Inicial - Ação popular contra prefeito contratação sem licitação

Prévia do material em texto

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO, DA ____ VARA CÍVEL DA COMARCA DO MUNICÍPIO DE SÃO CAETANO – SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO
 
LUIZ AUGUSTO, cidadão em pleno gozo dos direitos políticos, brasileiro, comerciante, inscrito no CPF/MF sob o nº, RG sob o nº SSP/PE, Título de Eleitor nº 12345 (documento anexo), residente e domiciliado (endereço completo), por meio de seu advogado que esta subscreve (procuração anexa), vem propor a presente
AÇÃO POPULAR
 Em face de ato administrativo ilícito e imoral praticado pelo Exmo. Sr. Prefeito do Município de São Caetano, Senhor JACINTO JACARÉ, com CPF/MF nº, RG nº, endereço comercial (endereço completo), do MUNICÍPIO DE SÃO CAETANO/PE, pessoa jurídica de direito público, CNPJ nº, situada (endereço completo), no estado de Pernambuco, que deverá ser citada na pessoa de seu prefeito e de seu órgão formal de advocacia pública e da ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DE SÃO CAETANO, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº, situada (endereço completo), pelo seu representante legal.
PRELIMINARMENTE
I. DA COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CIDADÃO
Ressalte-se que a parte autora, em cumprimento do constante no §3º do art. 1º da Lei nº 4.717/65, junta aos autos a cópia de seu título de eleitor e do comprovante de quitação eleitoral, fazendo prova de sua cidadania, tal qual o autoriza a propor a presente demanda judicial.
 
II. DAS CUSTAS
Mediante a isenção prevista no art. 5º, LXXIII, parte final, da CF/88, não há nos presentes autos o pagamento de custas e preparo, salvo comprovada má-fé, situação em que as mesmas serão exigidas ao final (art. 10, Lei nº 4.717/65), o que não se aplicará aos presentes autos, conforme restará comprovado ao final da presente demanda.
DISPOSIÇÕES FÁTICAS
Em consonância com o que se dessume do Decreto Municipal nº 01/2019, o prefeito, Sr. Jacinto Jacaré, transferiu a cobrança do serviço de estacionamento em locais públicos para uma associação de comerciantes locais (ACSC-PE), cujo presidente, Sr. Sombra, é seu amigo pessoal e principal colaborador de sua campanha eleitoral.
Denota-se de forma explícita que o prefeito requerido transferiu o serviço sem que fosse realizada licitação, modalidade imposta aos entes públicos para realizar a denominada concessão de serviços públicos.
Destarte, resta nítido que o chefe do poder executivo municipal violou diversos princípios da administração pública previstos na expressamente na Constituição Federal, configurando-se dessa forma ato lesivo à moralidade administrativa, consoante os fatos e fundamentos de direito a seguir expostos.
FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
I. DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO E AS VANTAGENS INDEVIDAS 
No que tange à condição de legitimado passivo para responder à presente ação, a Lei nº 4.717/65 dispõe o seguinte em seu art. 6º:
Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. (BRASIL, 1965, [s.p.])
Diante disso, verifica-se a legitimidade passiva que compõe o litisconsórcio passivo necessário aqui apontado, uma vez que o ato lesivo ao patrimônio público foi produzido pelo réu, por meio de ato administrativo da municipalidade, e que os benefícios indevidos diretos caberão à Associação dos Comerciante de São Caetano (ACSC-PE).
Com o recebimento irregular de dinheiro público, essa associação deve apresentar dados contábeis que comprovem detalhadamente as operações realizadas em nome da prestação do serviço de "Zona Azul" nesta municipalidade, bem como todos os valores recebidos sejam devolvidos com a devida correção monetária e juros, desde a citação na presente ação, que será objeto de futura liquidação de sentença.
II. DO CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR
O art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal de 1988 aduz que qualquer cidadão é parte legítima para propor Ação Popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
Ante o exposto, cabível a presente ação, tendo em vista sua finalidade a preservação da moralidade administrativa, a impessoalidade e a não realização de procedimento licitatório.
III. FERIMENTO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA
A moralidade administrativa consta no rol de princípios constitucionais expressos do direito administrativo, conforme se dessume do artigo 37, caput, da Carta Magna. Esse princípio visa evitar que a Administração Pública se distancie da moral legal e obriga que a atividade administrativa seja pautada não só pela lei, mas também pela boa-fé, lealdade e probidade.
Segundo preleciona o administrativista Hely Lopes Meirelles, 
o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.” (MEIRELLES, 2012, pág. 90).
A Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92 aborda as devidas sanções aplicáveis aos agentes públicos. É tido como incontestável avanço à materialização do princípio da moralidade administrativa, já que proporciona uma base sólida às exigências impostas pelo princípio da moralidade. 
Nas palavras da eminente administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tratando do presente assunto, destaca-se que dentre as consequências trazida pela Lei, no que tange à violação do princípio da moralidade administrativa, está a perda ou suspensão dos direitos políticos por ato de improbidade administrativa oriundo a violação da moralidade. Vejamos:
também merece menção o artigo 15, inciso V, que inclui entre as hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos a de “improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §4º. Por sua vez, o artigo 5º, inciso LXXIII, ampliou os casos de cabimento de ação popular para incluir, entre outros, os que implique a moralidade administrativa” (PIETRO, 2009. Pág. 77). 
No caso em tela, o ato do prefeito é dotado de evidente má-fé, falta de ética e de zelo com a coisa pública, uma vez que este transferiu à associação dos comerciantes, cuja presidência quem assume é seu amigo íntimo e colaborador de sua campanha eleitoral, um serviço que constitui fonte de renda ao próprio município sem que, por outro lado, constitua despesa para essa mesma entidade.
Verifica-se que em caso análogo houve o reconhecimento jurisprudencial da violação deste princípio, conforme passa-se a expor: 
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE PINHAL DA SERRA. CONDUTAS IMPUTADAS AO PREFEITO MUNICIPAL, AO SECRETÁRIO DA EDUCAÇÃO E À BENEFICIÁRIA DE CONTRATO DE CONSULTORIA CELEBRADO COM O PODER PÚBLICO. CONTRATAÇÃO REALIZADA DE FORMA DIRETA PELA ADMINISTRAÇÃO, SEM QUE VERIFICADAS QUAISQUER DAS HIPÓTESES DE DISPENSA E/OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PLAUSÍVEL PARA PRÁTICA DO ATO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Consoante entendimento sedimentado na jurisprudência do eg. STJ, ?a condenação do agente pelo art. 11 da Lei 8.429/92 exige (...) a presença do elemento subjetivo doloso, não se exigindo seja específico? (?ut? ementa da AC nº 70073877813, julgada pela 22ª Câmara Cível deste Tribunal).Vale dizer, basta, em termos de pena civil, a voluntariedade do agente na prática dos atos contrários aos princípios da Administração Pública, ou seja, a vontade livre e consciente de agir, sendo despicienda à configuração do ato ímprobo a demonstração dodolo específico.?In casu?, ausente justificação plausível à contratação de serviços de consultoria de forma direta pelo Município de Pinhal da Serra, realizada essa, ademais, fora das hipóteses de dispensa e/ou inexigibilidade de licitação previstas nos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, resta caracterizada conduta atentatória aos princípios da Administração Pública, a autorizar a condenação tanto do Prefeito Municipal como da beneficiária da avença pelos atos de improbidade praticados, na forma do art. 11 da LIA. Favorecimento pessoal de um particular em detrimento dos demais evidenciado, com dispensa ilegal de procedimento licitatório, em afronta aos princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa.ART. 11 DA LIA. AUSÊNCIA DE DOLO OU DESONESTIDADE NA CONDUTA DO SECRETÁRIO DA EDUCAÇÃO, INSUSCETÍVEL DE CARACTERIZAR ATO ÍMPROBO. Situação concreta em que não restou comprovada a intenção do Secretário da Educação de praticar ato atentatório aos princípios da Administração Pública ou de causar prejuízo ao erário. Ausência de dolo que afasta a caracterização do ato de improbidade administrativa.Sentença parcialmente reformada. APELOS DOS CORRÉUS IVANDRO E MARIA DESPROVIDOS.RECURSO DO CODEMANDADO JOSÉ JADER PROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70082620873, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 31-10-2019)
(TJ-RS - AC: 70082620873 RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Data de Julgamento: 31/10/2019, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 06/11/2019) (grifo nosso)
No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles destaca sobre à impessoalidade administrativa:
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal”. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal (Meirelles, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro, 40ª Ed, 2013, pag.95).
Sendo assim, pode-se dizer que a finalidade terá sempre um objetivo certo e infestável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. 
Abordando outro aspecto do princípio, contudo também colaborando com o seu esclarecimento veja-se o conceito doutrinário dado por Daiane Garcias Barreto sobre a impessoalidade:
Objetiva coibir a prática de atos que visem a atingir fins pessoais, impondo, assim, a observância das finalidades públicas. O princípio da impessoalidade veda portanto, atos e decisões administrativas motivadas por represálias, favorecimentos, vínculos de amizade, nepotismo, dentre outro sentimentos pessoais desvinculados dos fins coletivos.
É claro, neste aspecto, que a jurista refere que a Constituição veda atos administrativos que se configurem para fins da promoção pessoal dos agentes públicos. 
É indiscutível que no presente caso houve atos administrativos eivados pela pessoalidade, conforme esmiuçou-se linhas atrás, infringindo assim, o princípio constitucional expresso da impessoalidade dos atos administrativos.
 Destarte, resta caracterizada a violação ao princípio da moralidade administrativa, devendo tal conduta ser rechaçada pelo Poder Judiciário, via o reconhecimento da hipótese legal no caso concreto. 
IV. FERIMENTO À IMPESSOALIDADE ADMINISTRATIVA
O princípio da impessoalidade administrativa, insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal, bem como no art. 2º, parágrafo único, III, da Lei nº 9.784/99, estabelece o dever de imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo discriminações e privilégios indevidamente dispensados a particulares no exercício da função administrativa. 
Ademais, possui outro aspecto importante: a atuação dos agentes públicos é imputada ao Estado. Assim, as realizações não devem ser atribuídas à pessoa física do agente público, mas à pessoa jurídica estatal a que estiver ligado.
No presente caso, é notório que o presidente da associação é, além de amigo pessoal íntimo do prefeito, o seu maior contribuinte da campanha eleitoral. Sem qualquer especialização notória na área do serviço concedido (estacionamento em vagas públicas), ele foi agraciado com a concessão do serviço à associação que preside.
Visível, assim, a patente violação ao princípio constitucional da impessoalidade, norteador do regime jurídico administrativo, condição esta que não poderá prevalecer. 
V. FERIMENTO AO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO
Como discorrido alhures, a concessão do serviço municipal de estacionamento "Zona Azul" foi transferida à associação comercial sem que houvesse qualquer tipo de procedimento administrativo licitatório, assim como não há sequer justificativa devidamente fundamentada de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Eminente, portanto, o ferimento ao art. 37, caput, da Constituição da República, in verbis: 
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (BRASIL, 1988, [s.p.]); 
O legislador constituinte acrescenta no inciso XXI:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988, [s.p.])
	Dessa forma, a obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional estampado no art. 37, XXI, da Constituição Federal, aplicável, ressalvados casos específicos, a todo ente da administração pública direta ou indireta. Todo contrato de obra, serviço, compras e alienações, bem como concessão e permissão de serviços públicos, deve ser precedido de um procedimento licitatório.
Portanto: 
estão obrigados a licitação os órgãos da Administração Pública direta, os fundos sociais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (DI PIETRO, Maria Sylvia, Direito Administrativo, 24ª edição, 2011, pág. 369). 
No caso em apreço, não foi respeitada a obrigatoriedade da abertura de licitação para que houvesse a concessão do serviço público de estacionamento, restando configurada a ilegalidade do ato administrativo que consolidou tal concessão à Associação que atualmente detém tal prerrogativa. 
Em caso semelhante, restou reconhecida a violação de tal princípio o que por fim anulou o ato administrativo na oportunidade, senão vejamos: 
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO. OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. DEFERIMENTO DE LIMINAR. EXISTÊNCIA DE REQUISITOS PARA A SUA CONCESSÃO. O Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública contra o DETRO/RJ e a ora Agravante para determinar que o 1º primeiro se abstenha de delegar linhas regulares, sem prévia licitação, e inicie processo licitatório para a prestação de serviço público de transporte coletivo. A licitação, após o advento da CRFB/88, passou a ser principio fundamental para a Administração Pública, consoante artigo 37, inciso XXI da CRFB. No caso, restou incontroverso não ter havido licitação para a concessão do serviço. A obrigatoriedade do procedimento licitatório é uma exigência contida na Constituição Federal em homenagem aos princípios da eficiência, moralidade e impessoalidade. É evidente o perigo de dano se não concedida a antecipação de tutela, haja vista que o atraso no processo licitatório somente prejudica a administração e ao erário público. A decisão recorridapreenche os ditames legais, não se justificando a sua reforma, tendo inteira aplicação o verbete 59 da súmula de jurisprudência deste Tribunal: "Somente se reforma decisão concessiva ou não de antecipação de tutela se teratológica, contrária à Lei, ou à evidente prova dos autos." RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-RJ - AI: 00075588220048190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 5 VARA FAZ PUBLICA, Relator: ELISABETE FILIZZOLA ASSUNCAO, Data de Julgamento: 17/05/2005, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/05/2005).
Sendo assim, incontestável que não se pode relevar a ilegalidade ocorrida no presente caso pela falta de licitação, requerendo-se, portanto, seja reconhecido pelo Poder judiciário a patente violação ao princípio da obrigatoriedade de licitação, aplicando-se as medidas de direito aqui destacadas. 
DOS REQUERIMENTOS E PEDIDOS FINAIS
Diante de todo o exposto requer:
a)	a citação do Prefeito de São Caetano, da Municipalidade de São Caetano, bem como da Associação Comercial de São Caetano (ACSC-PE), por meio de seu representante legal, para que, no prazo legal, contestem a presente ação.
b)	a intimação do representante do Ministério Público, para acompanhar a presente ação como custos legis, conforme o art. 7º, I, a), da Lei nº 4.717/65.
c)	que seja declarado nulo o Decreto nº 123456, de concessão do serviço público de (ACSC-PE), bem como esta pessoa jurídica de direito público seja intimada a fornecer seus documentos contábeis referentes à prestação do serviço indicado e a devolver aos cofres municipais todos os valores indevidamente recebidos em decorrência deste serviço.
d)	a produção de todas as provas em direito admitidas, inclusive testemunhal, contábeis e periciais, sem exceção.
Ao final, requer a integral procedência da ação e a condenação dos réus ao pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, relacionadas com a ação, bem como os honorários advocatícios na forma do art. 12, da Lei nº 4.717/65.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) para fins fiscais.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Caetano/PE, dia, mês e ano.
Advogado
Nº da OAB
Documento assinado digitalmente.