 6 (Lei 9.986/2000 e Lei 13.848/2019), pois elas disciplinam o regime jurídico das agências em nível federal. Os dispositivos citados no final da aula passada devem ser decorados. n) Consórcios públicos Atenção: a lei de consórcios públicos teve uma pequena, mas relevante, alteração em 2019. I - Fundamento constitucional: A previsão dos consórcios públicos está no artigo 241 da Constituição Federal. CF, art. 241: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)” A premissa é que a CF/1988 estabelece uma República Federativa (sistema federalista) em que há duas vertentes: competências privativas e competências comuns. As competências privativas são aquelas estudadas nos temas: “serviços públicos” e “descentralização e centralização”. ✓ A Constituição estabeleceu, nos artigos 21, 25 e 30, as competências privativas da União, Estados e Municípios, respectivamente. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art24 2 www.g7juridico.com.br ✓ Assim, exemplificativamente, se compete à União as atribuições do art. 21 da CF/19881, somente ela irá gerir esses serviços. Para tal, ela pode gerir os serviços de forma centralizada ou descentralizada. Se a União decidir pela forma descentralizada, ela escolherá se irá criar pessoas jurídicas da Administração Púbica indireta ou se realizará concessões, permissões ou autorizações. ✓ Se a ordem jurídica qualifica um serviço como serviço público, há um dever obrigatório/inescusável do Estado de prestá-lo, mas o modo de fazer isso é escolhido pelo Estado (decisão política). ✓ O mesmo ocorre com os demais entes federativos. Exemplificativamente, compete ao estado-membro a prestação de serviços locais de gás canalizado (art. 25, §2º da CF). Se a CF/1988 determina que esse serviço compete ao estado-membro, trata-se de um dever inescusável de prestá-lo. Entretanto, a forma como o estado- membro prestará o serviço será escolhida pelo estado-membro (decisão política). 1 CF, art. 21: “Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia penal, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 104, de 2019) XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc104.htm#art1 3 www.g7juridico.com.br A segunda premissa, também federalista, refere-se às competências comuns (art. 232). ✓ Em razão da previsão de competências comuns, o texto constitucional estabeleceu mecanismos de gestão associada, que viabilizam os entes políticos a agirem de forma articulada. Tais mecanismos se referem a instrumentos de cooperação entre entes federados que objetivam uma gestão mais eficiente, evitando desperdícios ou atuações sobrepostas. ✓ Nesse contexto de gestão associada, estão os consórcios públicos (art. 241, CF), disciplinados no nível legal pela Lei n. 11.107/05. A Lei n. 11.107/05 define regras gerais sobre criação, gestão, natureza e responsabilidades do consócio. ✓ Sendo lei geral, ela é válida para todos os entes federativos. ✓ Para criar o consórcio, é necessário lei específica. A Lei n. 11.107/05 não cria consócio, mas somente define normas gerais para a criação. Neste ponto, é necessário fazer a seguinte divisão: • Federalismo que reparte as competências: centralização e descentralização. • Federalismo cooperativo: gestão associada de serviços públicos. ✓ Neste caso, o consórciopúblico é apenas um instrumento de gestão associada de serviços públicos cuja regulamentação legal é a Lei n. 11.107/05. 2 CF, art. 23: “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.” 4 www.g7juridico.com.br II - Conceito: consórcio público é uma pessoa jurídica formada pela associação de entes políticos para gestão associada de serviços públicos. Atenção: não se deve confundir esse consórcio público com o consórcio do direito privado e com os consórcios administrativos. Consórcio administrativo é acordo de vontades para a realização de objetivos comuns. Exemplo: municípios de uma região metropolitana querem resolver um problema comum: dengue. Diante disso, tais municípios fazem um acordo de vontades, ao qual é dado o nome de consórcio administrativo. Neste caso, o consórcio administrativo não possui personalidade jurídica. Consórcio público, por sua vez, é pessoa jurídica e tem personalidade jurídica, patrimônio, orçamento e servidores próprios, pois se trata de uma pessoa jurídica distinta dos entes políticos que o constituíram. Exemplo: municípios de uma região metropolitana possuem habitantes que moram em uma cidade e trabalham em outra (exemplo: a pessoa mora em Guarulhos e trabalha em SP e outra pessoa mora em SP e trabalha em Guarulhos). Diante dessa situação, surge o problema de coleta de resíduos sólidos e ambos os municípios decidem criar uma pessoa jurídica diversa para gerir a coleta de lixo nos dois municípios. Questão: quantos entes federativos são necessários para a formação de um consórcio público? Ao menos dois. Não há restrição em relação à quantidade de entes federativos. Obs.: É possível que o ente político faça uma adesão ao consórcio com reservas. Se os demais entes concordarem, aquele ingressa no consórcio público. 5 www.g7juridico.com.br A Lei n. 11.107/05 admitiu todas as formas ou probabilidades de associação para a formação do consórcio, exceto em uma única hipótese, a saber, que a União se associe ao município sem a presença do Estado. Em outras palavras, para que a União se associe ao município, a presença do Estado-membro é obrigatória. Se, exemplificativamente, houver 10 entes políticos na formação do consórcio, serão necessárias 10 leis. No exemplo dado entre São Paulo e Guarulhos, serão necessárias 2 leis (uma lei de São Paulo e uma de Guarulhos) para criar o consórcio público. Lei n. 11.107/05, art. 1º: “Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. § 1º: O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. § 2º: A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados”. III – Natureza jurídica: Observações iniciais: ✓ Definir a natureza jurídica é dizer em qual categoria de pessoa o consórcio se enquadra. ✓ Segundo o Código Civil, a pessoa jurídica será sempre pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado. ✓ O professor relembra que o Código Civil cita que há dois tipos de pessoa jurídica de direito público: entes federados (União, estados, DF e municípios) e autarquias. ✓ Segundo o Código Civil, a pessoa jurídica de direito privado somente pode ser de 3 naturezas: associação, fundação ou sociedade. A natureza jurídica da pessoa jurídica consórcio público será a que a lei estabelecer. Assim, existe uma norma geral que disciplina a criação do consórcio público e existem leis específicas de cada ente federado dispondo sobre a participação deste no consórcio. É a lei específica de cada ente consorciado que vai definir a natureza jurídica do consórcio. Nomenclaturas conforme a natureza jurídica: • Consórcio público de direito público: associação pública (natureza jurídica de autarquia). • Consórcio público de direito privado: associação civil (natureza jurídica de direito privado). O consórcio público de direito público (associação pública) é uma autarquia. Portanto, a ele é aplicado o regime jurídico das autarquias. Caso o consórcio público seja de direito privado (associação civil), será regido pelo Código Civil, com as derrogações impostas pela Lei n. 11.107/05 (licitação, concurso, prestação de contas etc.). 6 www.g7juridico.com.br A Lei n. 11.107/05 prescreve que, se o consórcio público tiver personalidade jurídica de direito público (associação pública), ele fará parte da Administração Pública indireta de todos os entes associados. Exemplo: Autoridade Olímpica Rio 2016. Neste caso, para gerir as Olimpíadas, a União, o estado do Rio de Janeiro e o município do Rio de Janeiro se associaram e criaram uma pessoa jurídica chamada de consórcio público com personalidade jurídica de direito público. Logo, a Autoridade Olímpica integrava a Administração Pública indireta da União, do estado do Rio de Janeiro e do município do Rio de Janeiro. Em relação ao consórcio público de natureza privada, a lei foi silente. Segundo a doutrina, mesmo se o consórcio público tiver personalidade de direito privado, ele integrará a administração indireta, pois a empresa pública e a sociedade de economia mista também têm natureza jurídica de direito privado e integram a administração indireta. Lei 11.107/05, art. 1º, §1º: “O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.” LEI Nº 13.822, DE 3 DE MAIO DE 2019 “Altera o § 2º do art. 6º da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, para estabelecer que, no consórcio público com personalidade jurídica de direito público, o pessoal será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).” A Lei 13.822/2019 informa que, independentemente de o consórcio público ter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, o regime de pessoal será celetista. ✓ Em consórcio público, o regime de pessoal sempre será celetista. Se quem estiver promovendo a licitação for um consórcio público de até 3 entes federados, os valores para a escolha da modalidade licitatória vão ser alterados: Lei n. 8.666/93, art. 23, § 8º: “No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valoresmencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número”. Exemplo: Autoridade Olímpica Rio 2016. Neste caso, para gerir as Olimpíadas, a União, o estado do Rio de Janeiro e o município do Rio de Janeiro se associaram e criaram uma pessoa jurídica. Neste caso, os valores do art. 23 da Lei 8666/93 são aplicados em dobro. Quando há mais de 3 entes federativos na formação do consórcio público, os valores do art. 23 da Lei 8666/93 são aplicados em triplo. ✓ O professor destaca a necessidade de o aluno ler e entender a Lei 11.107/2005. 7 www.g7juridico.com.br 8. Fundações públicas A fundação pública é aquela criada pelo Estado ou aquela mantida pelo Estado. Assim, para que a fundação seja pública, considera-se apenas o sujeito criador/instituidor (critério subjetivo). Observação n. 1: para que uma fundação não instituída pelo Estado seja uma fundação pública, é necessária uma lei (princípio da reserva legal), através da qual o Estado assume para si a manutenção daquela fundação. Exemplo: imagine que o município do Rio de Janeiro, por qualquer motivo (exemplo: morte da Xuxa), entenda que, embora a Fundação Xuxa Meneghel tenha sido criada por Xuxa, o município, a partir de determinada data, assumirá a sua manutenção. Neste caso, é preciso uma lei do município do Rio de Janeiro. Em suma: o critério para definir uma fundação como pública é um critério subjetivo, não importando a natureza jurídica da fundação (pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado). Dec.-Lei n. 200/67, art. 5º: “Para os fins desta lei, considera-se: (...) IV – fundação pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.” ✓ O Decreto-Lei 200 é anterior à CF/1988 e é norma federal, ou seja, ele tem força normativa apenas para a União. ✓ Segundo tal decreto, fundação pública é aquela dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam delegação, ou seja, não exijam, para serem executadas, prerrogativas públicas. Exemplos: educação, saúde, preservação do patrimônio etc. Nestes casos, não são necessárias prerrogativas públicas para exercer tais atividades. Observação: como já visto, se o Poder Público quiser descentralizar atividade que exija prerrogativas públicas com poder de polícia, ele criará uma autarquia (e não uma fundação). b) Criação e extinção Para criar ou extinguir fundação pública, é necessária lei específica. ✓ Como já visto: as pessoas jurídicas de direito público adquirem personalidade com a vigência da lei. Já as pessoas jurídicas de direito privado adquirem personalidade jurídica com o registro dos atos constitutivos no órgão competente. 8 www.g7juridico.com.br CF, art. 37, XIX: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Observação: o Ministério Público não precisa exercer controle sobre as fundações públicas, como exerce sobre as fundações do Código Civil. Se a fundação é pública, ela já se sujeita a outras formas de controle, pois integra a Administração Pública indireta. ✓ Neste caso, há tutela (ou controle ministerial). c) Natureza jurídica Definir a natureza jurídica da fundação é dizer se ela é pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado. O professor destaca que a natureza jurídica das fundações públicas sempre gerou divergências e muitos debates na doutrina. ✓ Do ponto de vista prático, atualmente, há um Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecido e julgado no mérito sobre o tema. Divergência doutrinária - Sobre a natureza jurídica, encontramos três correntes: ➢ 1ª corrente: A doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles) entendia que toda fundação pública é pessoa jurídica de direito privado – no mesmo sentido, há o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho. O raciocínio parte da premissa de que não existe outra modalidade de fundação que não aquela prevista pelo Código Civil. ✓ Esse entendimento está em consonância com o art. 5º, IV, Decreto-Lei 200/67. ➢ 2ª corrente: Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, depois da CF/1988, toda fundação pública é pessoa jurídica de direito público, ostentando a natureza jurídica de autarquia. Segundo o autor, o Dec.-Lei n. 200/67, art. 5º, IV não foi recepcionado pela Constituição Federal. Justificativa: em todas as oportunidades em que a Constituição se referiu à autarquia, ela também fez menção às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público (expressão “incluindo”). ✓ Assim sendo, neste caso, tem-se uma estrutura fundacional, mas a natureza jurídica é de autarquia (direito público). 9 www.g7juridico.com.br ➢ 3ª corrente: Quem define a natureza jurídica da fundação é a lei. Nesse sentido, a maioria da doutrina, inclusive Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Nomenclaturas: • Fundação com personalidade jurídica de Direito Público: fundação autárquica. • Fundação com personalidade jurídica de Direito Privado: fundação estatal ou fundação governamental. Se a lei atribuir à fundação pública a natureza jurídica de direito público, ela adquirirá a personalidade jurídica com a vigência da lei. Se a lei atribuir à fundação pública a natureza jurídica de direito privado, ela adquirirá a personalidade jurídica com o registro dos atos constitutivos no órgão competente. RE 71.6378 - 07/08/2019 – “1. A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende (i) do estatuto de sua criação ou autorização e (ii) das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo Poder público, podem-se submeter ao regime jurídico de direito privado.” ✓ O STF reconheceu que a terceira corrente é a aplicável ao direito brasileiro. ✓ A fundação pública terá personalidade jurídica de direito privado quando a atividade for de natureza econômica ou quando for possível a delegação. Contrario sensu, se a atividade a ser exercida depender de prerrogativas públicas, o Poder Público deverá criar uma autarquia ou fundação pública com personalidade jurídica de direito público (que também é autarquia). d) Objeto Lei complementar define a área de atuação da fundação pública. Exemplo: lei complementar estabelece que fundações públicas somente podem ser criadas para áreas da saúde, educação, previdência e assistência social. Dentro dessa área de atuação definida na lei complementar, o ente institui as fundações públicas. Atenção: não confundir a criação e a extinção (feitas por lei ordinária específica) com a lei complementar que define a área de atuação da fundação pública. Obs.: enquanto não existir essa lei complementar, as fundações públicas continuarão a ser criadas aleatoriamente. 10 www.g7juridico.com.br CF, art. 37, XIX: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. 9. Empresas públicas e sociedades de economia mista A Lei n.13.303/16 disciplina as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Empresa estatal é gênero que compreende qualquer empresa controlada pelo Estado. Nesse gênero, há as empresas públicas e há as sociedades de economia mista. ✓ Ambas integram a Administração Pública indireta. ✓ O professor explica que existem empresas estatais que não fazem parte da Administração Pública indireta. Exemplo: empresas controladas pelo Estado e empresas subsidiárias. ✓ A Lei n. 13.303/16 abrange um universo mais amplo do que apenas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Até 2016, as empresas públicas e as sociedades de economia mista eram estudadas com base em uma estrutura doutrinária e jurisprudencial. Com o advento da lei das estatais, esta positivou em seu texto o que a doutrina e a jurisprudência já reconheciam. ✓ Entretanto, muitas questões relativas à governança corporativa e à transparência (compliance e accountability) foram incluídas no texto da lei. Isso ocorreu porque a lei surgiu no contexto da Operação Lava Jato. a) Conceito de empresa pública: empresa pública é pessoa jurídica de direito privado. É formada por capital 100% público e pode assumir qualquer forma jurídica/societária admitida em direito. Observação: a Lei n. 13.303/16 previu duas espécies de empresa pública: • Unipessoal (art. 3º, “caput”) – Trata-se de empresa pública cujo capital pertence integralmente ao Poder Público. Neste caso, há somente um sócio: o ente político que criou a empresa pública. • Societária (art. 3º, parágrafo único) – São empresas públicas com mais de um sócio. Exemplo: imagine que 60% do capital de determinada empresa pública pertença à União e o estado de Pernambuco possua 40% do capital. Trata-se de empresa pública federal (a maioria do capital é da União). Lei n. 13.303/16, art. 3º: “Empresa Pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de https://www.google.com/search?sxsrf=ALeKk01cmKPvwU3uj3OgcIhVKmJ9f4Tn3g:1590166627563&q=%EF%83%BC+Compliance+e+accountability&spell=1&sa=X&ved=2ahUKEwjcr-Cn-MfpAhWhLLkGHXvpBZUQkeECKAB6BAgOECo 11 www.g7juridico.com.br direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. ✓ O Decreto-Lei 900/1969 contemplava a mesma regra do art. 3º, § único da Lei 13.303/2016. ✓ O conceito que está no art. 3º, caput da Lei 13.303/2016, por sua vez, constava do Decreto-Lei 200/1967. ✓ Assim sendo, o art. 3º da Lei 13.303/2016 não trouxe novidades. A lei apenas organizou os dispositivos. Além disso, a Lei 13.303/2016 é lei geral e, portanto, é válida para todos os entes federativos (e não apenas para a União, como os decretos-leis citados). b) Conceito de sociedade de economia mista: sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, formada por capital misto (público e privado), sob a forma de S.A. e com controle acionário do poder público. Lei n. 13.303/16, art. 4º: “Sociedade De Economia Mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. § 1º: A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação. § 2º: Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976”. Atenção: a sociedade de economia mista pode ser criada por uma autarquia, por uma fundação pública, por empresa pública ou por outra sociedade de economia mista. Assim, o Estado pode instituir a sociedade de economia mista, mas uma pessoa da Administração Pública indireta também pode. Neste último caso (como também é necessária lei), o ente político faz a lei e esta autoriza a criação da sociedade de economia mista. ✓ A lei definirá quem instituirá a sociedade de economia mista. Atenção: Não confundir a possibilidade de uma sociedade de economia mista criar uma empresa subsidiária com a possibilidade de uma sociedade de economia mista criar outra sociedade de economia mista. ✓ Para criar uma sociedade de economia mista, sempre é necessária uma lei. CF, art. 37, XX: “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;” ✓ Conforme já estudado, não é necessária uma lei específica para criar subsidiária, bastando que a lei que criou a empresa pública ou a sociedade de economia mista contenha tal previsão. 12 www.g7juridico.com.br Em suma: A Lei n. 13.303/16 previu duas possibilidades de sociedade de economia mista: ou o controle acionário da sociedade de economia mista pertence ao ente federado ou pertence a uma entidade da administração indireta (autarquia/fundação pública/empresa pública/sociedade de economia mista). Imagine o seguinte exemplo: um milionário, sem herdeiros, ao falecer, deixa todo o seu patrimônio para a União. Dentre todos os bens que possuía, o milionário era sócio de um banco e, com a sua morte, as ações desse banco vão para a União. Diante disso, a União passa a ser proprietária da maioria do capital social do banco. Esse banco (pessoa jurídica de direito privado constituída sob a forma de sociedade anônima) passa a ser sociedade de economia mista? Não, pois falta o requisito da reserva legal: somente é sociedade de economia mista a pessoa jurídica de direito privado criada a partir de autorização legislativa. No exemplo dado, o banco se tornou estatal em razão de um fato administrativo (morte do milionário e testamento), mas não se tornou sociedade de economia mista. Lei n. 13.303/16, art. 4º, §1º e §2º: “§ 1º: A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação. § 2º: Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976”. O ente político que detém a maioria das ações é acionista controlador e tem as mesmas responsabilidades de qualquer acionista controlador nos termos da Lei de S/A. Ele deve zelar pelos interesses da companhia e pelo interesse público. As sociedades de economia mista integram a Administração Pública e, portanto, sujeitam-se ao regime jurídico da administração indireta, mas se sujeitam também às regras da CVM. c) Finalidade A empresa pública e a sociedade de economia mista são criadas com uma finalidade, a qual é definida nas respectivas leis. Elas podem ser criadas para a prestação de serviços públicos ou para exploração atividade econômica. Neste último caso, a exploração da atividade econômica pode ocorrer em regime de livre iniciativa (art. 173 da CF) ou em regime de monopólio (art. 177 da CF). CF,art. 173: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 13 www.g7juridico.com.br § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.” CF, art. 177: “Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; § 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. 14 www.g7juridico.com.br § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: I - a alíquota da contribuição poderá ser; a) diferenciada por produto ou uso; b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; II - os recursos arrecadados serão destinados: a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.” A finalidade da empresa pública e da sociedade de economia mista definem o regime jurídico a elas aplicado. • Se elas forem criadas para a prestação de serviços públicos, aplica-se o princípio da permanência, mais conhecido como princípio da continuidade dos serviços públicos. Neste caso, haverá um influxo de normas de direito público para assegurar a continuidade do serviço público. • Se elas forem criadas para a exploração de atividade econômica, o Poder Público não pode dar a elas nenhuma vantagem que não seja conferida ao setor privado, de modo a não prejudicar a livre concorrência. Neste caso, a empresa pública e a sociedade de economia mista se sujeitarão aos princípios e regras da ordem econômica. RE 599628 – “Sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica em regime concorrencial não se beneficiam do regime de precatórios, previsto no art. 100 da Constituição da República.” ✓ Por interpretação a contrario sensu, se a sociedade de economia mista presta serviço público ou se ela explora atividade econômica em regime de monopólio, ela poderá se sujeitar ao regime de precatórios. Teses jurídicas consolidadas: STJ: “Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto n. 20.910/32 às empresas públicas e às sociedades de economia mista responsáveis pela prestação de serviços públicos próprios do Estado e que não exploram atividade econômica.” ✓ O Decreto n. 20.910/32 versa sobre a prescrição quinquenal em face da Fazenda Pública. ✓ Tal decreto se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos. 15 www.g7juridico.com.br STJ: “As empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos possuem legitimidade ativa ad causam para a propositura de pedido de suspensão, quando na defesa de interesse público primário.” Observação: ✓ Interesse público primário é o bem comum. Interesse público secundário é o interesse da pessoa jurídica enquanto sujeito de direitos. ✓ Pedido de suspensão da segurança ocorre quando é deferida liminar em mandado de segurança e a parte recorre ao Presidente do Tribunal pedindo tal suspensão com fins ao interesse público. STJ: “Não é possível a aplicação de sanções pecuniárias por sociedade de economia mista, facultado o exercício do poder de polícia fiscalizatório.” ✓ O exercício do poder de polícia é indelegável. Tal indelegabilidade é entendida como a necessária para o exercício de prerrogativas públicas. ✓ Entretanto, se o exercício do poder de polícia for meramente fiscalizatório, não são necessárias prerrogativas públicas. Assim sendo, a sociedade de economia mista não pode receber a atribuição de aplicar multas (porque esta exige prerrogativas públicas), mas se a atividade é apenas fiscalizatória, é possível que a atividade seja delegada à sociedade de economia mista. d) Função social A lei das estatais previu expressamente a função social: Lei n. 13.303/16, art. 27: “A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação. § 1º: A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte: I - ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista; II - desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamentejustificada. § 2o A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão, nos termos da lei, adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam. § 3º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação 16 www.g7juridico.com.br tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.” A função social é o interesse público, traduzido no relevante interesse coletivo e nos imperativos da segurança nacional. A função social da empresa pública e da sociedade de economia mista é: 1º) Atender ao relevante interesse coletivo; e 2º) Atender ao imperativo de segurança nacional. ✓ A empresa pública e a sociedade de economia mista têm natureza empresarial e, portanto, o lucro é algo almejado por elas. Entretanto, a finalidade deve ser sempre o relevante interesse coletivo ou os imperativos de segurança nacional, ainda que elas deem prejuízo. ✓ Diante disso, tem-se que a finalidade dessas estatais não é dar lucro (embora isso seja desejável). Exemplo: em tempos de COVID-19, são necessários EPIs (equipamentos de proteção individual) como máscaras para trabalhadores. Em uma análise econômica, verifica-se que é muito mais barato importar os itens da China do que fabricá-los no Brasil. Tal constatação faz com que o setor privado não queira criar indústria para a produção desses EPIs, pois, provavelmente, essa produção trará prejuízos. Entretanto, a lei pode, exemplificativamente, definir que a produção desses EPIs no Brasil é questão de segurança nacional e, portanto, o Estado pode criar uma empresa estatal para produzir os EPIs, já que o objetivo do Estado não é lucrar, mas, neste caso, atender aos imperativos da segurança nacional. ✓ O professor destaca que algumas atividades per si são deficitárias, mas isso não interessa para o Estado, que tem a função de atender ao interesse social. De acordo com o art. 27, §3º da Lei 13.303/2016, a empresa pública e a sociedade de economia mista podem patrocinar pessoa física ou pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica. ✓ Quem define os parâmetros para a possibilidade de patrocínio é a própria empresa pública e a sociedade de economia mista. e) Criação e extinção CF, art. 37, XIX: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. A lei específica não cria a empresa pública ou a sociedade de economia mista, mas autoriza sua criação, nos termos do Código Civil. 17 www.g7juridico.com.br A alienação de ações não pode acarretar a perda do controle acionário do Estado, pois isso equivaleria à extinção da sociedade de economia mista. ✓ A extinção da sociedade de economia mista só pode ocorrer por meio de lei específica. ✓ Se a venda das ações não implicar em perda do controle acionário, não é preciso lei para autorizar tal alienação. Do contrário, é necessária lei em sentido formal. No julgamento da ADI 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro que vedavam a alienação de ações de sociedades de economia mista estaduais, o STF conferiu interpretação conforme à Constituição da República, no sentido de serem admitidas essas alienações, condicionando-as à autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão somente quando importarem em perda do controle acionário por parte do Estado. Naquela assentada, se decidiu também que o chefe do Poder Executivo estadual não poderia ser privado da competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração estadual. Conteúdo análogo das normas impugnadas nesta ação; distinção apenas na vedação dirigida a uma sociedade de economia mista estadual específica, o Banco do Estado do Rio de Janeiro S.A. (Banerj). [ADI 1.348, rel. min. Cármen Lúcia, j. 21-2-2008, P, DJE de 7-3-2008.] f) Regime jurídico Atenção: regime jurídico não se confunde com personalidade jurídica. ✓ O regime jurídico é conjunto de princípios e regras aplicáveis à espécie. ✓ A personalidade jurídica é definida pelo direito civil, podendo ser de direito público ou de direito privado. ➢ Toda empresa pública ou sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado. O regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista é predominantemente de direito privado (ou híbrido). Em outras palavras, normas de direito privado coexistem com normas de direito público. Assim sendo, as empresas públicas e as sociedades de economia mista têm personalidade jurídica de direito privado, mas devem licitar, fazer concurso, prestar contar, obedecer ao teto orçamentário e a regra da acumulação remunerada, entre outros. A concentração das normas de direito público dependerá da finalidade da empresa pública ou da sociedade de economia mista: • Prestação de serviços públicos: maior concentração. • Exploração de atividade econômica: menor concentração. 18 www.g7juridico.com.br g) Patrimônio O Código Civil, adotando um conceito subjetivo, define que os bens das empresas públicas e das sociedades de economia mista são privados: CC, art. 98: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. As empresas públicas e das sociedades de economia mista sempre são de direito privado e, portanto, de acordo com o Código Civil, seus bens são privados. Entretanto, a despeito do conceito do Código Civil, os bens das empresas públicas e das sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos e afetados à execução dos serviços públicos são públicos. ✓ Nestes casos, define-se o regime de direito público em razão da afetação dos bens à execução de um serviço público. Cuidado: Florestas públicas. Lei n. 11.284/06, art. 3º: “Para os fins do disposto nesta Lei, consideram-se: I – florestas públicas: florestas, naturais ou plantadas, localizadas nos diversos biomas brasileiros, em bens sob o domínio da união, dos estados, dos municípios, do distrito federal ou das entidades da administração indireta; (...)”. ✓ Portanto, uma floresta que esteja na propriedade de empresa pública ou de sociedade de economia mista é floresta pública. Exemplo: uma floresta natural ou plantada de propriedade do Banco do Brasil ou da Petrobrás (sociedades de economia mista que exploram a atividade econômica) é floresta pública. h) Falência Empresa pública e sociedade de economia mista não estão abrangidas pela Lei n. 11.101/05, ou seja, não se submetem à falência e à recuperação judicial ou extrajudicial. Lei n. 11.101/05, art. 2º: “Esta Lei não se aplica a: I – Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista; (...)”. Segundo a doutrina (Celso Antônio Bandeira de Mello), a previsão da Lei n. 11.101/05 é inconstitucional. Ao excluir empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica da possibilidade de falência, a lei 19 www.g7juridico.com.br está dando às empresas públicas e às sociedades de economia mista privilégios que o setor privado não tem e a Constituição expressamente proíbe isso: CF, art. 173, § 2º: “As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.” A doutrina afirma que a lei não poderia ter excluído doregime falimentar as empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, pois isso é dar a elas um privilégio que o setor privado não possui. De acordo com a doutrina, a interpretação do art. 2º, I da Lei 11.101/05 deve ser feita da seguinte forma: se a empresa pública e a sociedade de economia mista prestam serviços públicos, elas estão excluídas do regime falimentar, porque o serviço público não pode parar. Agora se a empresa pública e a sociedade de economia mista exploram atividade econômica, elas devem se submeter à lei de falências. ✓ A Lei 11.101/05, entretanto, não fez tal distinção. i) Pessoal O ingresso nas empresas públicas e sociedades de economia mista se faz mediante concurso de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II). CF, art. 37, II: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” As regras da direção superior das empresas públicas e sociedades de economia mista constam na Lei 13.303/2016 (Conselho Fiscal, Conselho de Administração, Diretoria). ✓ Esta lei traz regras bastante específicas para o regime jurídico da direção das empresas públicas e sociedades de economia mista. Aplicam-se as regras de acumulação remunerada do art. 37, XVI da CF às empresas públicas e às sociedades de economia mista. CF, art. 37, XVI: “é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;” 20 www.g7juridico.com.br CF, art. 169, § 1º: “A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.” ✓ As empresas públicas e as sociedades de economia mista criam e extinguem empregos públicos sem precisar de previsão na lei de diretrizes orçamentárias. ✓ As empresas públicas e as sociedades de economia mista criam empregos públicos nos termos de seus respectivos estatutos, sem necessidade de previsão na LDO. O preenchimento dos empregos públicos, entretanto, é feito por concursos públicos. Aplica-se aos empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista o teto remuneratório do artigo 37, XI da CF. CF, art. 37, § 9º: “O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Observação: o artigo 37, § 9º da CF classifica as empresas públicas e sociedades de economia mista em: • Dependentes do erário: submetem-se ao teto da CF, art. 37, XI. • Não dependentes do erário: não se submetem ao teto da CF, art. 37, XI. Exemplo: o diretor do Banco do Brasil pode receber mais do que o teto remuneratório, pois o Banco do Brasil não depende de recursos do erário para pagar pessoal ou custeio em geral. CF, art. 37, XI: “a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio 21 www.g7juridico.com.br mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;” Atenção: em relação ao artigo 37, § 9º da CF, perceba que o texto constitucional não distinguiu se a empresa pública ou sociedade de economia mista prestam serviços públicos ou se exploram atividade econômica. Isso ocorre porque alguns serviços públicos são prestados de forma remunerada (Exemplo: a CEMIG distribui a energia e é paga pelos usuários) e, portanto, mesmo prestando tais serviços, a empresa estatal não depende de recursos do erário para custear suas despesas. RE 589998 – “Os empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, mas sua dispensa deve ser motivada.” ✓ Empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista não possuem a estabilidade do artigo 41 da CF3. O regime sempre é celetista e, portanto, os agentes públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista são empregados públicos regidos pela CLT. A despeito disso, a dispensa do empregado público depende de motivação expressa. j) Regime tributário Empresas públicas e sociedades de economia mista não possuem imunidade tributária (regra). A questão é que a jurisprudência dos tribunais superiores, casuisticamente, reconhece essa imunidade (exceção). 3 CF, art. 41: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.” 22 www.g7juridico.com.br CF, art. 173, §1º e §2º: “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,trabalhistas e tributários. (...) § 2º: As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”. RE 601392 – “Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, inclusive aqueles em que a empresa não age em regime de monopólio, estão abrangidos pela imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º).” RE n. 773.992: “A imunidade tributária recíproca reconhecida à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT alcança o IPTU incidente sobre imóveis de sua propriedade e por ela utilizados, não se podendo estabelecer, a priori, nenhuma distinção entre os imóveis afetados ao serviço postal e aqueles afetados à atividade econômica”. ARE 638315: “A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO, empresa pública prestadora de serviço público, faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal.” k) Atos e contratos As empresas públicas e as sociedades de economia mista devem se sujeitar a normas próprias de licitação e de contratação (Lei 13.303/2016). ✓ Não se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia a Lei 8666/93. ✓ Se a Lei 13.303/2016 mandar aplicar a Lei 8666/93, ela será aplicada. Caso contrário, a Lei 8666/93 não será aplicada (sequer subsidiariamente). ✓ Assim, a Lei n. 13.303/16 (Lei das estatais) afasta a aplicação da Lei n. 8.666/93 às estatais, inclusive subsidiariamente. Lei n. 13.303/16, art. 31: “As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo”. 23 www.g7juridico.com.br l) Responsabilidade civil A responsabilidade civil das empresas públicas ou das sociedades de economia mista depende de sua finalidade: • Se prestadoras de serviços públicos: responsabilidade objetiva. • Se exploradoras de atividade econômica: responsabilidade subjetiva. CF, art. 37, § 6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. RE n. 591.874: “A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal”. LEI 13.303/2016 - Responsabilidade do Acionista “Art. 15. O acionista controlador da empresa pública e da sociedade de economia mista responderá pelos atos praticados com abuso de poder, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 1º A ação de reparação poderá ser proposta pela sociedade, nos termos do art. 246 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , pelo terceiro prejudicado ou pelos demais sócios, independentemente de autorização da assembleia-geral de acionistas. § 2º Prescreve em 6 (seis) anos, contados da data da prática do ato abusivo, a ação a que se refere o § 1º.” ✓ Ato praticado com abuso de poder (teoria dos atos ultra vires) é aquele praticado fora dos limites dispostos no estatuto da empresa pública ou da sociedade de economia mista. m) Controle Os atos das empresas públicas e das sociedades de economia mista se sujeitam a controle: 1º) administrativo: tutela (ou supervisão ministerial). 2º) legislativo: é o controle que o parlamento e o tribunal de contas exercem sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista. 3º) judicial: é o controle que o Poder Judiciário exerce sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista. n) Diferenças Quadro resumo: 24 www.g7juridico.com.br Há três diferenças básicas entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista: capital, estrutura empresarial/societária (forma jurídica) e competência para julgar (foro). CF, art. 109: “Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;” ✓ Atenção: se a autoridade for federal, mesmo sendo sociedade de economia mista, os mandados de segurança e os habeas data serão julgados pela justiça federal. Súmulas: • Súmula 556, STF: “É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”. • Súmula 517, STF: “As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente”. STJ: “Compete à justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento. (Súmula n. 42/STJ)” STJ: “Compete à Justiça ordinária estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista. (Súmula n. 501/STF)” Lei 13.303/2016, art. 11: “A empresa pública não poderá: I - lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários, conversíveis em ações; II - emitir partes beneficiárias.”