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FACULDADE DE DIREITO E CIÊNCIAS SOCIAIS DO LESTE DE MINAS - FADILESTE JOSÉ RAIMUNDO RODRIGUES BÁRBARA A EXTENSÃO DO PROCESSO FALIMENTAR EM DECORRÊNCIA DA LEI Nº 11.101/2005 ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS REDUTO 2020 JOSÉ RAIMUNDO RODRIGUES BÁRBARA A EXTENSÃO DO PROCESSO FALIMENTAR EM DECORRÊNCIA DA LEI Nº 11.101/2005 ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS Trabalho de Curso apresentado à Faculdade de Direito e Ciências Sociais do Leste de Minas -FADILESTE como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Professor Orientador: Dr Aluer Baptista Freire Júnior REDUTO 2020 A EXTENSÃO DO PROCESSO FALIMENTAR EM DECORRÊNCIA DA LEI Nº 11.101/2005 ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS José Raimundo Rodrigues Bárbara RESUMO O presente artigo tem por objetivo a análise do instrumento de recuperação judicial promulgado através da lei Nº 11.101 de 2005, objetivando-se na análise de (in)constitucionalidade que possa ocorrer ao princípio de inviolabilidade de correspondências, como direito e garantia protegidos pelo art.5º, inciso III da Constituição Federal em detrimento ao art.22, inciso III, alínea “d” da lei falimentar, que permite o administrador judicial ter acesso ao conteúdo da correspondência do falido. É inegável e inevitável que as empresas exercem grandes papéis na estrutura econômica do país e principalmente na sociedade, sendo responsável direta e indiretamente pela circulação de mercadorias e prestações de serviços, que fomentam a necessidade econômica de si mesma, bem como do Estado, através dos seus impostos recolhidos. E por outro lado, desenvolve um grande papel social, gerando empregos diretos e indiretos e fazendo a economia ter vazão, e com isso, mais arrecadação através de tributos recolhidos pelo Estado. Dessa forma, é necessário entender que nos momentos de dificuldade, ou turbulências financeiras causadas por alguma crise financeira, o Estado não pode ser ou estar omisso quanto a essa situação. Mas mesmo que haja o cunho protetivo por aplicação da lei de Falências e recuperação judicial (quando viável), há a necessidade de entender se os interesses da massa falida, mesmo que importantíssimo para o prosseguimento da do processo falimentar, pode estar acima do direitos e garantias, postuladas por clausula pétrea, e constitucionalmente protegidos e garantidos a todo cidadão brasileiro e estrangeiro que residam neste país. Palavras-chave: Inviolabilidade de Correspondências. Inconstitucionalidade. Lei Nº11.101/2005. Cláusula Pétrea. Falencia. ABSTRACT The purpose of this article is to analyze the instrument of judicial reorganization enacted through Law No. 11,101 of 2005, aiming at the analysis of (in) constitutionality that may occur to the principle of inviolability of correspondences, as a right and guarantee protected by art. 5, item III of the Federal Constitution to the detriment of art.22, item III, subheading “d” of the bankruptcy law, which allows the judicial administrator to have access to the contents of the bankrupt's correspondence. It is undeniable and unavoidable that companies play major roles in the country's economic structure and mainly in society, being directly and indirectly responsible for the circulation of goods and services, which foster the economic need of itself, as well as of the State, through your taxes collected. On the other hand, it develops a great social role, generating direct and indirect jobs and making the economy flow, and with this, more collection through taxes collected by the State. Thus, it is necessary to understand that in times of difficulty, or financial turbulence caused by a financial crisis, the State cannot be or be silent about this situation. But even if there is a protective nature due to the application of the Bankruptcy law and judicial recovery (when feasible), there is a need to understand whether the interests of the bankruptcy estate, even though extremely important for the continuation of the bankruptcy process, can be above the rights guarantees, 4 postulated by a stone clause, and constitutionally protected and guaranteed to all Brazilian and foreign citizens residing in this country. Keywords: Inviolability of Correspondence. Unconstitutionality. Law No. 11,101 / 2005. Stone clause. Bankruptcy. 1 INTRODUÇÃO A temática proposta contempla a análise de suma relevância, da possível (in)constitucionalidade que possa haver em um processo falimentar ou a Recuperação judicial, visto que a lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Falências e Recuperação judicial) através do art. 22, inciso III, alínea ‘d’, que permite ao administrador judicial receber e abrir correspondências endereçadas aos administrador falido.1 No entanto, mesmo que haja tal permissibilidade contida na Lei de Falência, uma variante é colocada à prova para tal análise, o direito de sigilo das correspondências contido no art. 5º, inciso XII da Constituição Federal, protelado como Cláusula Pétrea. Com isso, busca-se salientar que mesmo que falido, o empresário tem seus direitos primários protegidos por Lei superior, e que seus direitos e garantias que são dadas pela Constituição Federal e não podem sofrer violabilidade ou restrição, a não ser quando delegado por ela. Logo, é importante analisar e dar sua devida importância, buscando compreender se há de fato, certas institucionalidades da lei, ou equívocos que possibilite dupla interpretação (como caso especifico do art. 22, inciso III, alínea “d”, tema central, aqui proposto), para que possamos esclarecer a possível incongruência existente dentro da lei de falência em detrimento a inviolabilidade do sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, protelada no art. 5º, inciso XII.2 Contudo, a partir do exposto, busca-se a contemplação e verificação, bem como o ponderar a questão proposta ao desenrolar da temática. 2 ANÁLISE DE POSSÍVEIS DISCORDÂNCIAS NORMATIVAS DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL EM RELAÇÃO A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS E SEUS EFEITOS NA LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÃO JUDICIAL 1 Legislação conforme: BRASIL. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Vademecum. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. 2 Legislação conforme: BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 30 set. 2020. 4 A proposta desse trabalho, é buscar primordialmente a obtenção do norteio através da observação de possibilidades contidas nas estruturas de artigos específicos e no texto geral da lei, com objetivo em analisar e buscar certas institucionalidades e incongruênciasou até mesmo, buscando na doutrina, pontos favoráveis a analise, com intuito de esclarecer assuntos que permeiam o entendimento das discrepâncias existentes nos textos das normas vigentes. Por isso, o enfoque da temática é analisar o dispositivo constante no art. 22, inciso III, alínea “d”, da lei de falências e recuperação judicial, que permite ao administrador judicial, sob enfoque do processo falimentar, além de vários outros deveres que a Lei o dirige, também prevê a prerrogativa ao administrador falimentar “receber e abrir correspondências dirigidas ao devedor, entregando a ele o que não for de interesse da massa”. Contudo, listada no art. 5º da Constituição da República (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988), na relação dos direitos e garantias, individuais e coletivos, sendo uma garantia fundamental protelada pela Constituição referida (Clausula Pétrea), constante em seu inciso XII, determina que: Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; [...].3 (BRASIL, 1988, p. s.n.). Em questão da inviolabilidade presente no art. 5º, inciso XII, José Afonso SILVA (1992, p.383) explica que: Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompa o seu curso e se escutem ou interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O objeto da tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação do pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade. E ainda sobre a Inviolabilidade das correspondências, obtidas pelo art. 5º, inciso XII, é chancelado uma possibilidade ponderada em prerrogativas que a própria lei estabelece sua permissão, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 3 Supressões nossas. 5 Para uma melhor explicação, Vicente Greco Filho (1996, p. 9-13) versa que: No texto do art. 5º, inciso XII da Constituição, são duas as interpretações possíveis: a ressalva, considerando-se a expressão "no último caso", aplica-se às comunicações telegráficas, de dados e às comunicações telefônicas, ou aplica-se somente às comunicações telefônicas. A primeira hipótese pressupõe o entendimento de que o texto constitucional prevê somente duas situações de sigilo: o da correspondência, de um lado, e o dos demais sistemas de comunicação (telegrafia, dados e telefonia), de outro. Assim, a possibilidade de quebra do sigilo referir-se-ia à segunda situação, de modo que "último caso" corresponderia aos três últimos instrumentos de transmissão de informações. A segunda hipótese interpretativa parte da idéia de que o sigilo abrange quatro situações: a correspondência, as comunicações telegráficas, as de dados e as telefônicas, e, assim, a expressão "último caso" admitiria a interceptação apenas para as comunicações telefônicas. Nossa interpretação é no sentido de que "no último caso" refere-se apenas às comunicações telefônicas, pelas seguintes razões: Se a Constituição quisesse dar a entender que as situações são apenas duas, e quisesse que a interceptação fosse possível nas comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, a ressalva estaria redigida não como "no último caso", mas como "no segundo caso". Ademais, segundo os dicionários, último significa derradeiro, o que encerra, e não, usualmente, o segundo. Com esse entendimento, a conclusão é a de que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas, e não a de dados e muito menos as telegráficas.4 E para tanto, para complementar os ensinamentos de Greco Filho, embora, expressamente o art. 5º, Inciso XII, preveja permita em casualidades de prerrogativa para que assim haja determinado tipo de violação aos direitos e garantias chancelados pelo inciso XII, a Lei 9.296 de 24 de julho de 1996, tem o principal propósito de regulamentar o inciso XII, de forma objetiva em sua parte final, concluindo que: Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com 4 Aspas conforme originais. 6 a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. (BRASIL, 1996, p. s.n.). E logo, todavia, a Constituinte limitou o alcance da lei no que tange ao sigilo das comunicações telefônicas, algo que é expressamente explicito pelo texto supradito, porém com deveras formas permitidas pela lei, e não disparadas de modo avulso, como também especificado no art. 5º, inciso XII. A inviolabilidade das correspondências, seja ela por correspondência eletrônica, seja por meio físico, de forma desordenada e avulsa, sem seguimento dos procedimentos legais previstos na constituinte, é, todavia, um atentado a intimidade de qualquer cidadão. E para auxiliar nessa questão, José Adércio Leite Sampaio (1998, p. 49) ensina que: Quando alguém mexe desautorizadamente na correspondência alheia, já comete um atentado à intimidade dessa pessoa. Pouco importa se estejam ali cartas de amor ou apelos de propaganda. A correspondência em si já é uma informação de âmbito reservado. Através dela se poderão vislumbrar os correspondentes da pessoa, seus interesses maiores, suas opiniões ou até suas preferências sexuais. Não se faz necessário, para tanto, como diz nosso Código Penal, que seja "devassada",conhecido seu conteúdo. O simples escrito no invólucro ou o nome do remetente já nos podem antecipar o perfil do destinatário. Destarte, é evidente que, tanto por entendimento da Constituição Federal, Carta Magna deste país, como para os autores supracitados, que as comunicações, seja ela por qual meio conhecido for, é de propriedade inviolável, e que não pode ter seu sigilo transgredido, a não ser quando no próprio art. 5º, Inciso XII permita, expressamente citado ao final de seu texto, que por sua vez versa a permissibilidade da violação “no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Em suma, sua intenção é proteger a comunicação de diversos destinatários, independentemente de haver conteúdo extremamente sigiloso ou não. Cabe a ressalva que dos direitos e garantias fundamentais, expressas na própria Constituição Federal, só admitem exceções quando explicitamente citadas pelo próprio conteúdo do texto constitucional, e que mantém uma relação direta entre si, como são os casos do Estado de defesa, art. 136, § 1º, Inciso I, alíneas de a à c, e o Estado de sitio, art.137, incisos I e II; art. 138, § 1º; e art. 139, Inciso III.5 Para melhor compreensão, os artigos expostos e postulados na Constituição Federal expressam que: Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçada 5 Legislação conforme: BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 30 set. 2020. 7 por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. § 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; [...] Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. [...] Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias à sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas. § 1º O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira. [...] Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: [...] III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; [...] Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.6 (BRASIL, 1988, p. s.n.). Mas certamente, para que o Estado de Sitio e o Estado de defesa ocorram, ambos devem prever datas de começo e fim, não podendo vigorar por tempo indeterminado. No Estado de Defesa o tempo de duração não será superior a 30 dias, e, porém, pode ser prorrogado por período igual se persistirem motivos e razões que qualificaram e justificam a sua decretação (art.136, § 2º), e no Estado de Sítio não pode ser decretado por mais de 30 dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior em caso de comoção grave de repercussão nacional ou fatos ocorridos que podem e devem comprovar a ineficácia da medida tomada durante o estado de Defesa; ou poderá perdurar ao longo do tempo em que haver guerra ou agressão de força armada estrangeira, caso houver e quando declarada (art.137, Incisos I e II; Art 138, § 1º e 139, Inciso III).7 Em concordância, Marcelo Novelino (2015, p. 857) explica que [...] devem ser informados por dois critérios básicos: a necessidade e a temporariedade. A necessidade pressupõe a ocorrência de 6 Supressões nossas. 7 Legislação conforme: BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 30 set. 2020. 8 situações de extrema gravidade e demandarem a adoção de medidas excepcionais para manter a estabilidade das instituições democráticas ou restabelecer a ordem constitucional. A temporariedade impõe a limitação temporal do estado de legalidade extraordinária ao período em que a situação emergencial perdurar.8 E de tudo, deve-se ressaltar que também há a necessidade da especificação de quais os direitos e garantias constitucionais previstos na Carta Magna, serão atingidos e restringidos com o decreto de Estado de Sitio e de Defesa, estando o art. 5º da Constituição Federal de 1988 em foco, e com ela, a inviolabilidade de correspondência, nosso objeto de estudo. Portanto, há o reconhecimento pela excepcionalidade de tais hipóteses, que, todavia, obterão características mínimas como temporariedade e necessidade (por situação emergencial), logo, sem muito objetivo para contemplação na relação de estudos entre os da inconstitucionalidade que se caracteriza esse estudo. E para esclarecimentos, sob o enfoque do art. 60, § 4º, Inciso IV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, explicita que os direitos e garantias protelados pelo art. 5º da Constituição Federal não podem ser abolidos e muito menos ser projeto de deliberação com tais fins: “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...] § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV - os direitos e garantias individuais”.910 No que tange a temática, e expelindo as formas constitucionalmente previstas de cessação momentânea dos direitos e garantias constitucionais, devidamente especificadas e amparadas constitucionalmente, com prazo de ‘validade’, e não podendo vigorar por tempo indeterminado, o art. 5º na sua integralidade, sendo protegidopor Cláusula Pétrea, está sob o amparo do artigo supracitado (art. 60, § 4º, inciso IV), que por sua vez, versa que os projetos de proposta de emenda que visam abolir direitos e garantias individuais e coletivas, não serão nem objeto de deliberação, impossibilitando alteração da clausula Pétrea, quiçá possibilita se quebrar o sigilo de correspondências. E outra variante, dentro do propósito dessa temática, é buscar a análise se há a possibilidade de ocorrer restrições dentro dos direitos e garantias fundamentais, que possam acontecer sem abono de elementos da Constituição vigente, pois em condição de direito absoluto, seria como uma carta branca para algumas práticas de ilicitude, dentro de alguns sistemas existentes. E na Lei nº 7210 de 11 de julho de 1984, que instituiu as Leis de Execução Penal, em seu art.41, inciso XV, expressa que: Art. 41 - Constituem direitos do preso: [...] XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e 8 Supressão nossa. 9 Supressões nossas. 10 Legislação conforme: BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 30 set. 2020. 9 XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.11 (BRASIL, 1984, p. s.n.). Logo, analisando diretamente esse texto, vemos que há uma possibilidade regida pela razão de segurança pública, disciplina prisional ou da preservação da ordem jurídica, admitindo-se assim que dentro desse entendimento, estritamente dando sentido as questões de execução penal (objeto direto por qual a lei nº 7210/84 foi criada) usada apenas nas dependências da jurisdição do estabelecimento prisional, não se pode admitir que haja inviolabilidade das correspondência, das comunicações telegráficas e de dados, pois tal direito é facultado a permissibilidade ou a suspenção e restrição por parte do diretor, conforme determinação do art. 41, inciso XV, parágrafo único, para que assim, tais direitos e garantias não sejam usados para prática de atos ilícitos ou se sujeitando a qualquer limite, dentro do estabelecimento prisional, e mesmo assim, praticando o direito fundamental. Para tanto, buscando entendimento da jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal abonou por intermédio do Habeas Corpus 70.814-5/São Paulo(SP), com relatoria do Ministro Celso de Mello e publicado no Diário de Justiça do dia 24 de junho de 1994. Transcrevemos: EMENTA: HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENCA E DO ACÓRDAO - OBSERVÂNCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE CÓPIAS XEROGRÁFICAS NAO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. [...] - A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a clausula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas corpus. [...] A Lei de Execução Penal, ao elencar os direitos do preso, reconhece-lhe a faculdade de manter contacto com o mundo exterior por meio de correspondência escrita (art. 41, XV). Esse direito, contudo, poderá ser validamente restringido pela administração penitenciária, consoante prescreve a própria Lei nº 7.210/84 (art. 41, parágrafo único).12 (BRASIL, 1994, p. 317-329). E partindo desse pressuposto, admite-se a respeitabilidade ao preceito contido no artigo 41, inciso XV, parágrafo único, tendo a observância que esse instituto somente recai excepcionalmente no âmbito penitenciário, evitando que dentro do estabelecimento, a inviolabilidade do sigilo se torne instrumentos de práticas ilícitas, e com isso, buscando apenas salvaguardar e proteger a 11 Supressões nossas. 12 Supressões nossas e negrito e grifos como nos originais. 10 Constituição Federal e os direitos e garantias constitucionais postulados pelo art. 5, resguardando concomitantemente os direitos do preso, a luz da Lei de Execução penal, já que não há retirada automática dos direitos, eles serão suspensos e/ou restringidos mediante ato diretivo, desde que motivado. Partindo do pressuposto sob a ótica da análise do princípio fundamental da inviolabilidade das correspondências e o devido sigilo que deveriam deter, o que podemos perceber é que assim como as análises feitas de cunho constitucional, com jurisprudência devida, que buscam apenas restringir e limitando o direito dentro do âmbito penitenciário, uma vez previsto nos regulamentos internos dos presídios, essa restrição apenas visa resguardar práticas ilícitas danosos a ordem pública e ordem alheia, tendo em vista que os que lá estão, sofrem restrição da liberdade pelo mesmo fator. E concluindo esse pensamento, vejamos o posicionamento de Júlio Fabbrini Mirabete utilizado como referência pelo Ministro Celso de Melo no Habeas Corpus 70.814-5/SP, na qual aduz que: [...] Questão delicada, quanto ao tema, é a referente à censura da correspondência, que limita a liberdade de comunicação do preso. Segundo preceito da Carta Magna, ‘é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas’ [...]. A censura e o impedimento de correspondência efetuados nos presídios e previstos em regulamentos internos põem em foco essa garantia constitucional, já se tendo afirmado a inconstitucionalidade de normas jurídicas que limitam o direito e sigilo de correspondência. Mas, como bem observa Ada Pellegrini Grinover, ‘as liberdades públicas não são mais entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio de convivência das liberdades, pelo qual nenhuma delas pode ser exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias’. ‘Nessa ordem de ideias – acrescenta – deve ser considerada a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, com vistas à finalidade ética ou social do exercício do direito que resulta da garantia; tutela desta natureza não pode ser colocada para a proteção de atividades criminosas ou ilícitas’. Certamente há limitações que, em casos concretos, aconselham as exigências de segurança da execução penal, inclusive com a limitação do direito e sigilo da correspondência do preso. Podem ser efetuadas a interceptação e a violação da correspondência no caso suspeita da prática de infração penal, da remessa ou recebimento de objetos proibidos, de dúvidas quanto ao remetenteou destinatário (nomes imaginários, pseudônimos ou qualquer outro método que impeça o conhecimento das pessoas que se correspondam), da preservação da segurança do presídio, das medidas para impedir a fuga ou motins, das comunicações que comprometam a moral e os bons costumes, ou seja, em todas as hipóteses em que avulte o interesse social ou se trate de proteger ou resguardar direitos ou liberdades de outrem ou do Estado, também constitucionalmente assegurados.13 (BRASIL, 1994, p. 329-331). Contudo, mesmo que se permita a restrição do sigilo das correspondências e comunicações como um todo, (dentro da instituição penitenciaria) ainda assim, não 13 Supressões nossas e negrito e grifos como nos originais. 11 se presumi interferência direta, ou pressupõe a possibilidade da Lei de Falências e Recuperação judicial também ser a responsável por restringir tal direito, principalmente por não haver relação estritamente direta entre ambas as matérias. Contudo, até então, o direito e garantia ao sigilo de correspondências foi tratado pela Legislação como princípio basilar inviolável, não podendo ser infringindo, a não ser que se trate de lei penal ou processual, ou em casos que a constituição permita, como o Estado de Sitio e o Estado de Defesa. 2.1 Inviolabilidade de correspondência em consonância ao art. 22, Inciso III, alínea ‘d’ da Lei 11.101/05 (Lei de Falências e Recuperação Judicial) Para que seja aberta o início das conversas, far-se-á necessário manifestar o que diz expressamente o art. 22, Inciso III, alínea ‘d’ da Lei 11.101/05, para que haja clareza no entendimento. Logo: Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: [...] III – na falência: [...] d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa; [...].14 (BRASIL, 2005, p. s.n.). A referida lei permite que o administrador judicial receba e abra as correspondências do sócio devedor perante o processo falimentar, com o intuito de garantir e preservar os interesses da massa falida, tendo sob sua jurisdição, o dever de separar o que é de cunho pessoal e endereçada a ele e que não houver relação conflitante com os interesses da massa falida. Segundo Waldo Fazzio Junior (2005, p. 326) o administrador judicial é o “[...] auxiliar qualificado do juízo. Inserto no elenco dos particulares colaboradores da justiça, não representa os credores nem substitui o devedor falido”.15 Logo, o administrador judicial é incumbido de gerenciar os bens da massa, juridicamente falida. Fábio Ulhoa Coelho (2011a, p.101) explica que: De um modo geral, cabe ao administrador auxiliar o juiz na administração da falência e representar a comunhão dos interesses dos credores. Como auxiliar do juiz, deverá manifestar nos autos sempre que determinado, bem como propor medidas úteis para o bom andamento do processo falimentar. Como representante legal da comunhão dos interesses dos credores, deve administrar os bens da massa visando obter a otimização dos recursos disponíveis. Neste sentido, confrontando art. 22, inciso III, alínea “d”, da lei de falências e recuperação judicial (Lei nº 11.101/05), verificamos um conflito em razão ao princípio constitucional postulado pelo art. 5º, Inciso XII, sendo que o primeiro citado, permite a violação, apor intermédio do recebimento e abertura das correspondências do 14 Supressões nossas. 15 Supressão nossa. 12 falido por parte do administrador judicial, que por ora exerce papel postulado pela lei de Falências para auxiliar as questões da justiça, bem como propor medidas uteis recorrentes ao andamento do processo de falência, e em contraponto há uma garantia constitucional, que permite ao falido a inviolabilidade, bem como protege o sigilo de suas correspondências e comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. Os direitos e garantias fundamentais, individuas e coletivas, como princípio constitucional, e que aqui será representado pelo sigilo das correspondências, contido na relação da Cláusula Pétrea postulada no art. 5º, Inciso XII da Constituição Federal, contemplam tanto a pessoa natural (física), quanto ao empresário (Pessoa jurídica). E complementando ao exposto, far-se-á necessário expressar o conhecimento passado por Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2016, p.169-170) em obra escrita de forma conjunta, que doutrinam e confirmam a igualdade da pessoa física as pessoas jurídicas em detrimento aos direitos e garantias fundamentais, sendo os mesmos aplicados a todos, logo, recorrente tanto as pessoas físicas como as pessoas jurídicas: Não há, em princípio, impedimento insuperável a que pessoas jurídicas venham, também, a ser consideradas titulares de direitos fundamentais, não obstante estes, originalmente, terem por referência a pessoa física. Acha-se superada a doutrina de que os direitos fundamentais se dirigem apenas às pessoas humanas, os direitos fundamentais suscetíveis, por sua natureza, de serem exercidos por pessoas jurídicas podem tê-las por titular. Assim, não haveria por que recusar às pessoas jurídicas as consequências do princípio da igualdade, nem o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo de correspondência, a inviolabilidade de domicílio, as garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. E com esse entendimento, garante-se a aplicabilidade da legislação constituinte, onde há de fato o entendimento que os direitos são suscetíveis as pessoas, seja ela de natureza física ou jurídica, no qual por consequência, se inclui o direito ao sigilo das correspondências. E corroborando, José Afonso SILVA (1992, p.383) explica que: Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompa o seu curso e se escutem ou interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O objeto da tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação do pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade. 13 E por esse entendimento, o dispositivo da Lei de Falências viola o dispositivo constitucional. No texto constitucional não há negativas de aplicabilidade da inviolabilidade do sigilo em questão em detrimento a lei falimentar. Ora pois, por mais que existam a massiva de restrição e exceções ao referido princípio (inviolabilidade das correspondências) em casos específicos condizentes com a própria Lei constitucional, que são os casos referentes a lei material e processual penal (com os devidos fins de investigaçãocriminal e instrução processual penal) e aos estados de exceções, na forma do Estado de sitio e Estado de defesa, a Lei de Falências e Recuperação judicial é uma lei pautada no Direito Empresarial, pois acima de tudo, contempla e regula assuntos voltados a falência, recuperação judicial e extrajudicial do empresário e da sociedade empresária. Contudo, embora comtemple sobre crimes falimentares, só é possível a violação do sigilo de correspondência amparada na lei constitucional e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, ou seja, não é o caso especifico para que a lei de Falências seja comtemplada. E/ou quando há tratativas dos estados de Exceções, a Constituição Federal regulamenta em seu artigo 136, § 1º, que, durante o estado de defesa, o decreto que assim o instituir deverá determinar o tempo de sua duração, além de especificar os direitos e garantias constitucionais que serão restringidas, dentre elas podendo ou não ser comtemplada o sigilo da correspondência, e agindo da mesma forma é o caso para o art. 139, III, que vislumbra Estado de sítio.16 Cabe a ressalva que o texto constitucional postulado no art. 5º, Inciso XII, além de suas exceções previstas, não censura o direito sigilo a ninguém e muito menos a premissa de tê-lo respeitado, mesmo que seja o falido. Auxiliando, Ada Pellegrini Grinover (1994, p. 154) explica que: [...] dado que a disposição constitucional, ao mesmo tempo que garante a inviolabilidade da correspondência, dos dados e das comunicações telegráficas e telefônicas, abre uma única exceção, relativa a estas últimas. Isso quer dizer, no nosso entender, que com relação às demais formas indicadas pela Constituição (correspondência, dados e comunicações telegráficas) a inviolabilidade se torna absoluta.17 Waldemar Ferreira (1966, p.71) aduz que: Nesses termos, o dispositivo viola o dispositivo constitucional. Que possa caber ao síndico o dever de receber a correspondência do falido, pode se admitir, não, todavia, que possa abri-la, ainda que em presença deste ou de pessoa por ele designada. Abrindo-a, de uma olhada ele se inteira do conteúdo da missiva quebrando-lhe o sigilo, que o texto constitucional não nega a ninguém o direito de ver respeitado, ainda mesmo que seja o falido. 16 Legislação conforme: BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 30 set. 2020. 17 Supressão e negrito nossos. 14 Porém, de acordo com Pedro Lenza (2012), como visão contrária, pelo outro lado da moeda, existem aqueles que defendem a violabilidade dos direitos em caráter protetivo, buscando o entendimento que não existem direitos absolutos, defendendo a relativização de tais direitos, e logo, se há o precedente para relativização, é clara e objetiva a ocorrência de conflito entre os princípios. E sob o entendimento de Alexandre de Moraes (2007, p. 28) [...] quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o interprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional no âmbito de alcance de cada qual (contradição entre princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua.18 E ainda, Alexandre de Moraes (2003, p. 240) preceitua que: A interpretação do presente inciso deve ser feita de modo a entender que a lei ou a decisão judicial, poderão, excepcionalmente, estabelecer hipóteses de quebra das inviolabilidades da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados, sempre visando salvaguardar o interesse público e impedir que a consagração de certas liberdades públicas possa servir de incentivo à prática de atividades ilícitas. No tocante, porém, à inviolabilidade das comunicações telefônicas, a própria Constituição Federal antecipou-se e previu requisitos que deverão, de forma obrigatória, ser cumpridos para o afastamento dessa garantia. Analisando os conceitos que permeiam a argumentação do Doutrinador, podemos perceber algumas situações. O próprio autor defende e manifesta clara evidência de que, mesmo que haja a possibilidade de abertura de correspondências pelo Administrador judicial, ou por terceiros (que é o especifico caso), a sua admissibilidade estará sujeita a obedecer aos requisitos propostos pela própria lei ou Decisão judicial, e como já conhecidos, os requisitos constituintes são os Estados de Exceção, matéria penal e instrução processual penal. Além do que, do texto do referido art.5º, Inciso XII da Constituição Federal, entende-se, como já explicado, que a restrição é dada a partir das comunicações telefônicas, salvas quando permitidas por lei e amparadas por ordem judicial, sendo os demais, (sigilo de correspondências, comunicações telegráficas, e de dados) inviolável. E quanto a relativização dos direitos que se entonam conflitantes, Vicente Greco Filho (1996, p.12-13) ensina que: A conclusão é a de que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas não a de dados e muito menos as telegráficas (aliás, seria absurdo pensar na interceptação destas, considerando-se serem os interlocutores entidades e análogas à correspondência). 18 Supressão nossa. 15 E com esse entendimento, a relativização do direito fundamental se dá a partir do momento em que a própria constituinte prevê em suas exceções, pontos específicos de razoabilidade para haver a inviolabilidade de correspondência, garantindo quando e por quanto tempo haverá sua incidência, ou se de fato, será esse princípio afetado (caso dos Estados de Exceções), especificando quais direitos e garantias serão devidamente restringidas. 2.2 Jurisprudência Segundo o Recurso Extraordinário (RE) 389.808/Paraná(PR), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, versa sobre a regra geral incumbida ao art. 5º, inciso XII da Constituição Federal, transcrevo: SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante - o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta Magna da Republica norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. [...] Relativamente à inviolabilidade referida, a Constituição Federal prevê exceções. A primeira faz-se ao mundo jurídico considerado o primado do Judiciário. A este, mediante ato fundamentado, nas hipóteses e forma contempladas em lei, é dado afastá-lae, mesmo assim, com finalidade única, ou seja, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Muito embora do preceito conste a exceção quanto as comunicações telefônicas, a sedimentada jurisprudência e das comunicações telegráficas e de dados – Habeas Corpus nº 70.814/SP, da relatoria do Ministro Celso de Mello, e o Recurso Extraordinário 418.416/SC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, cujos acórdãos foram publicados no Diário da Justiça de 24 de junho de 1994 e de 19 de dezembro de 2006, respectivamente. Nota-se, ante remissão contida no artigo 58, § 3, da Lei Maior, que as comissões parlamentares de inquérito atuam com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Em síntese, a regra é assegurar a privacidade das correspondências, bem como das comunicações telegráficas de dados e telefônicas, correndo à conta de exceção a possibilidade de ser mitigada por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual. Já aqui surge a conclusão sobre a inviolabilidade de estender-se a exceção, quando se tratar de outras finalidades que não ligada à investigação criminal ou instrução processual penal. A razão do preceito mostra-se única – resguardar o cidadão dos atos extravagantes que possam, de alguma forma, alcança-lo na dignidade. Então, apenas se permite o afastamento do sigilo mediante ato de órgão equidistante, mediante ato do Estado-juiz, que não figura em relação jurídica a envolver interesses, e mesmo assim, 16 para efeito de persecução criminal.19 (BRASIL, 2010, p. 218, 223-224). Enquanto a Lei de falências, aqui representada pelo artigo 22, inciso III, alínea ‘d’, permite ao administrador judicial receber e abrir correspondências que são dirigidas ao devedor, sem se importar com o conteúdo, apenas entregando a ele o que não for de interesse da massa. Vimos que, via de regra, o instituto deve assegurar a privacidade das correspondências, buscando apenas seu abono por ordem judicial, com devidos fins de investigação criminal ou instrução processual, e não distante, para quesitos sobre a inviolabilidade do sigilo, somente haverá preceitos característicos para efeito de persecução criminal, tendo como preceito único, resguardar o cidadão de possíveis atos que alcancem, a ponto de ferir sua dignidade. Mas o ponto necessário para a análise, é o RE 418.416/Santa Catarina(SC), da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, e que foi citado no relato do ministro Marco Aurélio e acima referido, diante ao RE 389.808/PR. No RE 418.416/SC se discutia o deferimento de busca e apreensão de documentos e discos rígidos de computadores, no âmbito empresarial de instituição que era objeto de investigação por indícios de irregularidades. Para tanto, destaco as partes relevantes ao tema do trabalho, postuladas pelo voto do relator Ministro Sepúlveda Pertence no Habeas Corpus 83.168/SC, qual foi: EMENTA: Habeas corpus prejudicado pela decisão do RE 418.416 / SC. [...] VOTO O SENHOR MINISTRO SEPÚLDIA PERTENCE – (Relator): [...]28. Reafirmo, pois, que, na espécie, não há violação do art. 5º, XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial" (f. 570). 29. Nesse sentido o voto que proferi no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira, quando asseverei que a proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, "é da comunicação 'de dados' e não os 'dados', o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse" (RTJ 179/225,270). E, em aparte, já me adiantara a propósito, para aduzir - RTJ 179/225, 259: "Seja qual for o conteúdo da referência a dados no inciso XII, este é absolutamente inviolável. O que, a meu ver, mostra, para não se chegar a uma desabrida absurdidade da Constituição, a ter que concluir que se refere à comunicação de dados. Só, afinal, a telefônica é relativa, porque pode ser quebrada por ordem judicial, o que é fácil de entender, pois a comunicação telefônica é instantânea, ou se colhe enquanto ela se desenvolve, ou se perdeu a prova; já a comunicação de dados, a correspondência, a comunicação telegráfica, não, elas deixam provas que podem ser objeto de busca e apreensão. O que se proíbe é a intervenção de um terceiro num ato de comunicação, em todo o dispositivo, por isso só com relação à comunicação telefônica se teve de estabelecer excepcionalmente a possibilidade da intervenção de terceiros para se obter esta prova, que de outro 19 Supressão nossa. 17 modo perder-se-ia. E há mais uma circunstância, ao contrário das outras comunicações, que deixam dados muitas vezes difíceis de apagar - no notório caso Collor isso veio à baila quando, decodificado um computador, foi possível reavivar os seus dados -, o telefone tem dois elementos, de um lado é instantâneo, ninguém pode avisar a quem vai ter a sua conversa telefônica violada de que ela vai ser violada". 30. Ponderou, logo em seguida, o em. Ministro Moreira Alves - RTJ 179/255,259: "[...] com relação àquelas outras comunicações, não se fala em ordem judicial, porque é ordem judicial para efeito de interceptação, mas ninguém nega que pode haver ordem judicial para busca e apreensão. [...] levando-se em conta o conceito de privaticidade, com um certo elastério, mesmo assim esse conceito não seria absoluto, seria relativo, e sendo assim aplicar-se-ia o mesmo princípio daqueles outros que também são relativos e que estão no inciso XII, que são a autorização judicial para comunicação realmente, enquanto que nos outros casos é a busca e apreensão, porque nunca ninguém sustentará que busca e apreensão ficaria barrada por inviolabilidade constitucional, senão seria o paraíso do crime". 31. Já naquela oportunidade, reportara-me ao trabalho precioso sobre o tema do d. Tércio Ferraz, do qual extraio esta síntese magnífica, que não tenho dúvidas em subscrever: “Feita, pois, a distinção entre a faculdade de manter sigilo e a liberdade de omitir informações, este, objeto correlato ao da privacidade, e entendido que aquela não é uma faculdade absoluta, pois compõe, com diferentes objetos, diferentes direitos subjetivos, exigindo do intérprete o devido temperamento, cumpre agora, na análise do texto constitucional, esclarecer, com referência ao art. 5º, XII, o que significam ali os dados protegidos pelo sigilo e em que condições e limites ocorre esta proteção. Em primeiro lugar, a expressão "dados" manifesta uma certa impropriedade (Celso Bastos / Ives Gandra; 1989:73). Os citados autores reconhecem que por "dados" não se entende o objeto de comunicação, mas uma modalidade tecnológica de comunicação. Clara, nesse sentido, a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1990:38) - "Sigilo de dados. O direito anterior não fazia referência aessa hipótese. Ela veio a ser prevista, sem dúvida, em decorrência do desenvolvimento da informática. Os dados aqui são os dados informáticos (v. incs. XIV e LXXII)". A interpretação faz sentido. O sigilo, no inciso XII do art. 5º, está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo "da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas". Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção e uma correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são 18 transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não está havendo quebra de sigilo. Mas, se alguém entra nesta transmissão como um terceiro que nada tem a ver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados. A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. Doutro modo, se alguém, não por razões profissionais, ficasse sabendo legitimamente de dados incriminadores relativo a uma pessoa, ficaria impedido de cumprir o seu dever de denunciá-lo!".20 (BRASIL, 2010, p. 545-566). Percebamos que a massiva não é inerente a matéria de falências, estamos referindo a análise sobre uma busca e apreensão, todavia mediante prévia e fundamentada análise jurídica e posteriormente autorizada por um magistrado competente e de suma, inerte ao Código de Processo Penal, e não a lei falimentar. E para tanto, um ponto basilar a ser ressaltado no texto exposto, é quando citado pelo Ministro no Habeas Corpus 83.168/SC que "Seja qual for o conteúdo da referência a dados no inciso XII, este é absolutamente inviolável. O que, a meu ver, mostra, para não se chegar a uma desabrida absurdidade da Constituição, a ter que concluir que se refere à comunicação de dados. Só, afinal, a telefônica é relativa, porque pode ser quebrada por ordem judicial, o que é fácil de entender, pois a comunicação telefônica é instantânea, ou se colhe enquanto ela se desenvolve, ou se perdeu a prova; já a comunicação de dados, a correspondência, a comunicação telegráfica, não, elas deixam provas que podem ser objeto de busca e apreensão”. E para tanto, a busca e apreensão está referida e regulamentada no Código de Processo Penal, dos artigos 240 a 250, e sendo um dos meios de prova previsto no Referido código. Cabe aqui, que no art. 240, § 1º, alínea ‘f’, ressalta que: Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: [...] f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou m seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; [...].21 (BRASIL, 1941, p. s.n.). E mais uma vez, ressalta-se em a busca e apreensão está relacionada ao Código de Processo Penal, e não a lei falimentar a priori, o que em loco, de forma objetiva, faz com que o art. 22, inciso III, alínea ‘d’ não seja objeto de sua aplicação sumária, pois afronta diretamente os direitos daquele que é declarado falido. 3 ANÁLISE FINAL DA PROBLEMÁTICA 20 Supressão nossas. 21 Supressões nossas. 19 Com a prerrogativa de liberar que o administrador judicial receba e abra correspondências dirigidas ao devedor, cria-se uma bolha indissolúvel ao sistema de direitos e garantias, principalmente no que tange aos direitos individuais e coletivos relacionado ao sigilo, a sua quebra e a inviolabilidade. Não há em nenhum ponto fundamental da constituinte que delimite a restrição da inviolabilidade de ordem constitucional (tanto legal, quanto jurisprudencial) ou que outorgue a possibilidade de cessação ou restrição, e que delimite de alguma forma o gozo do direito em questão. É obvio que não há como saber o que é de cunho pessoal, ou que o está sendo entregue a massa falida e de seu pleno interesse, a não ser que tenha acesso ao conteúdo pleno de tais correspondências, porém, por quanto, tal acesso, de qualquer forma, se concretiza violação do sigilo de correspondências, independentemente se o empresário esteja falido ou não. Os direitos e garantias são iguais para todos, e como diz o próprio art. 5º da Lei Maior: [...] Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].22 (BRASIL, 1988, p. s.n.). Hans Kelsen (2011, p. 215) explica que: Se o Direito é concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de homens, surge a questão: O que é que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, por que é que uma norma determinada pertence a uma determinada ordem? E esta questão está intimamente relacionada com esta outra: Por que é que uma norma vale, o que é que constitui o seu fundamento de validade? O fundamento de vigência de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior. Contudo, há a necessidade de coexistir coerência, e segundo esse ensinamento, o direito é como um conjunto sistêmico de normas, que para funcionar, é preciso validar-se como engrenagem, uma norma fundamental com o intuito de unificação e que representa o fundamento de validade, e que uni todas as outras em pluralidade, trazendo a validade como norte desse ordenamento. E ainda seguindo os conhecimentos de Hans Kelsen (2011), o fundamento de uma norma se encontra expressamente na outra, tanto que a norma que representa, fundamenta e torna outra válida (sendo o represento claro e objetivo de fundamento de validade), é hierarquicamente superior, e para uma norma que representa e necessita do fundamento da validade expressamente advindo de outra, em detrimento a ela, é notoriamente inferior, ou seja,uma norma é hierarquicamente superior à outra quando esta busca seu fundamento de validade naquela que é objetivo de fundamentação para validar os objetivos da inferior. 22 Supressões nossas. 20 O art. 22, inciso III, alínea ‘d’, constante na lei falimentar, é hierarquicamente inferior ao art. 5º, inciso XII da Constituição Federal, não estando em conformidade material e formal. E mesmo que os credores tenham seu direito de reaverem seus créditos, o art. 22, inciso III, alínea ‘d’ não se adéqua de forma alguma à disciplina constitucional em vigor, e seu texto não tem que ser objeto de aplicação à revelia de forma desordenada e sem base e fundamentação legal, pois um direito dos credores (de reaverem seus créditos – saldos) não aplica a passiva de excludente dos direitos do falido (de ter a inviolabilidade do sigilo de suas correspondências intacto). Logo o sigilo das correspondências está devidamente amparado pelo texto constitucional vigente, não havendo permitida sua quebra, e tampouco autorização judicial que a permita, visto a inexistência de legislação que a autorize. E para reafirmar as considerações já apresentadas, Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro (2011, p. 612) explicam que o instituto do art. 22, inciso III, alínea ‘d’ é totalmente inconstitucional, por não haver previsão de tal exceção inserida na norma constitucional vigente (lei superior): O art. 22 da LRE, ao dispor que sobre os deveres do administrador judicial, estabelece, no inciso III, d, que deve ele “receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa”. O dispositivo contraria o princípio do sigilo de correspondências. Quando da edição da Lei de 1945, que, continha o mesmo dispositivo reproduzido na lei atual, a Constituição de 1937 previa o sigilo de correspondências, mas permitia que fosse excepcionado por lei. Era, então, uma norma constitucional de eficácia contida. Nas constituições posteriores a alusão à possibilidade de exceção ao princípio do sigilo de correspondências foi afastada. Portanto, é inviolável o sigilo das correspondências do empresário falido, haja vista da falta de regulamentação direta, incisiva e contundente, que avalize, autorize, justifique e fundamente sua validade para que o administrador judicial esteja em conformidade e por sua vez, possibilitado legalmente a prosseguir com a quebra do sigilo. E ainda analiso, para a lei de falências em especifico, sabendo do interesse da massa falida, e que o maior interesse existente no processo de falência e recuperação judicial é a proteção da referida, esse interesse, mesmo que de cunho obrigatório para entendimento do tema proposto, não pode estar acima do direitos e garantias, postuladas por clausula pétrea, e constitucionalmente protegidos e garantidos a todo cidadão brasileiro e estrangeiro que residam neste país. 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS Procurou-se com tudo, analisar possíveis discordâncias normativas da legislação infraconstitucional em relação a inviolabilidade de correspondências e seus efeitos na lei de falências e recuperação judicial. Ressaltasse que o objetivo basilar aqui proposto, é analise de (in)constitucionalidade relacionada à benesse concedida ao administrador judicial, em abrir quaisquer correspondências do empresário falido, e do ferimento a norma regimental vigente instituída pela Constituinte. 21 Conclui-se que o art. 22, inciso III, alínea ‘d’ corresponde uma grave violação aos direitos e garantias constitucionais, principalmente no que tange a privacidade do falido. Entende-se que os princípios e garantias postulados no ordenamento jurídico, devem ser respeitados, estando em hierarquia seu patamar de soberania, e somente restringido, quando por permissão do texto infraconstitucional. Sendo assim, a violação do art. 5º, inciso XII, se torna inconstitucional, pois não contempla de forma incisiva os moldes de restrição estabelecidos por lei material e processual penal estabelece, e muito menos dos Estados de Exceção e Sitio. Assim, por não haver previsão de tal exceção em norma vigente, e logo, se tratando de Estado falimentar, lei falimentar e de recuperação judicial, a correspondência é inviolável, independente do seu conteúdo, contrariando de fato o principio fundamental apresentado. Verifica-se que, por mais que se torne justo, o objetivo da lei, visando o equilíbrio na economia da empresa, e principalmente do coletivo que é beneficiado por tal e do seu sistema econômico, essa justiça não pode sobressair-se a constitucionalidade vigente, e muito menos impor-se aos princípios e garantias fundamentais individuais e coletivas, devendo a Constituição ser seguida exemplarmente. REFERÊNCIAS BERTOLDI, Marcelo M. e RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. 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Habeas Corpus – estrutura formal da sentença e do acórdão – observância – alegação de interceptação criminosa de carta missiva remetida por setenciado – utilização de cópias xerográficas não autenticadas – pretendida análise de da prova – Pedido indeferido. Impetrante: Ulisses Azevedo Soares. Coator: Tribunal de Justiçado Estado de Sao Paulo. Relator: Min. Celso de Mello. Brasilia-DF, 1 de março de 1994. Diário da Justiça, Brasilia-DF, 24 de junho de 1994. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=72703/. Acesso em: 29 nov. 2020. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Habeas Corpus 83.168-1 Santa Catarina. Habeas Corpus prejudicado pela decisão do RE 318.416-8/SC. Impetrante: Antonio Nabor Areias Bulhões e outros (a/s). Coator (a/s) (es): STJ -Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Brasilia-DF, 10 de maio de 2006. Diário da Justiça, Brasilia-DF, 2 de fevereiro de 2007. 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Diário da Justiça eletrônico nº88, Divulgação em 9 de maio de 2011; Publicação em 10 de maio de 2011. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=622715/. Acesso em: 29 nov. 2020. COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falência e de recuperação de empresas. 8. ed. São Paulo. Saraiva, 2011. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial-direito de empresa. 12. ed. Vol.3. São Paulo: Saraiva, 2011. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2005. FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial – Estatuto da falência e da Concordata. 15 Vol. São Paulo: Saraiva, 1966. 23 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=402398 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=622715 GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica. São Paulo: Saraiva, 1996. GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. São Paulo: Malheiros, 1994. KELSEN, Hans. 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