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Seção 2 SUA PETIÇÃO DIREITO DO TRABALHO 2 Caro aluno, vamos à nossa segunda seção. Nela, abordaremos um dos princípios básicos do Estado Democrático de Direito, que é o do contraditório e da ampla defesa, previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Na Seção 1, Pedro Castilho ajuizou Reclamação Trabalhista em face de Construtora Viver Bem Ltda., onde exerceu as funções de pedreiro. O reclamante afirma que lhe foram sonegados os direitos trabalhistas, na medida em que não foi contratado nos moldes de CLT, mas por meio de pessoa jurídica, tendo celebrado contrato de natureza civil. Ele aduz que no caso concreto estão presentes todos os requisitos aptos a caracterizar a relação de emprego, ou seja, que o trabalho foi realizado por pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade. Assim, pugna pelo reconhecimento judicial da relação de emprego, com a consequente assinatura da sua Carteira de Trabalho e Previdência (CTPS) e o pagamento de aviso prévio de 30 dias, férias proporcionais + 1\3, décimo terceiro salário proporcional e multa de 40% sobre os valores que deveriam ter sido recolhidos a título de FGTS. Por fim, requer a condenação da reclamada ao pagamento dos valores gastos para custear o transporte para ir e voltar do trabalho. A Reclamação Trabalhista foi distribuída para a 100ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP, sob o número (nº do Processo). Agora, você fará o papel de advogado da Construtora Viver Bem Ltda., devendo elaborar a peça processual adequada à defesa dos interesses de seu cliente. Seção 2 DIREITO DO TRABALHO Sua causa! 3 O proprietário da construtora entrega-lhe o contrato de prestação de serviços que foi firmado entre ela e a Pedro Castilho MEI. Nele, há cláusula que afasta, expressamente, a relação de emprego entre as partes. Existe, ainda, previsão contratual de que a microempresa de Pedro poderia contratar outras pessoas para auxiliar na prestação de serviços, assim como não havia dias e horários fixos para o trabalho, apenas prazo para que toda a atividade estivesse concluída. O representante legal da empresa também lhe informa que o reclamante não utilizava transporte público para se deslocar, mas, sim, veículo de sua propriedade. Não se pode perder de vista que a inversão de papéis proposta nesta seção é apenas para fins didáticos, isto é, para que você saiba defender os interesses de seu cliente, seja um reclamante, seja uma reclamada. Na realidade, esta situação não pode acontecer, sob pena de infração ética do advogado, passível de punição pela entidade de classe (Ordem dos Advogados do Brasil). Agora é com você! Após a conversa com o dono da construtora, você deve verificar os argumentos a serem utilizados na peça processual a ser apresentada. Salienta-se que foi designada audiência única pela Vara do Trabalho. Vamos lá? Caro aluno, analisaremos os principais aspectos do Direito Processual de Trabalho e do Direito do Trabalho que devem ser observados na elaboração da peça processual. 1. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 1.1. Resposta da reclamada (ré) no Direito Processual do Trabalho O direito de resposta do réu, denominado reclamado no Direito Processual do Trabalho, é corolário do Estado Democrático de Direito. Prova disso é que é consagrado no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal de 1988. Este, portanto, é o momento processual em que a parte que figura no polo passivo da reclamação trabalhista pode fundamentar as razões fáticas e jurídicas que podem conduzir à improcedência total dos pedidos. A defesa trabalhista pode ser apresentada de forma escrita e oral. Nesta última hipótese, a apresentação se dá em audiência, no prazo de 20 (vinte) minutos, que são concedidos após a Fundamentando! 4 frustração da tentativa de conciliação entre as partes, conforme preconiza o art. 847 da CLT. Neste caso, a defesa será transcrita para a ata de audiência. A parte reclamada pode também apresentá- la de forma escrita, desde que seja inserida no processo judicial eletrônico antes da audiência (parágrafo único do art. 847 da CLT). Assim, a reclamada não pode levar contestação impressa ou em mídia eletrônica para apresentação no momento da audiência. O momento processual para apresentação de documentos é junto à contestação, sob pena de preclusão, isto é, de não mais poderem ser juntados ao feito, exceto nas situações em que se tratar de documento novo. A defesa ou contestação também é o instrumento da reclamada para requerer a prestação jurisdicional, que, invariavelmente, é a improcedência total dos pedidos formulados na petição inicial. Assim como no Direito Processual Civil, no Direito Processual do Trabalho não se admite a contestação por negativa geral. Neste contexto, a reclamada tem que impugnar especificamente cada ponto da peça de ingresso, sob pena de serem considerados verdadeiros os fatos articulados na exordial, nos termos do art. 341 do Código de Processo Civil (CPC) de 2015, aplicado subsidiariamente nos termos do art. 769 da CLT. A organização de uma peça processual é sempre um desafio para você, aluno. Ainda mais no Direito Processual do Trabalho, em que a CLT é omissa quanto a este assunto. Todavia, ela deve ser elaborada seguindo critérios lógicos, isto é, organizando-a levando em conta o que vem a ser contestação contra o processo e contestação contra o mérito. Dessa forma, na hipótese de existir alguma questão processual a ser arguida na defesa, ela deve vir em forma de preliminar, no início da peça processual. A título ilustrativo, caso se pretenda questionar a competência em razão da matéria, isto é, que a Justiça do Trabalho não pode processar e julgar o litígio, a preliminar deve ser o primeiro tópico da defesa. Não se pode perder de vista que as preliminares são de ordem processual, não combatendo o mérito, os pedidos formulados. Esta é a razão para serem alegados primeiramente ao mérito, uma vez que seu acolhimento pode impedir a análise meritória. No mérito da peça processual, o que se pretende é a improcedência dos pedidos formulados pelo trabalhador. Neste tópico, devem ser lançados os fundamentos fáticos e jurídicos que combatem a pretensão obreira. 5 A praxe trabalhista é um pouco distinta daquela que se verifica nos processos da área cível. Via de regra, a organização da petição trabalhista não se dá com os tópicos “dos fatos” e “dos fundamentos”. Normalmente, cada pleito é separado por um tópico específico, em que os fundamentos fáticos e jurídicos são abordados. Por exemplo, a peça processual terá um tópico sobre equiparação salarial, em que serão deduzidos tais fundamentos, um tópico sobre adicional de insalubridade, etc. A fim de melhor esclarecer o fluxo processual trabalhista, apresentamos a você o fluxograma a seguir, com os principais atos processuais praticados na primeira instância: Figura 2.1 | Principais atos processuais praticados na 1ª instância trabalhista Fonte: elaborada pelo autor. No processo trabalhista, quando a petição inicial é distribuída, é designada a audiência. No dia e horário designados pelo Poder Judiciário, as partes devem, obrigatoriamente, comparecer. A ausência do reclamante implicará no arquivamento da reclamação trabalhista, ou seja, na extinção do feito sem resolução do mérito. Já o não comparecimento da reclamada implica em revelia e confissão. Estas são as conclusões que se extraem do art. 844 da CLT, cuja leitura é fundamental. Entretanto, não se pode esquecer das inovações legislativas, especialmente as perpetradas pela Lei nº 13.467/17, denominada de “Reforma Trabalhista”. Foram acrescidos ao texto celetista os §§ 2º e 3º do referido art. 844, que determinam a condenação ao pagamento de custas processuaisdo reclamante que se ausentar à audiência, ainda que beneficiário da justiça gratuita. Este pagamento é condição para a propositura de nova reclamação trabalhista. A única forma de o reclamante se ver livre desta incumbência é a apresentação de motivo legalmente justificável, motivação esta que não está descrita na CLT. Todavia, pode-se invocar de forma análoga as faltas justificadas ao trabalho elencadas no art. 473 da CLT, tais como afastamento médico, falecimento de cônjuge, ascendente ou descendente, entre outras. Outra importante inovação da Reforma Trabalhista está contida no § 5º do art. 844. O novo regramento dispõe que, mesmo na hipótese de a reclamada ou seu representante legal não 6 comparecer na audiência, a contestação e os documentos eventualmente apresentados devem ser aceitos, desde que seu advogado esteja presente na audiência. Esta modificação, obviamente, minimiza os efeitos da confissão, eis que os fundamentos lançados na peça defensiva e os documentos carreados aos autos devem ser levados em consideração pelo julgador quando da prolação da sentença. 2. DIREITO DO TRABALHO 2.1. Vínculo empregatício Na petição inicial, Pedro Castilho afirma que foi contratado pela Construtora Viver Bem Ltda. para exercer as funções de pedreiro. Todavia, a contratação se deu por meio de microempresa individual criada por Pedro especialmente para este fim, isto é, não foi assinada sua CTPS. No caso em tela, não há meios de a construtora negar a prestação de serviços, pois o Sr. Pedro Castilho de fato trabalhou. O reconhecimento da prestação de serviços acarreta importante questão no que concerne ao ônus de prova, isto é, no Direito do Trabalho presume-se que toda forma de trabalho se dá nos moldes de CLT, em razão do princípio da proteção ao hipossuficiente. Neste sentido é a Súmula nº 212 do Tribunal Superior do Trabalho (TST): DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (BRASIL, 2003, [s.p.]) Neste contexto, cabe a você, aluno, na qualidade de advogado da reclamada, comprovar que no caso sob exame não está presente ao menos um dos requisitos citados que ensejam o reconhecimento da existência de relação de emprego. Para tanto, valha-se dos documentos e informações que lhe foram passados pelo representante legal da Construtora Viver Bem Ltda. Diante do exposto, você deve elaborar a peça processual pugnando pela inexistência do vínculo empregatício, ou seja, deve provar que as partes da relação processual não se encaixam nas definições dos arts. 2º e 3º da CLT. Com isso, o trabalhador não terá direito a nenhuma das verbas celetistas pleiteadas. 2.2. Vale-transporte 7 O trabalhador postula o pagamento dos valores gastos com o transporte de casa para o trabalho e do trabalho para casa. Neste contexto, é fundamental verificar as informações que foram repassadas pelo representante da construtora, no que diz respeito ao deslocamento do Sr. Pedro. Também, é fundamental a leitura da legislação sobre o tema (Lei nº 7.418/85 e Decreto nº 95.247/98). As decisões do Tribunal Superior do Trabalho também podem ser úteis. Assim, é importante a leitura do tópico sobre vale-transporte constante no acórdão Ag-AIRR-1587-47.2016.5.12.0031, de relatoria do Ministro Breno Medeiros, publicado no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 13 de setembro de 2019. 2.3. Multa do § 8º do art. 477 da CLT O pagamento da multa do § 8º do art. 477 da CLT decorre do reconhecimento do vínculo empregatício. Na hipótese de ele ser reconhecido, a condenação ao seu pagamento é inevitável, consoante jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho. O fundamento básico é que o não reconhecimento da relação de emprego por parte do empregador culmina, automaticamente, com o não pagamento das verbas rescisórias a que fazia jus, enquadrando-se, portanto, em atraso. 2.4. Honorários advocatícios e justiça gratuita O reclamante requer a condenação da construtora ao pagamento de honorários advocatícios, com fulcro no disposto no art. 791-A da CLT. Para refutar a pretensão obreira, deve-se aduzir que improcedência total dos pedidos não acarretará a sucumbência da reclamada. Consequentemente, nenhum valor será devido a título de honorários advocatícios. Pode-se também invocar a Ação Direta de Inconstitucionalidade que tramita no Supremo Tribunal Federal (ADI nº 5766), uma vez que nela é questionada a constitucionalidade do disposto no art. 791- A da CLT. Por fim, sugere-se que você termine o tópico relativo ao tema, invocando a Lei nº 5.584/70. Caso a previsão do art. 791-A da CLT seja considerada inconstitucional, as regras nela dispostas na referida 8 lei devem ser aplicadas ao Direito Processual do Trabalho. Neste contexto, os honorários somente seriam devidos em caso de o advogado do trabalhador ser do sindicato da categoria ou ter sido por ele habilitado, o que não ocorre. No tocante à justiça gratuita, sugere-se que seja avaliada a disposição do §3º do art. 790 da CLT, isto é, se o valor auferido mensalmente por Pedro se enquadra ou não nos limites estabelecidos para a gratuidade judiciária. Quadro 2.1 | Quadro sinótico da legislação e jurisprudência consolidada aplicável (Referidos e não referidos nas explicações anteriores) Assunto CRFB/88 CLT CPC/2015 TST Outros Peça processual - Art. 844; Art. 846; Art. 847. Art. 336 (princípio da eventualidade ou concentração; especificação/ provas); Art. 341. - - Terceirização - Art. 3º; Art. 9º. - Súmula nº 331; Acórdão proferido no processo nº 1251- 67.2013.5.09. 0084. Lei nº 13.429/17; Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e Recurso Extraordinário (RE) 958252; Art. 4º-A da Lei nº 6.019/74 Relação de emprego - Art. 3º; Art. 9º; Art. 477. - - - Verbas rescisórias Art. 7º, incisos I, VIII e XVII. Arts. 129 ao 148; Art. 487. - - Art. 1º da Lei nº 12.506/11; Art. 1º da Lei nº 4.090/62; Art. 18 da Lei nº 8036/90. Vale- transporte - Art. 457. - Acórdão proferido no processo nº 1587- 47.2016.5.12. 0031. Lei nº 7.418/85; Decreto nº 95.247/1987. Gratuidade judiciária - Art. 790; Art. 790-A. Art. 99, caput. - - Honorários advocatícios - Art. 791-A. - - - Fonte: elaborado pelo autor. 9 Aluno, vamos à elaboração da peça processual apta a defender os interesses jurídicos da reclamada. Não se esqueça do correto endereçamento, isto é, da indicação da Vara do Trabalho competente para analisar o litígio. Lembre-se de que a ação judicial já está em curso, razão pela qual já é dotada de número, que deve ser inserido na peça processual, para o seu correto encaminhamento. Todos os pedidos formulados por Pedro na petição inicial devem ser expressamente refutados, sob pena de confissão. A peça processual deve ser elaborada de forma clara e objetiva, utilizando linguagem impessoal. Sugere-se que seja organizada por tópicos relativos a cada um dos temas. Neles, você desenvolverá os aspectos fáticos e jurídicos que devem conduzir a decisão judicial à improcedência. Bom trabalho! Referências BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del5452.htm. Acesso em: 26 dez. 2020. BRASIL. Lei nº 5.584, de 26 de junho de 1970. Dispõe sobre normas de Direito Processual do Trabalho, altera dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, disciplina a concessão e prestação de assistênciajudiciária na Justiça do Trabalho, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5584.htm. Acesso em: 26 dez. 2020. BRASIL. Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985. Institui o vale-transporte e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7418.htm. Acesso em: 26 dez. 2020. BRASIL. Decreto nº 95.247, de 17 de novembro de 1987. Regulamenta a Lei n° 7.418, de 16 de dezembro de 1985, que institui o Vale-Transporte, com a alteração da Lei n° 7.619, de 30 de setembro de 1987. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d95247.htm. Acesso em: 26 dez. 2020. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 24 out. 2020. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 212. Despedimento. Ônus da prova. Brasília, DF: TST, 2003. Disponível em: https://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-212. Acesso em: 26 dez. 2020. Vamos peticionar! http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5584.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7418.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d95247.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm https://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-212 10 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 26 dez. 2020. BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis n º 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2017/lei/l13467.htm. Acesso em: 26 dez. 2020. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR - 1587-47.2016.5.12.0031. Brasília, DF: TST, 2019. Disponível em: http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&num eroTst=1587&digitoTst=47&anoTst=2016&orgaoTst=5&tribunalTst=12&varaTst=0031&submit=Consultar. Acesso em: 26 dez. 2020. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1587&digitoTst=47&anoTst=2016&orgaoTst=5&tribunalTst=12&varaTst=0031&submit=Consultar http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1587&digitoTst=47&anoTst=2016&orgaoTst=5&tribunalTst=12&varaTst=0031&submit=Consultar
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