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MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1922 fundamento da demanda, ou seja, a propositura da revisional com base em inciso distinto do art. 621 do CPP, é plenamente possível que nova ação de revisão criminal seja ajuizada pela parte interessada. Ademais, o próprio CPP autoriza a propositura de nova revisão criminal, semelhante à anterior, desde que surjam novas provas. Com efeito, segundo o art. 622, parágrafo único, do CPP, não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas. CAPÍTULO III MANDADO DE SEGURANÇA 1. NOÇÕES GERAIS De acordo com a Constituição Federal, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsá- vel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art. 5º, LXIX). A partir da leitura do texto constitucional, depreende-se que o mandado de segurança tem natureza residual em relação ao habeas corpus e ao habeas data: havendo violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção, o instrumento a ser utilizado será o habeas corpus; na hipó- tese de se tratar de direito líquido e certo à informação, a ação será o habeas data. Portanto, o mandado de segurança serve para a tutela de todas as espécies de direito líquido e certo, à exceção dos que são protegidos por esses dois remédios constitucionais. Além disso, ao contrário do habeas corpus, que pode ser impetrado contra ato de autoridade pública ou de particular, desde que evidenciado constrangimento ilegal à liberdade de locomo- ção, somente se admite a propositura do mandado de segurança na hipótese de ilegalidade ou abuso de poder atribuídos a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. Atualmente, o writ of mandamus encontra-se regulamentado pela Lei nº 12.016/09. Esta lei revogou expressamente a Lei nº 1.533/51 e passou a tratar do mandado de segurança indi- vidual e coletivo.151 2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA Trata-se, o mandado de segurança, de ação autônoma de impugnação de natureza cível, com status constitucional. Em sede processual penal, o writ of mandamus é utilizado de maneira residual, sobretudo nas hipóteses em que não for possível a impetração do habeas corpus (v.g., infração penal à qual seja cominada exclusivamente pena de multa) ou quando não houver previsão legal de recurso para impugnar determinada decisão judicial. 151. A Lei nº 12.016/09 também cuida do mandado de segurança coletivo, importante mecanismo de substituição processual que visa racionalizar a prestação jurisdicional. Pelo menos em tese, é possível sua utilização no âmbito criminal. Pode se cogitar, a título de exemplo, na utilização do mandado de segurança coletivo em sede de execução penal, objetivando a tutela de direitos coletivos ou individuais homogêneos dos condenados. No entanto, a depender das peculiaridades do caso concreto, a ação civil pública poderá se mostrar instrumento mais adequado à tutela dos referidos direitos, sobretudo se levarmos em consideração a impossibilidade de dilação probatória no procedimento sumaríssimo do writ of mandamus. Por isso, diante da pouca relevância desse instrumento no âmbito processual penal, nosso objeto de estudo recairá apenas sobre o mandado de segurança individual. TÍTULO 15 • AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 1923 Quando impetrado contra ato jurisdicional penal, o mandado de segurança assume contornos de verdadeira impugnação recursal. Porém, essa utilização como sucedâneo recursal não tem o condão de afastar sua natureza jurídica de ação autônoma de impugnação, porquanto, por meio dele, dá-se a instauração de nova relação jurídica processual. Para além de sua natureza mandamental, capaz de fazer cessar a ilegalidade ou o abuso de poder, a ação de mandado de segurança pode ter eficácia cautelar, quando fundada no pe- riculum in mora e no fumus boni iuris (v.g., a fim de se atribuir efeito suspensivo a recurso que não o possua); eficácia constitutiva, quando visar à criação, modificação ou extinção de uma determinada situação jurídica (v.g., invalidação de decisão que determina o sequestro de bem imóvel de acusado sem a presença de indícios veementes de sua aquisição com recursos oriundos do delito); e, finalmente, eficácia declaratória, na hipótese em que visar à declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica (v.g., reconhecimento do direito líquido e certo de acesso do advogado aos autos de inquérito policial). 3. OBJETO DA TUTELA O objeto da tutela é a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas cor- pus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (Lei nº 12.016/09, art. 1º, caput). Há divergências acerca do conceito de direito líquido e certo. De um lado, parte da doutrina entende que, na verdade, o fato sobre o qual se funda o direito é que deve ser líquido e certo, e não o direito em si, este sempre líquido e certo quando existente. Prevalece, todavia, o entendimento de que direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao impetrante exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito. Assim, direito líquido e certo é aquele que é certo quanto à existência, delimitado quanto à extensão e comprovável de plano. Logo, na hipótese de o autor da ação não dispor de prova pré-constituída para a comprovação do constrangimento ilegal, não poderá se valer desse instrumento, sendo obrigado a se valer das vias ordinárias comuns. Independentemente da discussão em torno do conceito de direito líquido e certo, eventual controvérsia sobre matéria de direito não constitui óbice à concessão da segurança, nos termos da súmula nº 625 do STF. 4. PRAZO DECADENCIAL O prazo para o ajuizamento do mandado de segurança é de 120 (cento e vinte) dias, con- tados da data em que o interessado tomou ciência do ato impugnado (Lei nº 12.016/09, art. 23). É dominante o entendimento no sentido de que esse prazo é de natureza decadencial, não estando sujeito a causas suspensivas e/ou interruptivas. Na visão do Supremo, não há qualquer inconstitucionalidade na fixação desse prazo deca- dencial. É nesse sentido, aliás, o teor da súmula nº 632 do STF: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”. A perda desse prazo, todavia, não suprime a possibilidade de tutela do direito, porém deverá o interessado se valer das vias ordinárias. 5. LEGITIMAÇÃO ATIVA E PASSIVA A legitimação ativa para a propositura do mandado de segurança recai sobre a pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, que vier a sofrer constrangimento ilegal em seu direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data. Em sede processual penal, MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1924 o mandado de segurança pode ser impetrado pelo Ministério Público, pelo querelante, pelo assistente da acusação, pelo acusado, por seu defensor e até mesmo por terceiros interessados. Na hipótese de processo criminal envolvendo vários acusados, no qual seja proferida uma decisão teratológica contra a qual não haja previsão legal de recurso adequado, é plenamente possível a impetração do mandado de segurança por apenas um dos acusados. Acerca do assunto, o art. 1º, § 3º, da Lei nº 12.016/09, prevê que “quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança”. Quanto à legitimação passiva, é sabido que há certa controvérsia na doutrina e na juris- prudência. Há, na verdade, várias correntes acerca do assunto: a) uma primeira corrente entende – acertadamente,a nosso ver – que a legitimação passi- va recai sobre a autoridade responsável pela violência ou ameaça ao direito líquido e certo do impetrante: ao tratar do mandado de segurança, é a própria Constituição Federal que estabelece que sua utilização é possível na hipótese de ilegalidade ou abuso de poder praticados por au- toridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.152 Portanto, o sujeito passivo da relação processual no mandado de segurança não é a pessoa jurídica de direito público, mas sim a autoridade que tiver praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (Lei nº 12.016/09, art. 1º, caput, c/c art. 6º, § 3º). Tanto é verdade que a legitimação passiva é da autoridade coatora que a própria Lei nº 12.016 assegura a ela o direito de recorrer (art. 14, § 2º). Relativamente aos atos que praticarem em razão da função delegada, equiparam-se a au- toridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público (Lei nº 12.016/09, art. 1º, § 1º). No mesmo contexto, aliás, a súmula nº 510 do STF dispõe que “praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”. b) outros entendem que o legitimado passivo é a pessoa jurídica presentada pela autoridade coatora; c) uma terceira corrente sustenta que o polo passivo deve ser ocupado tanto pela autoridade coatora como pelo ente administrativo; d) há quem entenda que não há propriamente uma legitimidade passiva, até porque se trata de medida sumária, que não enseja contestação por parte da autoridade coatora, mas simples informações sobre os motivos da prática do ato. Daí por que a autoridade coatora não pode ser confundida com a pessoa que ocupa o cargo ou função em razão do qual o ato foi praticado. Assim, caso haja a substituição da pessoa do juiz criminal, a autoridade coatora no mandado de segurança não segue o substituído, pelo que as informações serão prestadas pelo juiz que passou a exercer o cargo ocupado pelo primeiro.153 Acerca da controvérsia, a Lei nº 12.016/09 preceitua que a petição inicial deve indicar, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições (art. 6º, caput). Por sua vez, segundo o art. 7º, ao despachar a inicial, o juiz deve ordenar que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações (inciso I), e também que se dê ciência do feito 152. Com esse entendimento: AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 2ª ed. São Paulo: Método, 2010. p. 1.248. 153. TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4ª ed. Salvador: Editora Juspo- divm, 2010. p. 1054. TÍTULO 15 • AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 1925 ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito (inciso II). Independentemente dessa discussão, considerando ser muito comum que eventual decisão favorável à defesa no curso da persecução penal seja impugnada por meio de mandado de segurança impetrado pela acusação (v.g., impetração pelo Ministério Público contra o indeferi- mento de prova pericial pelo juiz de 1ª instância), é certo que o acusado deve ali figurar como litisconsorte passivo e não como mero assistente litisconsorcial, razão pela qual deve ser obri- gatoriamente citado, sob pena de nulidade absoluta do feito por violação à ampla defesa. Nesse sentido, aliás, a súmula nº 701 do STF preconiza que “no mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo”.154 6. CABIMENTO Como dito anteriormente, o mandado de segurança é utilizado de maneira residual no âm- bito processual penal, sobretudo nas hipóteses em que não for possível a impetração do habeas corpus (v.g., infração penal à qual seja cominada exclusivamente pena de multa não admite a impetração do writ of habeas corpus) ou quando não houver previsão legal de recurso para impugnar determinada decisão judicial. A admissibilidade do mandado de segurança está condicionada ao preenchimento de alguns requisitos, a saber: 1) Ilegalidade ou abuso de poder praticados por autoridade: equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições (Lei nº 12.016/09, art. 1º, § 1º); 2) Demonstração do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data: considerando os limites estreitos da cognição e do rito do mandado de segurança, é in- dispensável que, por ocasião da impetração, o autor faça a comprovação da lesão ou ameaça de lesão por meio de prova documental pré-constituída. Caso haja necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não será o instru- mento adequado para a tutela do direito subjetivo da parte. Nesse caso, eventual denegação do mandamus não impedirá que o interessado se utilize das vias ordinárias. Acerca do assunto, o art. 6º, § 6º, da Lei nº 12.016/09, preceitua que “o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito”. Lado outro, a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais (Lei nº 12.016/09, art. 19). 3) Comprovação da ilegalidade ou do abuso de poder: para fins de impetração do mandado de segurança, a pessoa física ou jurídica interessada deve demonstrar a existência de violação ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, ou o justo receio de sofrê-la. Como se percebe, é indispensável a demonstração de que a ilegalidade ou o abuso de poder já foram perpetrados ou que haja um justo receio de sua prática: essa ameaça de constrangi- mento deve constituir-se objetivamente, de forma iminente e plausível. Logo, se, no caso sub judice, não forem apontados atos concretos que possam causar, direta ou indiretamente, perigo ou restrição ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, mas apenas hipoteticamente, será inviável a utilização do mandado de segurança. Reputa-se, assim, 154. Com esse entendimento: STF, 1ª Turma, HC 75.853/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 09/09/1997, DJ 17/10/1997. MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1926 manifestamente incabível a sua utilização, em sua versão preventiva, quando o alegado risco for meramente hipotético. Daí dispor a súmula nº 266 do Supremo que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. A Lei nº 12.016/09 também estabelece, de forma negativa, alguns requisitos para a im- petração do mandado de segurança. Segundo o art. 5º da Lei nº 12.016/09, não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I) De ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução: mesmo antes da entrada em vigor da Lei nº 12.016/09, a súmula nº 429 do STF já previa que “a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”. Aos olhos da doutrina, não há necessi- dade de o impetrante comprovar o exaurimento da via administrativa para que possa se valer do mandado de segurança. Na verdade, entende-se que, uma vez interposto recurso administrativo com efeito suspensivo, o que ocorre é que o conhecimento do mandado de segurança ficará prejudicado atéque haja a solução no âmbito administrativo; II) De decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo: para fins de impug- nação de decisões judiciais, o mandado de segurança deve ser utilizado de maneira subsidiária. Como se sabe, sempre se discutiu sobre a possibilidade de utilização do writ of mandamus para a impugnação de decisões judiciais. Sobre o assunto, o Supremo chegou a editar a súmula nº 267: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. Agora, passou a constar expressamente da Lei nº 12.016/09 que não será concedido mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Por força desse dispositivo, não deve ser admitida a utilização do mandado de segurança para a impugnação de decisões judiciais quando houver previsão legal de recurso para impugná-la e se tal instrumento for dotado de efeito suspensivo. Porém, interpretando-se a contrario sensu o art. 5º, II, da Lei nº 12.016/09, conclui-se que, na hipótese de decisão judicial manifestamente ilegal, contra a qual não haja previsão legal de recurso, ou quando o recurso cabível não for dotado de efeito suspensivo, o mandado de segurança revelar-se-á instrumento adequado à tu- tela do direito líquido e certo da parte. Sem embargo dessa conclusão, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive sumulado (enunciado n. 604), no sentido de que “o mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público”. III) De decisão judicial transitada em julgado: referido dispositivo legal simplesmente positivou antiga construção jurisprudencial. Com efeito, segundo a súmula nº 268 do STF, “não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”. Nesse ponto, o mandado de segurança se diferencia do habeas corpus. Com efeito, ao tratarmos do writ of habeas corpus, foi visto que o remédio heroico pode ser utilizado inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria, desde que em prol da proteção da liberdade de locomoção do paciente. 6.1. Hipóteses comuns de impetração do mandado de segurança no âmbito criminal Firmados os requisitos indispensáveis à utilização do mandado de segurança, é interessante citarmos alguns exemplos de sua utilização no âmbito processual penal: a) por parte do ofendido (ou de seus sucessores), quando o juiz indeferir seu pedido de habitação como assistente da acusação: de acordo com o art. 273 do CPP, da decisão que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão. Ora, o ofendido ou seus sucessores têm direito líquido e certo de se habilitarem como assistentes durante o curso do processo, pedido este que só ser indeferido em duas situações: se o postulante não for legitimado para tanto, ou se, ainda que legitimado, não estiver representado TÍTULO 15 • AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 1927 por profissional da advocacia. Portanto, negado o pedido de sua habilitação por qualquer outro motivo, será possível a impetração do mandado de segurança. No processo penal militar, a lei prevê a existência de recurso inominado para a impugnação de tal decisão. Com efeito, segundo o art. 65, § 1º, in fine, do CPPM, o assistente não poderá impetrar recursos, salvo de despacho que indeferir o pedido de assistência. Ainda segundo o CPPM, o recurso do despacho que indeferir a assistência não terá efeito suspensivo, proces- sando-se em autos apartados. Se provido, o assistente será admitido ao processo no estado em que este se encontrar (art. 65, § 2º); b) para fins de trancamento de inquérito policial ou de processo penal em andamen- to, caso à infração penal não seja cominada pena privativa de liberdade: ao tratarmos do habeas corpus, foi visto que o remédio heroico pode ser utilizado para fins de trancamento de inquérito ou de processos penais, mas desde que haja risco à liberdade de locomoção. Logo, em se tratando de infração penal à qual seja cominada exclusivamente pena de multa, tornando incabível a utilização do habeas corpus, tal qual preconizado pela súmula nº 693 do STF, afi- gura-se possível a utilização do mandado de segurança; c) em proteção da pessoa jurídica no processo penal: a despeito da possibilidade de responsabilização criminal da pessoa jurídica em relação a crimes ambientais com base na teoria da dupla imputação, não se admite que o referido ente figure como paciente em habeas corpus, já que não é dotado de liberdade de locomoção. Destarte, na hipótese de haver interesse por parte da pessoa jurídica em se buscar, por exemplo, o trancamento de inquérito policial em curso em virtude da atipicidade da conduta delituosa, o instrumento a ser utilizado será o mandado de segurança; d) decisão que determina o sequestro de bens à revelia dos requisitos legais: nos termos do art. 126 do CPP, para a decretação do sequestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. A despeito do art. 130 do CPP prever que o instrumento de impugnação do sequestro são os embargos, tem sido admitida a utilização do mandado de segurança como forma de questionamento dessa medida assecuratória nas hipóteses em que ficar evidenciada sua ilegalidade. Exemplificando, suponha-se que alguém que teve um bem sequestrado consiga demonstrar, por meio de prova documental pré-constituída, que tal imóvel fora adquirido antes da prática delituosa em relação à qual está sendo acusado. Nesse caso, estaria comprovada a impossibilidade de sequestro do bem, já que comprovada a licitude de sua origem, autorizando-se, pois, a impetração do mandamus; e) atribuição de efeito suspensivo a recurso que não seja dotado desse efeito: para mais detalhes acerca do cabimento de mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público, objeto do enunciado da súmula n. 604 do STJ (“O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público”), remetemos o leitor ao Título 13, referente aos Recursos, mais precisamente ao item 7.3, atinente ao efeito suspensivo; f) a fim de franquear o acesso do advogado aos autos do inquérito policial, salvo em relação às diligências em andamento: é sabido que, nos termos da súmula vinculante nº 14, “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Negado o acesso do advogado aos autos do inquérito policial, 03 (três) instrumentos de impugnação distintos podem ser utilizados: a) reclamação ao Supremo Tribunal Federal; b) mandado de segurança; c) habeas corpus.155 155. Para mais detalhes acerca dos instrumentos de impugnação a serem utilizados na hipótese de negativa de acesso aos autos do inquérito policial, remetemos o leitor ao Título referente à investigação preliminar, onde o assunto foi abordado por ocasião do estudo do caráter sigiloso do inquérito. MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1928 7. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS 7.1. Petição inicial Além do preenchimento dos arts. 282 e 283 do Código de Processo Civil (arts. 319 e 320 do novo CPC), a petição inicial do mandado de segurança deve ser apresentada em duas vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidas na segunda, devendo indicar a au- toridade coatora e a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições (Lei nº 12.016/09, art. 6º, caput). Diversamente do que ocorre com o habeas corpus, que pode ser impetrado por qualquer pessoa, ainda que não seja profissional da advocacia, o mandado de segurança deve ser subscri- to por quem seja dotado de capacidade postulatória – advogado ou órgão do Ministério Público.Em caso de urgência, é permitido impetrar mandado de segurança por telegrama, radio- grama, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada. Nesse caso, o texto original da petição deve ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes (Lei nº 12.016/09, art. 4º, caput, e § 2º). Recai sobre o impetrante o ônus de instruir sua pretensão com a prova documental necessária à comprovação de seu direito líquido e certo, sendo inviável posterior juntada de documentos, nem tampouco dilação probatória, porquanto incompatíveis com os limites estreitos do proce- dimento sumaríssimo do mandado de segurança. Todavia, no caso em que o documento necessário à prova do alegado se achar em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias (Lei nº 12.016/09, art. 6º, § 1º). 7.2. Procedimento e julgamento do mandado de segurança A inicial do mandado de segurança pode ser desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração (Lei nº 12.016/09, art. 10, caput). Do inde- ferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. Por outro lado, se não for o caso de indeferimento liminar do mandado de segurança, o art. 7º da Lei nº 12.016/09 estabelece que, ao despachar a inicial do mandado de segurança, deve o juiz ordenar:156 I – que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II – que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica inte- ressada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito: para além da notificação da autoridade coatora e da ciência à pessoa jurídica interessada, é bom lembrar que, segundo a súmula nº 701 do STF, no mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo; 156. Segundo o art. 10, § 2º, da Lei nº 12.016/09, o ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. TÍTULO 15 • AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 1929 III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento rele- vante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Decorrido o prazo para apresentação das informações pela autoridade coatora, o juiz deve ouvir o órgão do Ministério Público, que deve se manifestar como fiscal da lei dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Segundo a Lei nº 12.016, com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz para a decisão, a qual deve ser necessariamente pro- ferida em 30 (trinta) dias (art. 12, parágrafo único). Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. Da decisão do relator que conceder ou negar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre (Lei nº 12.016/09, art. 16, parágrafo único). Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. Em caso de urgência, é admitida a utilização dos meios eletrônicos de comunicação, tais como o telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade, com a apresentação dos originais no prazo subsequente de 5 (cinco) dias úteis. No âmbito do mandado de segurança, não cabe a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, o que, todavia, não impede a apli- cação de sanções no caso de litigância de má-fé (Lei nº 12.016/09, art. 26). Esse dispositivo legal simplesmente positivou o antigo entendimento jurisprudencial acerca do assunto. De fato, segundo a súmula nº 105 do STJ, “na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios”. Na mesma linha, a súmula nº 512 do STF prevê que “não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”. Por outro lado, a súmula nº 169 do STJ estabelece que “são inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”. 7.3. Competência Para fins de determinação do juízo competente para o processo e julgamento do mandado de segurança, faz-se necessária a análise da Constituição Federal, da legislação ordinária, no- tadamente das leis de organização judiciária e dos regimentos internos dos Tribunais. Inicialmente, convém destacar importante distinção entre o mandado de segurança e o ha- beas corpus em relação à competência para seu processo e julgamento quando o ato questionado tiver sido praticado por membro de órgão colegiado ou de Tribunal. Para fins de definição do juízo competente para o exame do habeas corpus, a competência, em regra, é sempre do órgão jurisdicional imediatamente superior. Assim, na hipótese de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção perpetrado por Câmara Criminal do TJ/SP, ao STJ caberá o julgamento do remédio heroico. Em sentido diverso, no caso do mandado de segurança, a competência recai sobre o próprio tribunal. A propósito, o art. 21, inciso VI, da LC nº 35/79, estabelece que compete aos Tribunais o julgamento originário de mandados de segurança contra seus atos. A Constituição Federal faz referência à competência para o processo e julgamento do mandado de segurança em alguns dispositivos, a saber: a) Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, o mandado de segurança contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, “d”); MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1930 b) Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal (CF, art. 105, I, “b”); c) Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, originariamente, os man- dados de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal (CF, art. 108, I, “c”). Noutro giro, a competência para o processo e julgamento de mandado de segurança im- petrado contra ato de juiz de Juizado Especial Criminal é da Turma Recursal. A respeito do assunto, eis o teor da súmula nº 376 do STJ: “Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial”.157 Em relação ao mandado de segurança impetrado contra decisão de turma recursal, prevalece o entendimento de que a competência é da própria turma recursal, aplicando-se, por analogia, o quanto disposto no art. 21, inciso VI, da LC nº 35/79, que estabelece que compete aos Tribunais (ou às Turmas Recursais, analogicamente), dentre outras competências, o julgamento originário de mandados de segurança contra seus atos. Portanto, a competência originária para conhecer de mandado de segurança contra coação imputada a Turma Recursal dos Juizados Especiais é dela mesma e não do Supremo Tribunal Federal.158Por fim, na hipótese de mandado de segurança cuja autoridade coatora seja órgão do Ministério Público, a despeito de haver certa controvérsia na doutrina e na jurisprudência, prevalece o entendimento de que, diante do silêncio da Constituição Federal e da legislação federal infraconstitucional acerca do assunto, a competência para seu processo e julgamento está condicionada ao quanto previsto nas Constituições Estaduais e nas normas locais de organização judiciária. Assim, se tais diplomas normativos nada disserem acerca do assunto, a competência será do juízo a quo junto ao qual o órgão do Ministério Público exerça suas atribuições. Por exemplo, no Estado de São Paulo, a Constituição Estadual prevê que compete ao Tribunal de Justiça o processo e julgamento de mandado de segurança contra atos do Procura- dor-Geral de Justiça (art. 74, III). Logo, diante do silêncio da Constituição Estadual e da Lei de Organização Judiciária, que ressalva apenas o mandado de segurança contra o Procurador-Geral de Justiça, é dominante o entendimento no sentido da competência do Juiz de Direito para o processo e julgamento de mandado de segurança contra Promotor de Justiça. Em sentido oposto, a Constituição Estadual do Rio Grande do Sul prevê que compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar os mandados de segurança contra atos dos membros do Ministério Público (art. 95, XII, “b”). Como o dispositivo legal não restringe a competência aos mandados de segurança contra atos do Procurador-Geral de Justiça, fazendo menção aos membros do Ministério Público, é de se concluir que todo e qualquer mandado de segurança impetrado contra Promotor de Justiça do Rio Grande do Sul deve ser processado e julgado pelo TJ/RS. 7.4. Medida liminar Há certas situações excepcionais cuja solução demanda urgência. Para evitar um dano irre- parável, capaz de tornar ineficaz a tutela pretendida por meio do mandado de segurança, afigu- ra-se possível a concessão da medida liminar. Sendo forma de tutela preventiva, é indispensável que o juiz vislumbre a presença dos pressupostos legais para a concessão da medida, ou seja, o 157. No sentido de que a competência para julgar recursos, inclusive mandado de segurança, de decisões emanadas dos Juizados Especiais é do órgão colegiado do próprio Juizado Especial, previsto no art. 41, § 1º, da Lei 9.099/95: STJ, 6ª Turma, RMS 10.334/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 10/10/2000, DJ 30/10/2000 p. 196. 158. Nessa linha: STF, Pleno, MS 24.691 QO/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 04/12/2003, DJ 24/06/2005. E ainda: STF, Pleno, MS 24.615 ED/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 25/09/2003, DJ 30/04/2004; STF, Pleno, MS 25.087 ED/ SP, Rel. Min. Carlos Britto, j. 21/09/2006, DJe 013 10/05/2007; STJ, 2ª Seção, CC 41.190/MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 26/10/2005, DJ 02/03/2006 p. 135. TÍTULO 15 • AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO 1931 periculum in mora e o fumus boni iuris. Uma vez concedida a liminar, ficam suspensos os efeitos decorrentes do ato impugnado até que a controvérsia seja resolvida pelo órgão jurisdicional. Essa providência judicial, que se reveste de caráter preventivo, pode ser concedida inau- dita altera pars, isto é, liminarmente, sem a manifestação da parte contrária. Nessa linha, aliás, o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, prevê que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará “que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato im- pugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Dada a sua natureza instrumental e de tutela de urgência, a decisão que defere a liminar tem caráter transitório, perdurando apenas até o julgamento definitivo do mandamus, oportunidade em que pode ser mantida ou cassada. Logo, ainda que uma medida liminar tenha sido concedida pelo juiz ou tribunal, nada impede que, por ocasião do julgamento definitivo, o pedido formulado seja denegado, restaurando-se, consequentemente, o status quo. Nesse sentido, o art. 7º, § 3º, da Lei nº 12.016/09, prevê que “os efeitos da medida limi- nar, salvo se revogada ou cassa, persistirão até a prolação da sentença”. No mesmo contexto, a súmula nº 405 do STF dispõe que “denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”. Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto no Código de Processo Civil (Lei nº 12.016/09, art. 7º, § 1º). Da decisão do relator que conceder ou negar a medida liminar caberá agravo (regimental) ao órgão competente do tribunal que integre (Lei nº 12.016/09, art. 16, parágrafo único). Por outro lado, na visão do Supremo, não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar (Súmula nº 735 do STF). Por fim, segundo o art. 8º da Lei nº 12.016/09, será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem. 7.5. Recursos Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, caberá apelação (Lei nº 12.016/09, art. 14, caput). Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo (regimental) para o órgão competente do tribunal que integre (Lei nº 12.016/09, art. 10, § 1º). Concedida a segurança por juiz de 1ª instância, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição (Lei nº 12.016/09, art. 14, § 1º). Perceba-se que só há falar em ree- xame necessário em relação à sentença concessiva do mandamus proferida por juiz de 1º grau. Apesar de tal decisão estar submetida ao duplo grau de jurisdição, condição sine qua non para que se opere seu trânsito em julgado, a própria lei admite a execução provisória da sentença que conceder o mandado de segurança (Lei nº 12.016/09, art. 14, § 3º). Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, desde que preenchidos seus pressupostos legais, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada (Lei nº 12.016/09, art. 18). Na hipótese de decisão proferida em única instância pelos Tribunais Superiores, à exceção do Supremo Tribunal Federal, ou seja, Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar, Tribunal Superior Eleitoral ou Tribunal Superior do Trabalho, a denegação da ordem no mandado MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima1932 de segurança pode ser impugnada por meio de recurso ordinário constitucional para o STF (CF, art. 102, II, “a”), ao passo que a decisão concessiva e denegatória também viabiliza a interpo- sição de recurso extraordinário para o Supremo, se acaso preenchidos seus pressupostos legais. A Lei nº 12.016/09 assegura à autoridade coatora o direito de recorrer (art. 14, § 2º), o que, a nosso ver, é mais um argumento no sentido de ser ela a parte legitimada a ocupar o polo passivo na ação de mandado de segurança. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presi- dente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição (Lei nº 12.016/09, art. 15, caput). Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo acima referido, caberánovo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. Esse pedido de suspensão também será cabível quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar anteriormente referida. A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão acima citado. Por fim, o presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida, valendo destacar que as liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a limi- nares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original (Lei nº 12.016/09, art. 15, §§ 4º e 5º).
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