A História do Direito Penal

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FACULDADE DOCTUM DE SERRA 
VANUZA DOS SANTOS NASCIMENTO DA SILVA 
 
 
 
 
 
 
A HISTÓRIA DO DIREITO PENAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SERRA/ES 
2019 
 
 
FACULDADE DOCTUM DE SERRA 
VANUZA DOS SANTOS NASCIMENTO DA SILVA 
 
 
 
 
 
 
A HISTÓRIA DO DIREITO PENAL 
 
Trabalho Científico Jurídico apresentado à 
Faculdade Doctum de Serra, Curso de 
Direito, como requisito avaliativo parcial da 
disciplina Direito Penal I – Parte Geral. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SERRA/ES 
2019 
 
 
SUMÁRIO 
 
1. INÍCIO ................................................................................................................... 3 
2. DIREITO PENAL ROMANO ................................................................................. 5 
3. DIREITO PENAL CANÔNICO .............................................................................. 6 
4. DIREITO PENAL GERMÂNICO ........................................................................... 6 
5. SÉCULO DAS LUZES .......................................................................................... 7 
6. ESCOLAS PENAIS .............................................................................................. 8 
6.1 ESCOLA CLÁSSICA .......................................................................................... 8 
6.2 ESCOLA POSITIVA ........................................................................................... 9 
6.3 ESCOLA CRÍTICA ............................................................................................. 9 
6.4 ESCOLA MODERNA ALEMÃ .......................................................................... 10 
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 11 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3 
 
1. INÍCIO 
No princípio da civilização como um todo, não havia qualquer senso de Justiça. O 
direito à propriedade era disputado pela força e o sobrevivente se tornava, ou 
permanecia, dono das terras. Caso houvesse alguma ofensa, a vingança imperava, e 
muitas vezes era também sentida pela da família do agressor, pelos membros da tribo 
e etc. 
Quando a ofensa era praticada em um grupo por um de seus membros “a punição, 
em regra, era o banimento, conhecido como perda da paz, fazendo com que o infrator 
ficasse desprotegido, à mercê de tribos rivais.”1. 
Com a evolução do homem e da sociedade, surge o Talião, que seria uma medida 
para implementar um certo limite à reação perante uma ação agressiva. A pena de 
Talião se baseava basicamente no “olho por olho, dente por dente”. O primeiro registro 
dessa prática se encontra no Código de Hamurabi2 , Rei da Babilônia, em XXIII A.C. 
Entretanto, essa medida não afastou a violência, mas estabeleceu regras de limitação, 
evitando o aumento dos conflitos. 
Em outras culturas acreditava-se que os deuses eram guardiões da paz e eventual 
agressão cometida era considerado uma afronta às divindades. Por muitas vezes, 
para que a tranquilidade fosse restaurada, sacrifícios humanos deveriam ser 
realizados. Os adeptos e seguidores desse pensamento denominavam-se sacerdotes 
que eram os responsáveis pela administração da justiça, bem como pela aplicação 
das sanções. Tendo em vista essas características, o Direito Penal vigorante foi 
denominado Direito Penal Teocrático. A legislação egípcia, hebraica, chinesa e 
indiana, entre outras, foram exemplos desta fase. 
Já no Brasil, através da observação das condutas indígenas já se destacava a 
aplicação do Talião. Porém, essa prática enfraquecia as tribos, uma vez quando 
aplicada dentro do próprio grupo, que se deparava, então, com o problema da redução 
da força física de seus guerreiros em decorrência das mutilações provocadas. 
 
1 CAPEZ, Fernando e BONFIM, Edilson Mougenot. Direito Penal, Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004. P.43 
2 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. 35ª ed. Atualizada por Adalberto Q. T. de Camargo Aranha. São 
Paulo: Saraiva, 2000. v. 1. P.21. 
4 
 
Dessa forma, foi estabelecida também a possibilidade ao ofensor de “comprar” o 
direito de revide do ofendido ou de sua família, mediante o pagamento em moeda, 
metais preciosos, armas, gado, utensílios, roupas etc. Ou seja, a punição teve a 
possibilidade de deixar de ser estritamente física e passou a admitir a substituição por 
valores ou bens. 
Com o desenvolvimento e organização da sociedade, a tutela penal deixa de ter 
conteúdo centralizado teocrático, passando a ser concentrado nas mãos dos 
soberanos. Neste contexto, a censura imposta ao ofensor das normas passa a ser a 
resposta oficial do Estado, tendo como objetivo proteger a coletividade. 
Contudo, com a concentração do poder quase absoluto nas mãos do soberano, os 
resultados que se viu foram em maioria absolutamente egocêntricos. Uma vez que o 
senhor soberano detinha o poder de considerar prática criminosa o que bem lhe 
parecesse, ou que fosse conveniente, deixando a população “aterrorizada, pois que 
não tinha segurança jurídica.”3 
A injustiça imperava. Os mais abastados eram poupados das penas ao passo que a 
população menos privilegiada sofria em excesso. 
No Brasil não foi diferente. Durante a fase imperial, o Direito Penal foi utilizado pelo 
soberano como instrumento de coerção e dominação para privilegiar quem lhe aprazia 
e reprimir os menos favorecidos, bem como aqueles que ousassem se rebelar contra 
a Coroa, como foi discorrido na Revista dos tribunais em 20074: 
Controlava-se a população pelo poder do perdão. O Rei contava com 
um ilimitado ius puniendi (assim como com o direito de perdoar). 
Enorme também (nessa época) foi a influência da Igreja: confundia-se 
o pecado com o delito (valeu-se também a Igreja do Direito penal para 
preservar o seu poder). Os crimes mais hediondos naquela época 
eram: lesa majestade humana (crime contra o rei) e lesa majestade 
divina (heresia, apostasia, blasfêmia, feitiçaria etc.). 
Triste e vergonhoso exemplo histórico brasileiro foi a condenação e execução do 
Alferes Joaquim José da Silva Xavier, alcunhado Tiradentes. Sua pena cruel e 
desumana, ainda atingiu seus familiares e sucessores. 
 
3 JORGE, Wiliam Wanderley. Curso de Direito Penal, Parte geral. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1. P. 
66. 
4 GOMES, Luiz Flavio; PABLO DE MOLINA, Antonio García; BIANCHINI, Alice. Direito Penal. Coord. Luiz Flavio 
Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1. P.85. 
5 
 
2. DIREITO PENAL ROMANO 
No que concerne ao Direito Penal Romano, além da força física de seus exércitos 
para manter as conquistas territoriais do império, fazia-se necessário um avançado 
sistema jurídico que mantivesse a ordem, a chamada pax romana. Os romanos não 
possuíam institutos penais sistematizados. Cada caso era julgado particularmente. 
Após o período primitivo de caráter religioso, houve a necessidade de tornar o Estado 
laico, sem interferência da Igreja, punindo o infrator com fundamento no interesse 
individual ou público. As infrações passam a ser divididas em crimes públicos (crimina 
pública) e privados (delicta privata). 
Os crimes públicos constituíam-se em atos atentatórios à segurança interna ou 
externa do Estado Romano e, por isso, cabia a este exercer a repressão contra o 
infrator. As penas eram severas, como de morte ou deportação. Os crimes privados 
ficavam sujeitos à repressão do ofendido ou de seus familiares e eram julgados pela 
justiça civil que, na maioria dos casos, impunha às partes a composição. 
Para os romanos, a pena criminal possuía uma função de dar exemplo, a fim de ter 
caráter preventivo. Vale ressaltar que o Direito Penal romano atingiu um grau técnico-
jurídico de elaboração suficiente para distinguir o elemento subjetivo da infração (dolo 
ou culpa). Surgem daí as noções de crimes dolosos (intencional) e culposos (não 
intencional). 
No caráter da imputabilidade, os juristasromanos souberam compreender que os 
menores e os doentes mentais não podiam ser capazes de agir com culpabilidade. 
A Lei das XII Tábuas, de origem romana, tem grande significado na história das 
instituições penais, Jiménez de Asúa5. declara que: 
"nelas se estabelece uma prévia determinação dos delitos privados, fora dos 
quais não se admite a vingança privada; afirma-se o talião, delimitador, 
ademais, da citada vingança e como meio de evitá-la se regula a composição. 
Ainda que a Lei das XII Tábuas seja uma legislação rude e primitiva, é 
relevante o fato de que se inspira na igualdade social e política, excluindo 
toda a distinção de classes sociais ante o Direito Penal." 
 
5 ASÚA, Luis Jiménez de. Lecciones de derecho penal. México: Pedagógica Iberoamericana, [s.d.]. 
6 
 
O Direito Romano contribuiu decisivamente para evolução do Direito Penal com a 
criação de diversos princípios penais sobre o erro, a culpa, o dolo, imputabilidade, 
coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa e estado de necessidade. 
3. DIREITO PENAL CANÔNICO 
O Direito Penal Canônico, inicialmente voltado para o regimento e administração dos 
eclesiásticos, passou, em razão da associação entre o poder papal e o poder estatal, 
por englobar a população em geral. 
Influenciado pelo Direito Romano, ao combinar seus institutos à doutrina cristã, 
acabou o Direito Canônico por adquirir feição própria. Levando a prerrogativa da 
responsabilização subjetiva através da aplicação de sanções, buscou corrigir o 
infrator, introduzindo a aplicação da pena privativa de liberdade6 , pois até então, a 
manutenção do agente no cárcere era empregada como mera garantia para a 
execução das cruéis penas corporais então existentes. Em decorrência da adoção de 
postulados cristãos, conferiu feição mais humanista ao Direito Penal. 
4. DIREITO PENAL GERMÂNICO 
No Direito Penal Germânico reinava a crueldade. Eram listados os delitos públicos, 
praticados contra o interesse comum e os delitos privados. Dessa forma, cometido um 
delito público qualquer um estava autorizado a eliminar o criminoso e, caso se tratasse 
de crime privado, competia ao ofendido ou seus familiares exercer o direito de 
vingança. Mais tarde passando a vigorar o talião. 
No Processo Penal a prova era regida pelo conhecido como ‘juízos de Deus’, método 
cruel, que tinha por fundamento a crença que determinada divindade interviria no 
julgamento, demonstrando a verdade, e consequentemente a inocência do acusado. 
Acusados eram testados em “prova pelo fogo”, onde se entendia que se não houvesse 
culpa nada sofreria o acusado caso, descalço, caminhasse sobre uma chapa de ferro 
incandescente. Do mesmo modo, a “prova das bebidas amargas”, que era utilizada 
para a “comprovação” de adultério feminino, pela qual se entendia que, uma vez 
 
6 MACHADO, Luiz Alberto. Direito Criminal, Parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. P.23. 
7 
 
ingerido o líquido de sabor horrível, permanecessem naturais as feições da suposta 
adúltera, seria inocente, mas, caso contraísse o rosto sua culpa era inquestionável. 
5. SÉCULO DAS LUZES 
O século XVIII, intitulado também de “séculos das luzes”, trouxe inúmeras 
modificações para diversas áreas como as ciências, as artes, a filosofia, e também 
para o Direito. Os maiores nomes e pensadores do Direito Penal foram Cesare 
Bonessana, também conhecido como Marquês de Beccaria e John Howard. Cesare 
Bonessana (1738–1794), foi um filósofo que aos 27 anos, influenciado por 
Montesquieu (1689–1755) e Rousseau (1712–1778), tendo buscado muitos de seus 
fundamentos na obra “O Contrato Social”, publicada em 17627, publicou em Milão um 
opúsculo que mudou o conceito de Direito Penal mundial intitulado Dei delitti e dele 
pene (1764). 
Em síntese, suas ideias combatiam o sistema penal vigente, criticando, 
principalmente, a forma de aplicação e a linguagem utilizada pela lei, pois grande parte 
dos acusados, além de analfabetos, não tinha sequer noção dos dispositivos legais; a 
desproporção entre os delitos cometidos e as sanções aplicadas; a utilização 
indiscriminada da pena de morte; a utilização da tortura como meio legal de obtenção 
de prova; as condições das prisões. 
Posteriormente a comoção provocada pelos pensadores iluministas, o Direito Penal 
passou a ser estudado mais cientificamente e de forma metódica. Desde então, 
estudiosos se desprenderam unicamente do exame da legislação, desenvolvendo 
conceitos e teorias jurídicas, sociais e antropológicas, procurando entender a 
verdadeira função dos institutos penais. O criminoso, bem como as causas que o 
levaram a cometer o delito, passaram a ser objeto de investigação. 
No Brasil, fez-se valer a dito popular “Rei morto, rei posto”. Proclamada a República 
em 15 de novembro de 1889, instalada nova ordem política, quis o governo provisório 
imediatamente substituir a legislação penal até então vigente, editada durante o 
Império. 
 
7 Dos delitos e das penas, 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 24. 
8 
 
O jurista João Batista Pereira, antes do fim do regime imperial havia sido encarregado 
de reformar a legislação penal, tendo em vista as mudanças evidentes da sociedade, 
dentre elas a abolição da escravatura, foi encarregado novamente, agora pelo novo 
governo, a redigir o novo diploma. Em 11 de outubro de 1890, pelo Decreto 847, foi 
publicado o Código Penal dos Estados Unidos do Brazil. 
Em 1937, com a outorga da 4ª Constituição brasileira, o país ingressa em novo regime 
político, agora com a suspensão das garantias individuais declarada no próprio texto 
constitucional. 
Neste sentido, o ministro da Justiça Francisco Campos, incumbiu ao jurista Alcântara 
Machado a elaboração de novo Código Penal. Em maio de 1938 publicou-se o projeto, 
mas somente entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942, tendo em vista a necessidade 
de melhor conhecimento do texto e a indispensabilidade do desenvolvimento de 
outros diplomas legais concernentes à Justiça Criminal, dentre eles, o Código de 
Processo Penal, bem como a Lei de Contravenções Penais. 
6. ESCOLAS PENAIS 
6.1 ESCOLA CLÁSSICA 
Na Escola Clássica podemos distinguir dois grandes períodos: O filosófico ou teórico, 
onde se destacava Cesare e Beccaria. Beccaria proclama a necessidade de se atribuir 
um novo fundamento à justiça penal, um fundamento essencialmente utilitário, 
político, que deve, sem embargo, ser modificado e limitado pela lei moral; e o Jurídico 
ou prático, onde seu maior expoente foi Francesco Carrara, autor do monumental 
Programa Del corso di diretto criminale (1859). Ainda hoje, diversos de seus 
ensinamentos constituírem ponto de partida obrigatório para o estudo e a 
compreensão de institutos jurídicos penais. 
Para a esta Escola, o método que deve ser utilizado no Direito Penal é o dedutivo ou 
lógico-abstrato. Para eles, o crime não é uma ação, mas infração. É a violação de um 
direito. Tal princípio é básico e fundamental na escola. 
Outra característica da Escola Clássica é o relativo à pena, que é tida como tutela 
jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente. O crime é a 
violação de um direito e, portanto, a defesa contra ele deve encontrar-se no próprio 
9 
 
direito, sem o que ele não seria tal. Consequentemente, ela não pode ser arbitrária 
(sanção), mas há de regular-se pelo dano sofrido pelo direito e, embora retributiva, 
tem também finalidade de defesa social. 
6.2 ESCOLA POSITIVA 
Esta Escola se intitulava socialista e se ergueu contra o Iluminismo da Escola 
Clássica. Enquanto para a clássica, ela preexistia ao homem, para os positivistas, ele 
é o resultado da vida em sociedade e sujeito variações no tempo e no espaço, 
consoante a lei da evolução. A moral e o direito são produtos da cultura social do 
homem, sujeitos a variações no espaço e tempo, sob a lei inexorável da evolução. 
Surgiu como movimento naturalistado séc. XVIII, que pregava a supremacia da 
investigação experimental em oposição à indagação puramente racional, 
influenciando no direito penal. A Escola Positivista surgiu na época do predomínio do 
pensamento positivista no campo da filosofia (Augusto Conte; da sociologia surgiria a 
sociologia criminal), das teorias evolucionistas de Darwin e Lamark e das idéias de 
John Stuwart Mill e Spencer. De Darwin, Lombroso tiraria sua concepção do atavismo 
no crime e, Spencer forneceria elementos aplicáveis à psicologia, à sociologia e à 
ética. 
O método indutivo se destaca na Escola Positiva, onde o crime e o criminoso devem 
ser colocados à observação e à análise experimental. Há também a ideia de que o 
crime é fenômeno natural e social, originário de causas biológicas, físicas e sociais. 
Para essa Escola, a responsabilidade social como decorrência do determinismo e da 
periculosidade, e a pena tendo por fim a defesa social e não a tutela jurídica. 
6.3 ESCOLA CRÍTICA 
Também chamada de 3ª escola, Escola Crítica ou Eclética, que procurava conciliar os 
princípios da Escola Clássica e o tecnicismo jurídico com a positiva. 
Situando-se entre a Escola Clássica e o Positivismo Naturalista aceita os dados da 
antropologia e da sociologia criminal. 
10 
 
Os pontos básicos dessa corrente segundo Roberto Lyra8 são o respeito à 
personalidade do direito penal, que não podem ser absorvidos pela sociologia 
criminal; inadmissibilidade do tipo criminal antropológico, fundando-se na causalidade 
e não-fatalidade do delito; reforma social com imperativo do Estado, na luta contra a 
criminalidade. 
A Escola Crítica concorda com a clássica, quando admite a responsabilidade moral, 
por mais que não a fundamente no livre arbítrio. A escola teve como preocupação 
evitar, as discussões metafísicas do livre arbítrio e do determinismo. 
As mais importantes características dessa corrente, segundo Regis Prado9, são a 
responsabilidade penal tem por base a imputabilidade moral, sem o livre-arbítrio, que 
é substituído pelo determinismo psicológico; o delito é contemplado no aspecto real – 
fenômeno real e social; e a pena tem uma função defensiva ou preservadora da 
sociedade. 
6.4 ESCOLA MODERNA ALEMÃ 
A Escola Moderna Alemã e a terceira Escola são escolas ecléticas que procuraram 
conciliar os princípios da Escola Clássica e o tecnicismo jurídico com a positiva. 
A neutralidade é ponto de partida entre livre-arbítrio e determinismo, com a proposta 
de imposição da pena, com caráter intimidativo, para os infratores normais e de 
medida de segurança, para os perigosos (anormais e reincidentes), sendo esta última 
com o objetivo de assegurar a ordem social, com fim único de justiça. 
 
 
 
 
 
 
8 LYRA, Roberto. Novas escolas penais. [S.L.: s.n.], 1936. P.48/49. 
9 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: Parte geral. 16. ed. rev. e aum. São Paulo: RT, 2018. 
11 
 
REFERÊNCIAS 
 
ASÚA, Luis Jiménez de. Lecciones de derecho penal. México: Pedagógica 
Iberoamericana, [s.d.]. 
CAPEZ, Fernando e BONFIM, Edilson Mougenot. Direito Penal, Parte geral. São 
Paulo: Saraiva, 2004. 
 
GOMES, Luiz Flavio; PABLO DE MOLINA, Antonio García; BIANCHINI, Alice. Direito 
Penal. Coord. Luiz Flavio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1. 
 
JORGE, Wiliam Wanderley. Curso de Direito Penal, Parte geral. 7ª ed. Rio de 
Janeiro: Forense, 2005, v. 1. 
 
LYRA, Roberto. Novas escolas penais. [S.L.: s.n.], 1936. 
MACHADO, Luiz Alberto. Direito Criminal, Parte geral. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 1987. 
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. 35ª ed. Atualizada por Adalberto Q. T. 
de Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1. 
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: Parte geral. 16. ed. rev. e 
aum. São Paulo: RT, 2018.