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Gestão de contratos 23 2 Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos A sociedade, ao arrecadar tributos e repassá-los para os órgãos governamentais, espera que os serviços públicos, essenciais ou não, sejam prestados da melhor maneira e que os recursos arrecadados na forma de impostos, taxas e contribuições de melhoria sejam utilizados da maneira mais coerente possível pelo governo. Durante o período em que as empresas são contratadas por qualquer órgão público, é importante que os contratos vigentes sofram fiscalização constante, desde que ampa- rada por lei e que siga procedimentos legítimos e legais. No entanto, mesmo com todos os procedimentos legais para fiscalização, não é garantido que os contratos administrativos firmados com entidades governamentais e que, em sua maioria, são de prestação de serviço para a população, sejam integral- mente honrados pelas entidades contratadas. Para isso, há de se utilizar recursos administrativos e penais cabíveis com o obje- tivo de garantir a execução de tais contratos. Também as penalidades não possuem, por si só, o poder de garantir a prestação de serviço ou a compensação por perdas sociais dos brasileiros. Para isso, é facultada à Administração Pública, sempre ampa- rada legalmente, a extinção de ditos contratos administrativos. São estes assuntos que serão tratados nesta aula: execução, fiscalização, infra- ções, penalidades e extinção dos contratos administrativos, tudo sendo realizado para garantir o bom uso dos recursos públicos. Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos2 Gestão de contratos24 2.1 Execução e fiscalização 2.1.1 Execução Não somente nos contratos administrativos, mas em qualquer tipo de contrato celebra- do, a execução é o cumprimento formal e integral das cláusulas que compõem um contrato administrativo. E isso não se resume a apenas a entidade contratada, pois a Administração Pública também possui obrigações de execução do contrato, normalmente sendo ligadas ao adimplemento aos contratados. Quando se diz que um contrato deve ser executado, diz-se que as cláusulas devem ser cumpridas de acordo com a obrigação de todas as partes, tendo como referência o momento em que o mesmo foi formalizado. Cumprir um contrato é cumprir o seu objeto, mantendo intactas as condições e prazos. A Lei 8.666 de 1993 estabelece no seu artigo 66 que um contrato deverá ser fielmente executado pelas partes, seguindo o especificado em suas cláusulas e normas legais, respon- dendo cada parte pelas consequências da inexecução total ou parcial. Não é apenas a preocupação com o que foi celebrado em um contrato administrativo, em direitos e deveres, que deve ser preocupação das partes. Há, também, a necessidade de que a execução destes contratos sofra acompanhamento e fiscalização do membro do Poder Público, representando os interesses da coletividade. Esta fiscalização durante a execução garantirá o objeto do contrato, fazendo com que a Administração Pública assegure as condições contratadas para o serviço a ser prestado, mantendo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e fazendo com que todas as cláu- sulas sejam integralmente cumpridas de ambos os lados. Execução é, de maneira concomitante, a realização do objeto de um contrato, mas também a perfeição dos trabalhos em termos técnicos, o cumprimento de todos os prazos contratuais, a normalidade do cumprimento das condições de pagamento e toda e qualquer outra especi- ficidade contratual estabelecida entre as partes e que tenha sido apropriadamente cumprida. Quando ocorre a execução plena decorrente da fiscalização por parte do Poder Público, são automaticamente gerados direitos e obrigações para todas as partes envolvidas. Mas não é porque possui a prerrogativa das cláusulas exorbitantes que a Administração Pública poderá deixar de cumprir alguma cláusula contratual. Ela não tem plenos poderes para alterar sem justificativa qualquer cláusula que prejudique a relação econômico-financeira dos contratos. Complementarmente, a Administração Pública possui o direito da autoexecução, ou seja, ela não necessita de auxílio ou autorização do Poder Judiciário para que suas prerroga- tivas contratuais sejam exercidas. Do outro lado da relação contratual, o principal direito do contratado é o de receber o preço determinado nos contratos firmados com a Administração Pública e, caso ocorra qualquer alteração unilateral do contrato decorrente da vontade pública, que o equilíbrio Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de contratos 2 25 econômico-financeiro seja mantido. Também é direito do contratado que o Poder Público cumpra com todas as obrigações e que não crie qualquer obstáculo para a execução plena do contrato. Na prática, os direitos do contratado se reduzem ao recebimento do pagamento pelo serviço prestado e, no caso da Administração Pública, à obtenção do serviço de maneira integral. Quanto às obrigações, para o contratado está a execução fiel da obra de acordo com o contrato e para o Poder Público, o pagamento. O mais comum é que não ocorra qualquer tipo de intervenção unilateral no contrato por parte da Administração Pública, o que não afetará o equilíbrio econômico-financeiro contratual. Se, após a execução de um contrato qualquer, ocorrer qualquer vício estrutural, defeito ou um reparo for necessário, será de responsabilidade da empresa contratada a readequação ao objeto contratado, isso pode ocorrer em função de vício durante a construção ou baixa qualidade do material utilizado durante a obra. Considerando a possibilidade de inexecução contratual, ela pode ocorrer de duas ma- neiras distintas: a primeira é considerada culposa, pois não há qualquer relação com ações ou omissões cometidas pela parte contratada. O que ocorre normalmente é a negligência, a imperícia ou a imprudência em relação ao que foi pactuado no contrato, tudo de acordo com o estabelecido pela Lei 8.666 de 1993. Como consequência da inexecução, há a responsabili- zação civil, penal e administrativa. A segunda forma de inexecução contratual ocorre sem a culpabilidade, em decorrência de atos ou fatos ocorridos sem relação com a conduta do contratado, atos ou fatos estes que ajudam a retardar ou impedir a execução completa de um contrato qualquer. Essa inexecução pode gerar uma revisão contratual por parte da Administração Pública, por interesse próprio ou por causa de fatos que indiquem que os pontos acordados entre as partes não poderão ser honrados. Além da revisão contratual, pode ocorrer a rescisão contratual. Nesse caso, há as penalidades de ordem civil e administrativa, sendo incluída a suspensão provisória e a declaração da idoneidade do contratado, prejudicando futuras contratações junto ao Poder Público. Nós vemos que não compete ao administrador público a tarefa de dispensar ou de re- levar qualquer obrigação do contratado, pois ele possui o dever funcional de iniciar os pro- cessos de apuração de irregularidades no primeiro momento em que tenha o conhecimento da ocorrência delas. 2.1.2 Fiscalização Vamos descrever agora mais especificamente sobre a fiscalização de contratos adminis- trativos, veremos também que a Administração Pública, enquanto desempenha suas funções, é suscetível a uma série de controles e isso acontece com os seus próprios atos. Essa forma de fiscalização é denominada controle interno e possui a finalidade de assegurar que o Poder Público atue de acordo com todos os princípios estabelecidos na Constituição Federal. Dentre eles, podem ser citados o da economicidade e o da legalidade, mas há outros princípios. Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos2 Gestão de contratos26 Obviamente, é facultado à Administração Pública o poder de fiscalização de um con- trato administrativo. A Lei das Licitações, como é conhecida a Lei 8.666/93, estabelece em seu artigo67 que um representante do Poder Público pode ser designado para realizar a fiscalização dos contratos administrativos celebrados. Alternativamente, é possível que seja contratado um especialista de fora da Administração Pública para realizar esta tarefa. Esta pessoa deverá efetuar o registro de todas as ocorrências concernentes ao período de execução do contrato, identificando o que for considerado importante para a regularização das faltas, falhas e defeitos observados durante a execução. Podem acontecer situações em que os poderes e a autoridade deste representante não serão suficientes para que as providências sejam completamente tomadas e, nestas situações, os superiores deverão ser requisitados. É indispensável este controle para que a Administração Pública não prejudique nin- guém, seja por erros de excesso na fiscalização ou, ainda, por uma fiscalização realizada de forma muito branda ou mesmo por omissão. A existência deles faz com que o Poder Público consiga garantir um bom trabalho, tudo dentro das normas jurídicas vigentes. A fiscalização exercida pelo controle da Administração Pública é o conjunto de ações que garante a própria ação governamental, quer seja em procedimentos ordinários ou incen- tivados por um fator externo, como uma denúncia pública, por exemplo. Esse procedimento é denominado de autotutela e busca evitar inconvenientes e inopor- tunos, sujeitos à revogação. A própria Administração Pública tem o poder de declarar seus atos como nulos, desde que sejam comprovadas situações de ilegalidade, mantendo todos os outros atos intactos. Na Administração Pública há a separação dos poderes, existindo um sistema exclusivo para cada poder. No caso do Poder Legislativo, esse é exercido com o auxílio formal dos Tribunais de Contas, além do controle realizado com a atuação da própria sociedade. O controle da administração é realizado em todos os Poderes, chegando aos órgãos governamentais e às suas unidades administrativas. Esta atuação fiscalizadora é destinada tanto ao exame quanto ao reexame de relações administrativas, sempre buscando situações que não apresentem conformidade com o que fora previamente estabelecido. 2.2 Penalidades Quando um contrato celebrado com a Administração Pública é executado de maneira ineficiente ou simplesmente não é executado, o Poder Público tem o poder de aplicar uma ou mais penalidades administrativas, estabelecidas na Lei das Licitações, no seu artigo 87. Elas se dividem em advertência, multa, suspensão temporária e declaração de idoneidade. Quando identificados desvios no cumprimento contratual por parte dos terceiros para com a Administração Pública, as penalidades não poderão ser aplicadas de maneira au- tomática ou de maneira unilateral por parte do governo. Para que seja aplicada qualquer penalidade, é necessário que haja um ato administrativo punitivo formalizado. Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de contratos 2 27 Não se trata de punição padronizada, como é o estabelecido pelo Código Penal Brasileiro. Não há uma tipicidade definida, ou seja, não são elencadas as diversas formas de infrações passíveis de punição. O Poder Público tem certa liberdade para, com base no ocor- rido e no desvio contratual identificado, definir a penalidade que mais se ajuste à infração cometida pelo contratado. Podemos verificar que a Administração Pública, no momento da aplicação destas penalida- des, deve manter a proporcionalidade e a razoabilidade no ato punitivo, deixando a pena pro- porcional ao ato infracional ocorrido e seguindo o que foi previamente estabelecido em contrato. É possível fazermos uma analogia com o que ocorre no dia a dia: se houve um erro de procedimento no seu trabalho, como uma luz que deveria ser apagada e não foi, a consequên- cia gerada será uma conta de energia elétrica com valor mais elevado. Dadas as consequên- cias insignificantes deste ato, o mesmo seria punido apenas com a sanção de advertência. O mesmo acontece nos contratos administrativos: se uma infração não causar qualquer dano à sociedade, cabe apenas a advertência. No caso de reincidência de pequenas infra- ções, mesmo sem impactos significativos para a sociedade ou para o bom andamento do contrato, já cabe a pena de multa. Ela também pode ser aplicada nos casos em que a infração é maior e gere algum dano para a sociedade, mas que não justifique a rescisão contratual unilateral por parte da Administração Pública. Nos casos em que a infração praticada pelo contratado seja mais grave e chegue a justifi- car a rescisão do contrato, o ideal é que seja realizada a suspensão temporária do contrato de maneira preventiva e não a rescisão de imediato. Da mesma forma que no caso das sanções mais leves, se ocorrer reincidência futura, deve proceder a Administração Pública à rescisão contratual, sendo essa uma das sanções mais rigorosas para as empresas contratadas. Há também as situações de fraude que podem ser praticadas pelos contratados, como podemos citar a inclusão de documentação falsa atestando a realização completa de serviços quando os mesmos ainda não foram efetivamente finalizados. Para este caso, a pena aplica- da deve ser a mais rigorosa existente, que é a declaração de inidoneidade. Nada impede de a Administração Pública aplicar, em conjunto com a declaração de inidoneidade e a suspen- são temporária, a aplicação de multa de maneira simultânea. Por mais grave que tenha sido a falha cometida pelo agente terceiro contratado, não é facultada à Administração Pública inovar em qualquer uma das modalidades punitivas, quer seja criando penalidades não previstas ou aplicando múltiplas penalidades de maneira desproporcional. Como estamos tratando de Direito Público, apenas pode ser colocado em prática o que está estabelecido em lei. A Lei das Licitações (Lei 8.666/93) estabelece sanções de duas ma- neiras distintas, a saber: a primeira pelo atraso comprovado na execução do contrato firma- do (art. 86) e a segunda pela inexecução do instrumento contratual, no seu artigo 87: Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – advertência; II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos2 Gestão de contratos28 III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de con- tratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a pena- lidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. §1° Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pa- gamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. §2° As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no res- pectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. §3° A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III) (BRASIL, l993) Vamos verificar com um pouco mais de profundidade cada situação especificada no texto legal acerca das penalidades previstas para os contratos administrativoscelebrados entre a Administração Pública e terceiros. A advertência é a punição mais leve e é utilizada nas infrações que menos impactam os serviços contratados ou que até mesmo não os impactem diretamente, mas que precisem ser cortadas em qualquer ocorrência. Pela própria característica educativa deste tipo de penalida- de, acaba por ser mais uma censura decorrente de falhas menores na execução dos trabalhos. A advertência deve ser formal e do conhecimento da empresa advertida, sendo que as infrações para serem enquadradas como tal, não podem gerar prejuízos graves ao serviço prestado. O objetivo maior da advertência é evitar que falhas da mesma envergadura ocor- ram com frequência no futuro, podendo vir, então, a afetar o bom andamento do serviço contratado. Isso também ajuda a manter a qualidade esperada do serviço, além de evitar a rescisão dos contratos ora firmados. É importante salientarmos que, embora a advertência por si só, não gere uma penali- dade de rescisão contratual, uma sequência de advertências pode acabar por fazê-lo, sendo esta rescisão ocorrendo de maneira unilateral por parte da Administração Pública. Evoluindo nas características das penalidades, a segunda a ser vista com melhor de- talhamento é a multa. Trata-se de uma penalidade pecuniária, mas com objetivo distinto e mais punitivo do que a advertência, pois atinge o patrimônio do contratado. São estabelecidas geralmente em fatores percentuais do total do contrato firmado e de- vem estar expressamente evidenciadas tanto no edital quanto no instrumento firmado entre Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de contratos 2 29 as partes. Caso contrário, não poderá ser aplicada qualquer penalidade de multa para a entidade contratada. Esta situação é simples de ser compreendida, pois se não há tipicidade fechada para as infrações, se não há punição prevista para a empresa contratada, não poderá ser aplicada qualquer tipo de penalidade. Aqui, não haverá qualquer parâmetro punitivo a ser seguido, portanto, uma das partes obrigatórias de um edital e de um contrato administrativo é a que trata sobre a punibilidade de cada entidade contratada. O penúltimo instrumento penalizador a ser utilizado pela Administração Pública para aplicar sanções nos contratos administrativos é denominado suspensão temporária. Esta suspensão pode ter seu período de eficácia prolongado até o máximo de 2 (dois) anos de proibição de participação da empresa contratada em licitações públicas. Sua aplicação é confirmada quando for comprovada uma falta grave por parte da empresa contratada e que tenha a capacidade de gerar pendências parciais ou totais no serviço contratado, gerando claro prejuízo ao interesse coletivo. Não é uma regra, mas normalmente os contratos que possuem este tipo de ocorrência são rescindidos unilateralmente. Aqui fica claro que a rescisão contratual não isenta os con- tratados do pagamento de outras multas devidas. Quando ocorre a rescisão contratual, por não haver previsão legal específica, há a dú- vida em relação à suspensão temporária completa ou apenas com o ente público específico que efetuou a contratação. Por exemplo, se a União contrata determinada empresa que sofre suspensão temporária, esta empresa estaria impedida apenas de ser contratada no futuro pelo Ministério do Trabalho ou por qualquer outro órgão federal. Nesta situação, ainda a título de exemplo, se um município resolve contratá-la, não é definido se estaria ou não este ente privado impedido de ser contratado. Essa divergência ocorre entre o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Tribunal de Contas da União (TCU). O primeiro identifica que a Administração Pública é única e a suspensão temporária deve ser automaticamente aplicada a todos os órgãos governamentais. Já para o Tribunal de Contas da União, os efeitos da suspensão temporária devem ser aplicados apenas para o órgão governamental que contratou o serviço específico. Por este último entendimento, se a União aplicar uma sanção de suspensão temporária com duração de um ano, a empresa suspensa pela União poderá participar normalmente de processos licitatórios com qualquer estado ou município brasileiro. Já pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, esta sanção aplicada pela União seria automaticamente aplica- da também pelos estados e municípios, deixando a empresa inapta a participar pelo período de um ano de qualquer procedimento licitatório. O último item relacionado à sanção de empresas é a declaração de inidoneidade, apli- cada no caso de faltas mais graves, consideradas gravíssimas, que ocasionaram não somen- te a inexecução total ou parcial do contrato, mas também prejuízos diretos ou indiretos para o Poder Público. Pelo nível elevadíssimo de gravidade, esta declaração impede que a empresa punida volte a contratar com qualquer ente da Administração Pública por prazo Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos2 Gestão de contratos30 indeterminado, embora esse prazo possa ser alterado para um intervalo determinado de tempo sempre que houver conveniência para a Administração Pública. Com relação à aplicação desta sanção em específico, ela só poderá ser aplicada pelos Chefes do Executivo de cada esfera governamental ou, alternativamente, pelos Ministros de Estado, representando a chefia do executivo de cada pasta ministerial. Este tipo de penalidade, quando aplicada, gerará rescisão unilateral do contrato firma- do sem prejuízo das multas cabíveis, quando for identificado pelo Poder Público que haja a necessidade de compensação financeira para os cofres públicos. Quando paramos para analisar as consequências de aplicações de penalidades no âm- bito dos contratos administrativos, é muito simples de verificar que o legislador deixou várias lacunas abertas quanto às hipóteses específicas de cada penalidade a ser aplicada. Pode-se dizer que não há um parâmetro claro para aplicações de penalidades, ficando sob responsabilidade de cada órgão contratante a definição das sanções a serem aplicadas em cada caso em específico. Diferentemente do Direito Penal, não há pena específica para as falhas cometidas, o que pode gerar imprecisões e erros de cálculos, sendo prejudicial para ambos os lados. O que é ponto pacífico entre os diversos tribunais que já deliberaram sobre este tema é que houve a intenção de criar uma espécie de ranking para as penalidades, desde a mais branda até a mais pesada. Nestas situações, coube ao próprio Poder Público a autoridade de aplicar a sanção, estabelecer o direito do contraditório e ampla defesa, além de verificar a proporcionalidade da sanção a ser aplicada de acordo com a falta cometida, o contrato assinado e o tamanho da empresa contratada. Quando ocorre a situação de arbitrariedade, deixando o princípio da proporcionalida- de de lado, fica claro o abuso de poder da Administração Pública, podendo ferir direitos dos contratados, deixando a moralidade de lado e configurando como prática de atos ilegais. Quando identificada uma situação com estas características, o Poder Judiciário deverá ser acionado para confirmar as impropriedades, se for o caso, cometidas pelo Poder Público na gestão dos contratos. Verificando as duas penalidades mais graves, o raciocínio mais lógico seria que a sus- pensão temporária apenas afetaria o órgão contratante e a declaração de inidoneidade afe- taria toda a Administração Pública. Analisando com mais detalhe o termo “Administração”, teremos a seguinte redação da Lei das Licitações: “órgão, entidade ou unidade administra- tiva pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente” (Lei 8.666/93, art. 6°, inciso XII), sendo a expressão “Administração Pública” com o poder de enquadrar a totali- dade dos órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal. Outra explicação a ser dada para essa contradição entre as duaspenalidades mais graves está no fato de que, quando uma empresa contratada recebe a sanção de suspensão temporária, ela não é declarada como inidônea, ou seja, não se declara que ela não tem condições para de- sempenhar determinado serviço (idoneidade). Sendo assim, se não é inidônea, poderia ser con- tratada por outros membros da Administração Pública que não aquele que sancionou a suspensão. Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de contratos 2 31 Já no caso da empresa considerada inidônea, ao ser declarada como tal, estaria auto- maticamente proibida de ser contratada por qualquer membro da Administração Pública, pois representa um risco potencial ao interesse coletivo, podendo gerar prejuízos aos cofres públicos, além de afetar a normalidade da prestação dos serviços públicos à sociedade. De qualquer forma, não há um entendimento elucidador e que possa ser aplicado para todos os casos. A consequência natural é que, ao receber as sanções mais graves, os contratos sejam extintos para evitar maiores danos ao erário público e à sociedade como um todo. 2.3 Extinção dos contratos administrativos Do ponto de vista legal, um contrato administrativo só pode ser extinto em decorrência de fatos ou de atos jurídicos que motive e justifique. Quer seja quando o contratado tem pro- blemas com a Administração Pública ou por finalização do prazo para prestação do serviço, o Poder Público pode extinguir o contrato com o terceiro. Adicionalmente, se o objeto ou o contratado desaparecerem. Para que não ocorra o estímulo para a extinção do contrato, a Administração Pública apenas precisa do cumprimento do objeto contratado, da conclusão dos trabalhos e do rece- bimento integral para que a avença seja acabada. A extinção de um contrato administrativo independe da ação de qualquer uma das partes, desde que tais fatos jurídicos ocorram, como o não cumprimento de prazos, do cro- nograma de entregas ou do objeto contratado. Agora, vejamos a seguinte situação: houve um descumprimento contratual de natureza apenas eventual e o mesmo foi imediatamen- te avaliado pelo Poder Público competente. Não é obrigatório que o contrato seja extinto, desde que seja identificada a real possibilidade de cumprimento do que foi estabelecido inicialmente, depois de identificados os problemas e de tomadas todas as providências cabíveis para saná-las. Se houver qualquer problema de ordem operacional, a Administração Pública não pode receber o objeto contratual nem proceder ao respectivo pagamento. No caso de ocorrências como estas, o Poder Público deve definir novo prazo para que as correções sejam feitas ou para que o serviço completo seja prestado por parte da contratada. No caso de multa moratória, uma coisa não excluirá a outra, ou seja, a dilação do prazo não quer dizer que se for realizada a entrega integral do serviço em data futura, a mora será desconsiderada no contrato. Para isso, deve ser seguido o que está estabelecido no artigo 86 da Lei das Licitações, o qual trata sobre a eventual multa moratória. Os três atos jurídicos que podem levar à extinção de um contrato administrativo são a rescisão administrativa, a rescisão judicial e a rescisão consensual. Vamos ver com um pouco mais de detalhes cada uma destas formas de extinção contratual. A rescisão administrativa, que resulta de um ato independente e unilateral do Poder Público, é uma categoria de cláusula exorbitante que pode ser acionada pela Administração Pública sempre que ela julgar que é a melhor decisão a ser tomada. Para que um contrato Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos2 Gestão de contratos32 administrativo seja formalmente extinto de maneira unilateral, deve haver o total embasa- mento legal para que posteriormente o ato não venha a ser considerado ilegítimo. Já a rescisão judicial, conforme o próprio nome indica, é decorrente de decisão impetra- da do Poder Judiciário, decorrente de ação que tenha sido interpelada pela parte que tenha direito à respectiva rescisão contratual. A rescisão consensual, ou amigável, é consequente de conveniência entre ambas as par- tes, o Poder Público e a parte contratada, mas apenas pode ser colocada em prática quando ficar comprovado que o interesse público sairá intacto da ocorrência. Mas não é apenas quando os contratos administrativos não são cumpridos que eles po- derão ser extintos. Nesta situação, a exceção do contrato não cumprido, prevista no Código Civil - artigo 476, define que uma parte do contrato não tem fundamentação legal para obri- gar o cumprimento contratual sem que a outra parte esteja completamente adimplida com os próprios termos. No entanto, uma cláusula exorbitante pode deixar essa prerrogativa favorável à Administração Pública, mas apenas em casos fortuitos, como é o caso da permissão de atra- so de até 90 (noventa) dias nos pagamentos devidos pelo Poder Público quando houver calamidade pública, perturbação grave da ordem ou situação de guerra, facultando ao con- tratado a opção de suspendê-lo até que tal situação fortuita seja extinta e a normalidade civil seja restabelecida. Em situações de normalidade, isso não pode ser uma atitude recorrente do Poder Público. A forma mais natural de extinção de um contrato administrativo é o término do prazo ou a entrega plena do objeto contratado. No caso de obras públicas, há a necessidade de exe- cução de um serviço pré-determinado e cuja entrega efetiva esteja relacionada, na prática, com diversos objetos contratuais distintos. Vejamos um exemplo: a Administração Pública contrata uma empresa para realizar a construção de um hospital para atender à população. Como se trata de um objeto de valor elevado de confecção e de alto nível de complexidade, é comum que a obra seja dividida em várias etapas distintas. Estas etapas serão como contra- tos distintos, pois gerarão obrigações e direitos para ambas as partes de maneira periódica. A fundação, por exemplo, pode ser a primeira etapa da obra, fazendo com que a entrega seja monitorada e possua um prazo específico. Essa situação tem o objetivo de garantir não somente a entrega total da parte da obra, mas de fazer com que o equilíbrio econômico-fi- nanceiro do contrato seja mantido, pois o contratado arcará com alto custo para a execução da obra completa. Se este hospital for previsto ser construído no intervalo de um ano, podem ser separa- das várias etapas distintas, com entregas por parte da empresa contratada e o consequente pagamento da Administração Pública. Normalmente, as fundações constituirão uma etapa da obra, assim como o primeiro andar do hospital. Se houver, o segundo andar também constituirá outra etapa e a quarta e última etapa pode ser definida pela finalização da obra e a consequente entrega final dela ao Poder Público para uso da sociedade. Conforme o tempo passar e a obra for ganhando corpo, a empresa contratada irá rece- bendo as contraprestações devidas e a Administração Pública não registrará o recebimento Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos Gestão de contratos 2 33 parcial do hospital como um todo, mas o recebimento integral de cada etapa da obra. Estas etapas, no entanto, precisam estar especificadas no contrato firmado entre o Poder Público e a entidade contratada. Qualquer serviço a ser contratado apenas poderá ser formalmente firmado se for compro- vada a respectiva dotação orçamentária e os recursos orçamentários para o futuro pagamento das contraprestações. Como o instrumento de orçamento no Brasil é anual, presume-se que o contrato firmado com uma entidade contratada terá, no máximo, o mesmo período de vigên- cia e, no caso de um hospital que demore mais de um ano para ser construído, deverá ter a dotação para toda a obra, em períodos consecutivos. Para tanto, tal dotação orçamentária deverá estar prevista não somente na Lei Orçamentária Anual vigente, mas também no PlanoPlurianual, que estabelece as priori- dades de longo prazo para a Administração Pública. Fica vetada a contratação de serviço que vigore por mais de um Plano Plurianual, devendo sempre haver previsão orçamentária tanto de curto quanto de longo prazo para os pagamentos devidos. A ausência de possibilidade material ou jurídica também é um fator que pode desenca- dear a extinção de um contrato administrativo. No caso da primeira situação, a material, é quando o próprio objeto, quando físico, deixa de existir. Vamos a um exemplo para ilustrar isso de forma mais objetiva: um governo de determinado Estado contrata uma empresa para realizar a revitalização da estrutura de um edifício público abandonado por alguns anos e, logo que finaliza o processo licitatório, o edifício, que está em ruínas, entra em colapso e vai ao chão. Como não há mais objeto, ou seja, como não há mais edifício a ser restaurado, o procedimento licitatório é extinto por falta de possibilidade material para a realização do objeto contratual. Deve ficar claro neste caso que nenhuma das partes terá qualquer tipo de obrigação com a outra. Nem a Administração Pública deverá pagar nada à empresa contratada e nem esta terá que realizar qualquer reconstrução da estrutura colapsada. Pensando na segunda possibilidade de extinção, a jurídica, há três situações distintas que podem ocasionar este tipo de extinção contratual: o falecimento ou a falência do contra- tado ou a dissolução da sociedade contratada. Considerações Quando se fala de contratos administrativos, é claro que a parte mais importante deles é a execução, pois gera o produto final que será utilizado pela sociedade, que é a obra ou o serviço público à disposição do público. Enquanto uma obra está em andamento é crucial que, dentro dos critérios legais esta- belecidos, o Poder Público identifique as formas mais efetivas de fiscalização dos trabalhos, mas também de suas próprias ações. Exclusivamente para os contratados, as penalidades vão desde uma advertência, quan- do não gera maior prejuízo para o interesse público, até a declaração de inidoneidade, a qual atesta que o contratado não tem condições de prestar serviços para a Administração Pública. Execução, fiscalização, penalidades e extinção dos contratos administrativos2 Gestão de contratos34 Também quando a fiscalização levar a este extremo, os contratos firmados podem ser extintos de maneira unilateral por parte da Administração Pública, desde que não extrapo- lem o que está definido pela Lei das Licitações e pelas outras normatizações aplicáveis ao Direito Público. Não importa a forma com que seja extinto um contrato, sempre deverá ser apresentada a razão ou as razões que estimularam o Poder Público a proceder desta maneira. Ampliando seus conhecimentos Do prazo prescricional para aplicação de sanções contratuais (Erica Miranda dos Santos Requi, 2011) A inexecução contratual por parte do contratado dá ensejo à aplicação das penalidades previstas contratualmente e/ou na legislação pertinente ao processo de contratação (Lei 8.666/93 ou Lei 10.520/02). É verdade que a aplicação das sanções administrativas, como regra, está subordinada ao vínculo obrigacional existente entre as partes, isto é, a existência do precitado vínculo é condição/pré-requisito indispensável para a aplicação das sanções administrativas. Isso, contudo, não impede a aplicação de penalidades mesmo após a extinção do vínculo contratual. A respeito de aplicação de penalidade após a extinção do contrato, aduz Eduardo Rocha Dias, oportunidade em que também afirma a prescrição quinquenal da pena de multa: As sanções aplicadas a contratados, no âmbito de uma relação na qual o Poder Público mantém suas prerrogativas frente ao particular con- tratado, relacionam-se com a atividade de fiscalização efetuada pela Administração. Presume-se que o órgão ou entidade que realizou a licita- ção e contratou o particular fiscalize sua atuação e a execução do contrato. Findo o prazo contratual, recebido o objeto e liberada a garantia eventu- almente prestada, a presunção é de que inocorreu qualquer inexecução contratual (não se pode presumir que a Administração aja com incúria no trato com a coisa pública).
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