AULA 8

Prévia do material em texto

15 de março de 2021 
 
 
 
 
 
 
 
 
Direito 
Processual Penal 
I - DRN 502 
Prof. Eduardo Helfer 
 
 15 de março de 2021 
Disciplina: Direito Processual Penal I 
Turma: DRN 502 
Prof. Eduardo Helfer de Farias 
Data: 05/03/2021 
Email: 0174046@professor.unig.edu.br 
 
Unidade II – Fontes no Direito Processual Penal 
 
2. Conceito: "Fonte" é o local de onde provêm o direito. 
2.1. Fontes Materiais ou de Produção: são aquelas que criam o direito. No caso de direito 
processual penal esta Fonte é a União Federal, a quem compete privativamente legislar 
sobre matéria processual (art. 22 § único da CF88). Há competência concorrente entre 
União, Estados e Distrito Federal para legislarem sobre criação, funcionamento e 
processo do Juizado Especial (arts. 24, X e 98, I da CF88) e sobre direito penitenciário 
(art. 24, I § 1 e 2 da CF88). A competência sobre os procedimentos em matéria 
processual também é concorrente entre União, Estados e Distrito Federal (art. 24, XI 
da CF88). 
 
Regulação de Matéria Penal é exclusiva da União: 
 
"O Procurador-Geral da República propõe ação direta, com pedido de medida cautelar, na qual questiona a 
constitucionalidade dos artigos 86, inciso I, §§ 1º e 2°, e 87, incisos V, VI, VIII e IX, da lei complementar n. 
240/02, do Estado do Rio Grande do Norte, bem como da expressão "com porte de arma, independente de 
qualquer ato formal de licença ou autorização" contida no artigo 88 da mesma lei: (...) "Art. 88. - Ao 
Procurador do Estado em exercício será fornecida carteira de identidade com porte de arma, 
independente de qualquer ato formal de licença ou autorização, para fins de uso em suas atribuições, 
podendo requisitar das autoridades policiais, de trânsito, fiscais e sanitárias as providências que se 
fizerem necessárias ao cumprimento de suas atribuições. Parágrafo único. As garantias e prerrogativas 
dos Procuradores do Estado são inerentes ao exercício de suas funções e são irrenunciáveis. (...) Há ainda, 
a questão do porte de arma. Para o deslinde da questão importa saber do caráter da norma veiculada 
pelo preceito atacado. Para tanto, utilizo-me do raciocinio desenvolvido no voto que prolatei nos autos da 
ADI n. 2.8472, que versava sobre a questão dos bingos. Segundo essa linha, a lei estadual desacata 
também o preceito no inciso I do artigo 22 da Constituição do Brasil. porte de armas constitui ilícito 
penal. No entanto, o ordenamento contempla preceitos normativos cuja incidência poderá afastar aquele que 
define o ilícito. Além da norma pena l proibitiva, o ordenamento prevê distinta hipótese normativa, estatuidora 
de conseqüência jurídica diversa. Isto é, uma regra jurídica de isenção em matéria penal. Ora, a União, no 
exercício da competência que detém para legislar sobre Direito Penal artigo 22, inciso I da Constituição 
dispôs uma regra de isenção no texto do artigo 6º da lei n. 10.826/03 Estatuto do Desarmamento: "Art. 
6º - É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação 
própria e para: I - os integrantes das Forças Armadas; II - os integrantes de órgãos referidos nos incisos do 
caput do art. 144 da Constituição Federal; III - os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados 
e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no 
regulamento desta Lei; IV - os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 
(cinqüenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço; V - os agentes 
operacionais da Agência Brasileira de Inteligência e os agentes do Departamento de Segurança do Gabinete 
de Segurança Institucional da Presidência da República; VI - os integrantes dos órgãos policiais referidos no 
art. 51, IV, e no art. 52, XIII, da Constituição Federal; VII - os integrantes do quadro efetivo dos agentes e 
 15 de março de 2021 
guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias; VIII - as empresas de 
segurança privada e de transporte de valores constituidas, nos termos desta Lei; IX - para os integrantes das 
entidades de desporto legalmente constituídas, cujas atividades esportivas demandem o uso de armas de 
fogo, na forma do regulamento desta Lei, observando-se, no que couber, a legislação ambiental. X - os 
integrantes da Carreira Auditoria da Receita Federal, Auditores-Fiscais e Técnicos da Receita Federal. Há aí 
dois textos normativos contemplando hipóteses distintas que, por sua vez, acarretam, cada uma delas, a 
incidência de conseqüências jurídicas diversas. A hipótese normativa porte de arma acarreta, como 
conseqüência, ilicitude". A outra hipótese normativa --- porte de arma mais isenção, ou seja, autorização dada 
na forma da lei --- produz, como efeito, licitude. 0 porte de arma será lícito se expressamente autorizado 
por norma jurídica específica. Essa norma específica é norma penal porque consubstancia uma 
isenção à regra que define a ilicitude penal. A regra de isenção retira o porte de arma do universo da 
ilicitude. Há aí uma operação de transposição da atividade do campo da ilicitude para o campo da 
licitude. Essa transposição é provida pelo texto normativo que estabelece a isenção. Então, se apenas à 
União, e privativamente, a Constituição atribui competência para legislar sobre matéria penal, somente 
a União poderá dispor a regra de isenção de que se cuida. Somente ela poderá operar a migração da 
atividade ilícita (porte de arma) para o campo da licitude. Portanto, nem a lei estadual, nem a lei distrital, 
nem a lei municipal podem operar migração, dessa atividade, do campo da ilicitude para o campo da licitude, 
pois isso é da competência privativa da União, nos termos do disposto no artigo 22, inciso I, da Constituição. 
Ante o exposto, julgo procedente o pedido e declaro inconstitucionais os incisos I e os §§ 1º e 2º do 
artigo 86, os incisos V, VI, VIII e IX do artigo 87 e o artigo 88 da lei complementar n. 240/02 do Estado 
do Rio Grande do Norte." Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.729/RN, STF, Min. Rel. Gilmar Mendes, 
julgado em 19/6/2013. 
 
Regulação de inquéritos policiais é matéria concorrente – art. 24, XI da CF88: 
 
"Os preceitos impugnados têm o seguinte teor: "Art. 35 - No exercício de suas funções, cabe ao Ministério 
Público: IV - receber diretamente da polícia judiciária o inquérito policial, tratando-se de infração de ação penal 
pública; V - requisitar informações quando o inquérito policial não for encerrado em trinta dias, tratando-se de 
indiciado solto mediante fiança ou sem ela; O requerente sustenta a inconstitucionalidade formal do texto , ao 
argumento de que, ante os termos do artigo 22, incis o I, da Constituição do Brasil, compete à União legislar 
sobre direito processual penal. Aduz que os preceitos atacados "caracterizam matéria de natureza processual, 
atentando, portanto, contra a ordem jurídica constitucional a sua inserção na Lei Orgânica do Ministério Público 
do Estado do Rio de Janeiro, ato normativo impróprio como meio empregado para promover a alteração dos 
artigos 10 e 16 do Código de Processo Penal (...) Quanto ao inciso IV do artigo 35 dessa lei, segundo o qual 
o Ministério Público receberá os autos diretamente da autoridade policial, em casos de infração de ação penal 
pública, é necessário estabelecer o caráter da norma, se processual ou procedimental. (...) Dai, considerado 
o entendimento segundo o qual o inquérito policial situa-se em fase que antecede o processo, concluir-se que 
o preceito em análise veicula norma de conteúdo procedimental. Fixada essa premissa, fica afastada a 
alegação, do requerente, de afronta à disposição contida no artigo 22, inciso I, da Constituição do Brasil. (...) 
A legislação que disciplina o inquérito policial não se inclui no âmbito estrito do processo penal>, cuja 
competência é privativa da União (art. 22, I, CF), pois o inquérito é procedimento subsumido nos limites 
da competência legislativa concorrente,a teor do art. 24, XI, da CF de 1988, tal como já decidido 
reiteradamente pelo STF. O procedimento do inquérito policial, conforme previsto pelo CPP, torna 
desnecessária a intermediação judicial quando ausente a necessidade de adoção de medidas constritivas de 
direitos dos investigados, razão por que projetos de reforma do CPP propõem a remessa direta dos autos 
ao Ministério Público. No entanto, apesar de o disposto no inciso IV do art. 35 da LC 106/2003 se coadunar 
com a exigência de maior coerência no ordenamento jurídico, a sua inconstitucionalidade formal não está 
afastada, pois insuscetível de superação com base em avaliações pertinentes à preferência do julgador sobre 
a correção da opção feita pelo legislador dentro do espaço que lhe é dado para livre conformação. Assim, o 
art. 35, IV, da LC estadual 106/2003 é inconstitucional ante a existência de vício formal, pois extrapolada a 
competência suplementar delineada no art. 24, § 1º, da CF de 1988. ADI 2.886, rel. p/ o ac. min. Joaquim 
Barbosa, j. 3-4-2014, P, DJE de 5-8-2014." 
 
Regulação em Matéria Penitenciária – art. 24, I da CF88: 
 15 de março de 2021 
 
" A Lei distrital 3.669 cria a Carreira de Atividades Penitenciárias, nos Quadros da Administração do Distrito 
Federal, no âmbito da Secretaria de Justiça, Direitos Humanos e Cidadania do Distrito Federal. Não há 
inconstitucionalidade na criação, por lei distrital, de carreira vinculada ao Governo do Distrito Federal. O Poder 
Legislativo distrital foi exercido no âmbito da parcela da competência concorrente para dispor sobre direito 
penitenciário." ADI 3.916, rel. min. Eros Grau, j. 3-2-2010, P, DJE de 14-5-2010. 
 
2.2. Fontes Formais ou de Cognição: A Fonte Formal imediata é a lei. A Fonte Formal 
mediata são os costumes e os princípios gerais. A lei processual pode ser 
suplementada pelos costumes e princípios gerais do direito (art. 4 da LINDB). 
2.2.1. Costume: conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem 
de maneira uniforme e constante, pela convicção de sua obrigatoriedade 
jurídica. Distingue-se do hábito, porque nele não há a convicção da 
obrigatoriedade jurídica. O costume pode ser contra legem (quando afirma a 
inaplicabilidade da norma pelo seu desuso); secundum legem (sedimenta 
formas de aplicação da lei) ou praeter legem (preenche lacunas da lei). De 
acordo com o art. 2 § 1 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 
(LINDB), o costume nunca revoga uma lei. 
2.2.2. Princípios Gerais do Direito: postulados gerais que se fundam em premissas 
éticas extraídas do material legislativo. São axiomas fundamentais ou 
generalíssimos, que conferem fisionomia, unidade e validade a todo um sistema 
jurídico. 
 
Princípio da Proporcionalidade como Fonte Mediata: 
 
"Inconstitucionalidade da incidência do tipo <penal> do <aborto> no caso de interrupção voluntária da gestação 
no primeiro trimestre. (...) é preciso conferir interpretação conforme à Constituição aos próprios arts. 124 a 126 
do CP – que tipificam o crime de <aborto> – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária 
da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos 
fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade." HC 124.306, rel. min. Roberto 
Barroso, j. 9-8-2016, 1ª T, DJE de 17-3-2017. 
 
"Contravenção penal. Posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto (art. 25 do 
DL 3.688/1941). Réu condenado em definitivo por diversos crimes de furto. Alegação de que o tipo não teria 
sido recepcionado pela CF de 1988. Arguição de ofensa aos princípios da isonomia e da presunção de 
inocência. (...) Superação da prescrição para exame da recepção do tipo contravencional pela CF antes do 
reconhecimento da extinção da punibilidade, por ser mais benéfico ao recorrente. Possibilidade do exercício 
de fiscalização da constitucionalidade das leis em matéria penal. Infração penal de perigo abstrato à luz do 
<princípio> da <proporcionalidade>. Reconhecimento de violação aos princípios da dignidade da pessoa 
humana e da isonomia, previstos nos arts. 1º, III; e 5º, caput e I, da CF. Não recepção do art. 25 do DL 
3.688/1941 pela CF de 1988. [RE 583.523, rel. min. Gilmar Mendes, j. 3-10-2013, P, DJE de 22-10-2014, 
Tema 113.]" 
 
OBS: o uso de princípios para afastar a aplicação da lei é controverso, pelo risco de atentar contra a soberania 
popular, da qual emana a lei. 
 
 15 de março de 2021 
2.3. Súmulas Vinculantes: 
2.3.1. Súmula Vinculante 05: A falta de defesa técnica por advogado no processo 
administrativo disciplinar não ofende a Constituição. 
 
OBS: O art. 14-A do CPP e o art. 7, XXI do Estatuto da Advocacia vem mitigando esse entendimento. 
 
2.3.2. Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência 
e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, 
por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, 
sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da 
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem 
prejuízo da responsabilidade civil do Estado. 
 
OBS: o Sérgio Cabral foi beneficiado por esta decisão, inclusive tendo sido aberto o inquérito 4696 perante o 
STF para apurar o uso de algemas na prisão do ex-governador. 
 
2.3.3. Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter 
acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento 
investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam 
respeito ao exercício do direito de defesa. 
 
OBS: Aplicar em consonância com a Súmula 5. 
 
2.3.4. Súmula Vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que 
seja a modalidade do depósito. 
 
2.3.5. Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento 
de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a 
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem 
prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e 
subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo 
fundamentado, a realização de exame criminológico. 
2.3.6. Súmula Vinculante 35: A homologação da transação penal prevista no artigo 
76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas 
cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público 
a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou 
requisição de inquérito policial. 
2.3.7. Súmula Vinculante 36: Compete à Justiça Federal comum processar e julgar 
civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso 
quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou 
de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha 
do Brasil. 
 15 de março de 2021 
2.3.8. Súmula Vinculante 45: A competência constitucional do Tribunal do Júri 
prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente 
pela constituição estadual. 
 
2.3.9. Súmula Vinculante 46: A definição dos crimes de responsabilidade e o 
estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da 
competência legislativa privativa da União. 
 
Unidade III – Características da Relação Jurídica Processual 
 
3.1. Processo: é o procedimento animado pela relação jurídica processual (Cândido 
Dinamarco). São elementos do processo: (i) os sujeitos processuais; (ii) objeto da 
relação processual; (iii) pressupostos processuais. 
3.1.1. Sujeitos da Relação Processual Penal: Estado-Juiz; 
Autor; Réu. 
3.1.2. Objeto da Relação Processual Penal: o bem da vida 
atingido pela infração penal. Pode ser a honra, o 
patrimônio, a liberdade, a própria vida, etc. 
3.1.3. Pressupostos Processuais: São os requisitos para a 
admissibilidade do julgamento de mérito. 
3.1.3.1.São requisitos subjetivos: 
Quanto a juiz, diz respeito à sua 
investidura e competência (art. 
95, II do CPP). Quanto às partes, 
diz respeito à sua capacidade de 
ser parte, processual e 
postulatória (art. 44 do CPP). 
3.1.3.2. São requisitos objetivos: (i) 
extrínsecos – a inexistência de 
fatos impeditivos (litispendência, 
coisa julgada (art. 95, III e V 
CPP); (ii) intrínsecos: 
regularidade procedimental (art. 
24 CPP). 
3.2. Formas de Procedimentos: os procedimentos regulam os atos processuais 
quanto ao seu lugar, tempo e modo. 
3.2.1. Lugar: em regra, têm lugar na sede do juízo, excluídos 
os casos em que a lei ou a sua própria natureza exigirem 
a prática em local diverso (ex: busca e apreensão). 
3.2.2. Tempo: a época em que os atos devem ser praticados 
e o prazo para sua execução. Os prazos podem ser: (i) 
ordinários/dilatórios – admitem redução ou prorrogação, 
por vontade das partes, por serem desprovidos de 
imperatividade; (ii) aceleratórios – quando ocorre a 
fixação de um prazo máximo, dentro do qual o ato deve 
ser necessariamente praticado; (iii) legais – 
determinados em lei; (iv) judiciais – fixados pelo 
magistrado; (v) convencionais – estabelecidos por 
acordo das partes; (vi) peremptórios – inalteráveis, são 
 15 de março de 2021 
imperativos; (vii) comuns – quando correm para ambas 
as partes; (viii) particulares – exclusivo para uma das 
partes; (ix) próprios – aqueles cuja inobservância pode 
trazer sanções processuais; (x) impróprios – não 
acarretam sanções processuais, somente de caráter 
disciplinar. Não há preclusão em prazos impróprios. 
3.2.3. Modo: pode ser quanto à linguagem (falada, escrita, 
mista), a atividade (a iniciativa das partes e o impulso 
oficial) e o rito (comum ou especial). 
 
OBS: a preclusão pode ser temporal (perda da faculdade processual por omissão na prática do ato), lógica 
(faculdade incompatível com ato já praticado) ou consumativa (faculdade já foi exercida). 
 
1.1 Sistemas Acusatórios: 
1.1.1. Sistema Inquisitorial: Não há separação entre acusador e julgador. No Brasil, a fase de 
inquérito policial é inquisitorial. Será estudado na Unidade VII do presente curso. 
1.1.2. Sistema Acusatório do Processo Penal: O art. 3-A inserto no CPP dispõe expressamente 
sobre a (i) adoção do modelo acusatório; e (ii) vedação da intervenção do juiz na fase de 
investigação ou que substitua os órgãos de acusações na atuação probatória. 
1.1.1. Sistema Acusatório: é a separação entre as funções de acusar, defender e julgar. Não 
pode, por exemplo, o juiz atuar em substituição às partes. 
1.1.2. Intervenção do Juiz na Fase de Investigação: Há controvérsia se por “investigação” se 
entenderia apenas a fase de inquérito ou se abrangeria a fase de acusação processual. 
Doutrina tem se posicionado como abrangendo todo o processo, em virtude do sistema 
acusatório. Por “iniciativa” entende-se a atuação do magistrado sem ser provocado, exceto 
nos casos em haja expressa previsão legal para ele agir (art. 316 do CPP). 
1.1.3. Controvérsia: Não há como saber de antemão se a prova requerida pelo juiz será favorável 
`à acusação ou defesa. Não há vedação a que o juiz substitua a defesa. Possível 
inconstitucionalidade por violação à isonomia. Se for declarada constitucionalidade do art. 
3, será revogado parcialmente o art. 156 do CPP. 
1.2. Juiz das Garantias: Sua ideia central é determinar que haja um juiz que deve atuar 
especificamente na fase de investigação preliminar. Esse juiz será o responsável pelo controle da 
legalidade da investigação criminal e por salvaguardar os direitos individuais cuja restrição 
demandem autorização prévia do Judiciário (art. 3-B). A razão de ser é que pode haver alguma 
captura psíquica do magistrado pela tese acusatória ao se envolver de maneira profunda com a 
investigação. Acusações de inconstitucionalidade: (i) juiz natural; (ii) não foi criada essa figura no 
âmbito da competência originária, o que fere o princípio da igualdade; (iii) vício de forma, pois fere 
iniciativa dos tribunais para tratar de sua organização interna – art. 93 CF. 
1.3. Competências e Repercussões Processuais: art. 3-B. (i) controle da legalidade da investigação 
criminal e (ii) salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização 
prévia do Poder Judiciário. 
 
Principais Referências: 
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 17ª edição, São Paulo: Saraiva 2010