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Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem Meios Adequados de Resolução de Conflitos Unidade Nº 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem Autoria: Guilherme Pavan Machado Revisão Técnica: Ana Carolina Quintela Introdução Seja bem-vindo(a) à Unidade 3 da nossa disciplina de Meios Adequados de Resolução de Conflitos. Nessa oportunidade, abordaremos os três principais mecanismos que são utilizados para resolução de conflitos, que são a Conciliação, a Mediação e a Arbitragem. Para conseguirmos visualizar a dimensão da importância do que vamos tratar nessa Unidade, a Conciliação e a Mediação são dois mecanismos cada vez mais presentes na atuação rotineira do Poder Judiciário. É comum vermos instalados nos fóruns do país os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) e o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflito (NUPEMEC). Essas iniciativas vão ao encontro com o que falamos na Unidade 1 sobre Acesso à Justiça e a sobrecarga que o Poder Judiciário sofre com o ingresso massivo de ações. Esses Centros, Núcleos e os Meios Adequados de Resolução de Conflitos como um todo auxiliam na celeridade das demandas e no resultado útil para as partes. A arbitragem, por sua vez, possui lei específica que regulamenta seu uso nos casos que versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis e quando as partes incluírem nos contratos a cláusula compromissória ou firmarem compromisso arbitral, como veremos mais à frente. A Conciliação é prática difundida à legislação geral e especial, seja na Lei dos Juizado Especiais n. 9099/95 e até mesmo no CPC. A Justiça do Trabalho, por sua vez, através de dispositivos da CLT, também atribui importância para as conciliações nas ações trabalhistas. Desse modo, organizaremos nossa Unidade em quatro tópicos, que serão: 1. Fundamentos da Conciliação; 2. Fundamentos da Mediação; 3. Procedimento e Modelos de Mediação; e 4. Fundamentos de Arbitragem. Vamos lá?! Bons estudos! Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem 1. Fundamentos da Conciliação Você já deve ter ouvido falar em Conciliação, principalmente nos processos judiciais, não? A Conciliação pode ser considerada com um meio rápido para resolução do conflito a partir de um acordo entre as partes litigantes. Muitas vezes, no processo judicial, temos a figura do acordo como sendo o resultado de uma conciliação exitosa. Mas, muito embora esteja tão presente no dia a dia dos profissionais do Direito, ainda assim é necessário firmar um conceito de Conciliação para iniciar nossos estudos. Conciliação é uma conversa/negociação que conta com a participação de uma pessoa imparcial para favorecer o diálogo e, se necessário, apresentar ideias para a solução do conflito. Segundo o Código de Processo Civil, o conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem (art. 165, § 2º) (CNJ). Desse modo, do conceito apresentado, conseguimos extrair algumas questões importantes: a presença de uma pessoa imparcial, denominado Conciliador; e que trata-se de uma conversa entre as partes para solucionar o conflito, consistindo em autocomposição. O Conciliador irá conduzir a audiência ou sessão de conciliação, incentivando as partes para dialogarem sobre o processo ou conflito, para que, se for da vontade delas, realizem um acordo. É importante pontuar que o Conciliador não impõe a realização de acordos ou obriga a conciliar, pois é necessário que ambas as partes tenham interesse em resolver o conflito. Vale ressaltar, ainda, que a Conciliação é um mecanismo que pode gerar a solução a um processo de maneira mais rápida, tendo em vista possibilidade de acordo entre as partes antes da sentença, bem como gera uma economia para os procuradores no que toca à questão documental e de peticionamentos futuros, até mesmo ingresso de recursos. Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem Você quer ver? Acesse o vídeo do link e aprofunde seus conhecimentos sobre o conceito de Conciliação e seus benefícios. Disponível em: <https://youtu.be/1nVZIzRNfRI>. Quando falamos em Conciliação, podemos dividi-la em duas dimensões distintas: a Conciliação Judicial e a Extrajudicial. A grande diferença entre ambas está no âmbito em que são aplicadas, pois a primeira incide no bojo das demandas judiciais, ao passo que a segunda não tem essa obrigatoriedade. A conciliação judicial é a que acontece no transcurso de um processo e se dá para o processo. Facilitando a compreensão, ocorre no processo quando as partes, numa atividade judicial conflituosa, alcançam um acordo de vontades sobre o objeto do conflito e tal acordo é homologado pelo juiz. Ainda na mesma ideia, ocorre para o processo quando as partes apresentam esse acordo de vontades para homologação. Nos dois casos haverá uma sentença homologatória de conciliação, que será um título executivo judicial. A conciliação extrajudicial é a que se dá por meio de contrato, a que a lei designa por transação, em que os sujeitos de uma obrigação em litígio se conciliam mediante concessões mútuas. Esse acordo nascendo, dar-se-á por escrito, com assinatura dos envolvidos e ainda com duas testemunhas o assinalando. Evidentemente, também será um título extrajudicial (GUILHERME, 2016, p. 76). Exemplos de Conciliação Judicial são aqueles que se dão nas audiências de Conciliação dos Juizados Especiais, ou até mesmo os que acontecem em inúmeras demandas através dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC). O que nos interessa compreender é que o acordo se dá no âmbito do processo judicial e para resolver alguma questão que ele contempla. As conciliações extrajudiciais não necessitam de um processo anterior, mas parte de uma vontade das partes de resolver uma questão contratual, elencando um terceiro qualificado para conciliar os interesses. Um exemplo é a conciliação para pagamento das parcelas em atraso da compra de um veículo entre vendedor e comprador, conciliada por terceiro imparcial elencado pelas partes que, assinada por duas testemunhas, ganha força de título executivo extrajudicial. Eventual descumprimento da transação pode gerar um processo de Execução. https://youtu.be/1nVZIzRNfRI Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem Cada vez mais, o Poder Judiciário está com um movimento em prol da Justiça Restaurativa e dos Meios Adequados de Resolução de Conflitos e, nesse sentido, as sessões de conciliação que acontecem nos CEJUSC são cada vez mais frequentes. Essas sessões passam por um planejamento que tem o objetivo de desconstruir a ideia de adversariedade entre as partes, mas propõe um ambiente cooperativo, no qual as partes se sintam confortáveis e acolhidas. Nessa perspectiva, todo o ambiente e mobiliário deve ser previamente preparado pelo conciliador. A postura do Conciliador é importante para o melhor deslinde da sessão, devendo ser cordial com as partes, recepcionando-as e, quando do início do ato, explicar seu papel, fazendo com que se sintam confortáveis na sua presença. O Conciliador deve incentivar o diálogo entre as partes envolvidas, fazendo com que apresentem suas versões do conflito, possibilitando a extração dos interesses em jogo e abrindo espaço para a tentativa de conciliação. Conseguimos perceber, portanto, que a Conciliação hoje extrapola a dinâmica de audiência geralmentevista nos Juizados Especiais e até mesmo nos procedimentos comuns. Ademais, a figura do CEJUSC também possui um papel importante no cenário da conciliação e mediação, visto que esses Centros recebem processos dos mais variados assuntos para agendar sessões como momento das partes dialogarem e buscarem uma solução amistosa para o conflito. Nesse sentido, ao contrário da conciliação prevista no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, os processos que são manejados pelo CEJUSC são encaminhados para o Centro com o objetivo de que recebam um tratamento diferenciado a partir dos Meios Adequados de Resolução de Conflitos. A Conciliação assume o papel de Meio Adequado de Resolução de Conflito para, além de tentar solucionar o litígio, restaurar aquela relação social desgastada. Nesse sentido, os ganhos para as partes não se restringem apenas à seara processual, mas irradiam para suas vidas. Você quer ver? A seguir você poderá acessar um curto vídeo elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça, que sintetiza a ideia do significado jurídico e prático do ato de conciliar. Veja no link: <https://youtu.be/a92eGP1-7M8>. 2. Fundamentos da Mediação https://youtu.be/a92eGP1-7M8 Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem A Mediação é considerada, assim como a Conciliação, uma forma de autocomposição, onde as partes resolvem o conflito a partir dos seus próprios esforços, com a presença de um terceiro imparcial sem o poder da tomada de decisão. Pode surgir a pergunta: qual a diferença entre a Conciliação, estudada no tópico anterior, e a Mediação? O Conselho Nacional de Justiça, através do seu website, nos explica melhor. A Mediação é uma forma de solução de conflitos na qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o conflito. Em regra, é utilizada em conflitos multidimensionais ou complexos. A Mediação é um procedimento estruturado, não tem um prazo definido e pode terminar ou não em acordo, pois as partes têm autonomia para buscar soluções que compatibilizem seus interesses e necessidades. A Conciliação é um método utilizado em conflitos mais simples, ou restritos, no qual o terceiro facilitador pode adotar uma posição mais ativa, porém neutra com relação ao conflito e imparcial. É um processo consensual breve, que busca uma efetiva harmonização social e a restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes (CNJ). Em complemento à definição de Mediação acima exposta, adotada pelo Conselho Nacional de Justiça, Guilherme (2016, p. 23), apresenta aspectos mais técnicos relacionados ao mecanismo. A mediação pressupõe um conjunto de técnicas, valores e habilidades que devem ser desenvolvidos em cursos de capacitação e de práticas supervisionadas, englobando abordagens, modelo ou escolas de mediação. Para atuar como mediador, é certo que o terceiro deverá apresentar aptidões que facilitem o diálogo ao longo do procedimento, a começar por melhor denotar as explicações e compromissos iniciais, sequenciando com escutar e narrativas alternadas, por exemplo (GUILHERME, 2016, p. 23). Ainda sobre a abordagem conceitual, a Lei 13.140/2015, que regulamentou a prática da Mediação no país, a define como “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (BRASIL, 2015). Desse modo, resumindo os conceitos apresentados, podemos definir Mediação como o Meio Adequado de Resolução de Conflitos baseado na Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem autocomposição, onde um terceiro imparcial, sem poder decisório, consentido pelas partes, incentiva o diálogo e estimula a identificação dos interesses em conflito para conduzir à sua resolução. A Lei 13.140/2015 positiva os principais princípios que irão reger as mediações, sendo eles: “imparcialidade do mediador; isonomia entre as partes; oralidade; informalidade; autonomia da vontade das partes; busca do consenso; confidencialidade; boa-fé” (BRASIL, 2015). Podem classificar a Mediação em Judicial e Extrajudicial, a depender do âmbito em que está sendo aplicada. A primeira - Mediação Judicial – pode derivar do ajuizamento anterior de um processo judicial ou se dar de maneira pré-processual, conforme art. 8º e 10 da Resolução 125/2010. Por sua vez, a Mediação Extrajudicial não se vincula a processos judiciais, podendo ser realizada de maneira prévia, até mesmo para evitar ajuizamento de ação posterior. Uma particularidade que distingue ambas está na figura do mediador. A lei 13.140/15 insere alguns requisitos para o mediador judicial que não atribui àquele que deseja ser extrajudicial. Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça (BRASIL, 2015). Nesse sentido, há uma preocupação maior com a qualificação técnica do mediador judicial que atuará na condução das sessões para incentivar a resolução do conflito entre as partes. Isso demonstra a cautela e cuidado do Poder Judiciário com uma boa e eficiente gestão de conflitos. Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem Você quer ver? No link a seguir você poderá acessar um vídeo instrutivo a respeito dos pré-requisitos para exercer a atividade de mediação: <https://www.youtube.com/watch?v=Me4U4SgU8vE>. 3. Procedimento e Modelos de Mediação Nesse tópico iremos abordar os modelos de Mediação e o procedimento adotado pelo Poder Judiciário brasileiro, destacando as principais etapas da sessão de mediação para que você, profissional do direito, esteja preparado quando se deparar com essas situações. Guilherme (2016, p. 25) destaca quatro escolas de modelos de Mediação, sendo as mais frequentes a Mediação Facilitativa, a Avaliativa, a Transformativa e a Mediação Circular-Narrativa. Iremos apresentar brevemente esses modelos. A Mediação Facilitativa ou Tradicional é considerada um dos modelos mais antigos, e tem como escopo a ideia de que, com tempo, informação e apoio, as partes podem chegar à solução do conflito. O mediador, nesse modelo, tem pouca interferência, deixando o diálogo para as partes. Na Mediação Avaliativa o mediador tem uma atuação mais ativa, podendo dar sugestões às partes envolvidas na sessão. Esse tipo está muito relacionado a questões empresariais e que não envolvem conflitos muito sentimentais. Sales (2011, p. 24) destaca brilhantemente a diferença entre esses dois modelos de Mediação a partir da atuação do mediador. O mediador que avalia compreende que as partes necessitam de uma orientação qualificada, elaborando, sugerindo e dirigindo a solução dos problemas. Essa orientação pode ser de cunho legal, com base em práticas comerciais, na experiência tecnológica, de forma que o mediador esteja preparado para oferecê-la a partir de seu treinamento, experiência e objetividade. O mediador que se utiliza de técnicas que facilitama comunicação presumem a capacidade das partes de encontrar soluções criativas e participativas que possibilitem uma satisfação maior e efetiva do que uma decisão sugerida pelo mediador. Compreende que ninguém melhor do que as pessoas envolvidas no conflito para dizer o que é mais e menos importante na questão. Assim, o mediador facilitativo entende que sua função é aumentar e melhorar a comunicação entre as pessoas, para que elas possam decidir o que é melhor para ambas (SALES, 2011, p. 24). https://www.youtube.com/watch?v=Me4U4SgU8vE Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem Por conseguinte, a Mediação Transformativa, nas palavras de Guilherme (2016, p. 26), “não impõe regras prévias, mas deve ter como interesse a plena liberdade das partes na construção do procedimento passo a passo, ensejando o fortalecimento dos protagonistas”. Por fim, a Mediação Circular-Narrativa “trata de uma prática em que se estimula a desconstruir a narrativa inicial para se construir uma nova linguagem, uma nova história, menos litigiosa e mais auspiciosa para as partes” (GUILHERME, 2016, p. 26). Após conhecermos os modelos de mediação mais utilizados hoje, é imprescindível abordarmos o procedimento da Mediação. Os artigos 14 a 20 da Lei 13.140/2015 dispõem sobre o procedimento legal que deve ser adotado para realização da sessão. Art. 14. No início da primeira reunião de mediação, e sempre que julgar necessário, o mediador deverá alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento. Art. 18. Iniciada a mediação, as reuniões posteriores com a presença das partes somente poderão ser marcadas com a sua anuência. Art. 19. No desempenho de sua função, o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas. Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes. Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial (BRASIL, 2015). Para além do procedimentalismo legal que deve ser observado, Guilherme (2016, p. 34-38) traz algumas etapas da Mediação que devem ser realizadas. Quando do início da sessão de mediação, o mediador deve explicar para as partes como funcionará o procedimento, qual seu papel naquele momento e iniciar as tratativas com os envolvidos. Cada parte terá seu momento para fazer seu relato sobre o ocorrido, podendo, se for de preferência das partes, que seja feito separadamente, de modo que o maior conforto e confiança ao procedimento seja entregue. Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem Posteriormente, se for de consenso das partes, pode ser realizada sessão conjunta, na qual serão identificados os interesses de ambos os envolvidos, podendo o Mediador fazer uso de algumas técnicas para o bom andamento do procedimento. O Mediador, ainda, buscará identificar as propostas ou sentimentos que não foram expressamente expostos pelo mediandos, assim como, ainda que inconscientemente, “a própria pessoa pode [...] estar propondo soluções” (GUILHERME, 2016, p. 37). Após o diálogo, utilização das técnicas, é momento de instigar as partes para informarem se será possível solucionar o conflito a partir do diálogo construído. É importante apontar que para um mesmo conflito podem ser realizadas várias sessões de mediação, pois, além de resolver o conflito, a Mediação tem o objetivo de reconstruir e fortalecer aquele laço social combativo. Você quer ler? Leia o Manual de Mediação e Conciliação da Corregedoria da Justiça Federal. Disponível no link: <https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica- federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/outras-publicacoes/manual- de-mediacao-e-conciliacao-na-jf-versao-online.pdf>. 4. Fundamentos de Arbitragem O surgimento de um conflito ocorre quando opiniões divergem, pressupondo que os interesses dos homens são opostos e que, em consequência disso, cada um defende o que acredita, os conflitos tornam-se inerentes à vida humana. No sentido literal da palavra, conflito significa a profunda falta de entendimento entre duas ou mais partes e é por meio dessa discórdia entre partes que os conflitos alimentam a sociedade desde as primeiras civilizações (HOBBES, 1979). Em razão disso, durante séculos, o homem buscou formas de aplicação do direito para dirimir desentendimentos, sempre almejando o bem comum da sociedade. O pensamento jurídico tem no comportamento humano seu aspecto principal que objetiva através da interpretação e das normas regulamentadoras dar solução ao litígio, em razão disso os métodos desenvolvidos foram públicos, privados ou até divinos e sempre estiveram de acordo com o período vivido (FERRAZ JR, 1980). https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/outras-publicacoes/manual-de-mediacao-e-conciliacao-na-jf-versao-online.pdf https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/outras-publicacoes/manual-de-mediacao-e-conciliacao-na-jf-versao-online.pdf https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/outras-publicacoes/manual-de-mediacao-e-conciliacao-na-jf-versao-online.pdf Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem Ao analisar a evolução da humanidade, nota-se que alguns meios de resolução de conflitos foram utilizados com o intuito de administrar e resolver as divergências de cada época da sociedade. A primeira forma de solução de conflitos de interesses foi através da autotutela, a qual uma parte se impõe sobre a outra, fazendo uso da força física, moral ou econômica. De outra parte, encontra-se a autocomposição que consiste na ideia de um ajuste de vontade entre os interessados, pelo qual um dos indivíduos abre mão do seu interesse por inteiro ou em parte. Por último, a heterocomposição, técnica em que as partes elegem um terceiro para julgar a lide, com as mesmas prerrogativas de um poder judiciário. As duas formas principais de heterocomposição são: a Arbitragem e a própria Jurisdição (DELGADO, 2002, p. 664 – 666). Independentemente do período que as formas de solução de conflitos nasceram, todas elas se sofisticaram e ganharam novas dimensões. Nos dias atuais, com todos voltados à busca de um caminho ágil para a solução da lide, cresce a intolerância das pessoas em relação ao Poder Judiciário. Pode-se dizer que o Judiciário não está conseguindo acompanhar a evolução social e peca na agilidade e na incapacidade de atender todas as demandas. Diante deste problema, inúmeros países têm adotado sistemas paralelos a justiça estatal. Esses sistemas são formas estabelecidas pela lei, que podem substituir a atuação do juiz do Estado pela de um particular, seja pessoa física, seja pessoa jurídica. Com tal característica, vista como um meio de solução de controvérsias, a arbitragem desempenha um papel análogo ao sistema judiciário estatal, dado que o objeto do litígio está sempre incluso no universo jurídico. É possível afirmar que há uma zona comum de atuação entre esses dois sistemas. Iniciando um conflito de interesse que envolva direito patrimonial disponível entre duas ou mais partes, apresenta-se a arbitragem como um dos meios mais compatíveis para pôr termo a esta discórdia. Diferentementedo que se imagina a arbitragem não é um conceito originário dos tempos modernos. Consolidou-se através do tempo, uma vez que há notícias de solução amigável no Egito, Assíria, Babilônia, Kheta e entre os hebreus que resolviam suas contendas de direito privado com a formação de um Tribunal Arbitral (JESUS, 2003, p. 09). É possível considerar que desde o nascimento das primeiras civilizações o juízo arbitral era empregado, mesmo que os documentos relativos a esse período sejam escassos e a sua invocação tenha um valor muito relativo na análise da sua evolução histórica (BUZAID, 1958, p. 06). Outro exemplo de uso antigo da arbitragem existiu na Grécia Antiga, em que questões de limites entre as Cidades-estado (polis) eram enfrentadas pela Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem arbitragem, estendendo-a também para outras situações públicas, como o Tratado de Paz entre Atenas e Esparta, no ano de 445 a.C (JESUS, 2003, p. 09). Contudo, é com o direito romano que a arbitragem passa a receber uma roupagem jurídica relevante, apresentando-se na sua forma obrigatória, antecedendo, inclusive a jurisdição estatal. Na Roma Antiga o juízo arbitral conviveu pacificamente com a jurisdição togada. Entretanto, por permitir ao árbitro decidir sem se submeter a qualquer lei, escapando às fórmulas estabelecidas pelo pretor e possibilitando o julgamento por equidade e pelos costumes, acabou por ser mais utilizada nas questões privadas (VALÉRIO, 2004, p. 35). Cícero, no Discurso em defesa de Roscio, conforme citado por Cretella, traça um paralelo entre a jurisdição arbitral e a estatal, afirmando que: Uma coisa é o julgamento, outra é a arbitragem. Comparece-se ao julgamento para ganhar ou perder todo o processo. Tomam-se árbitros com a intenção de não perder tudo e de não obter tudo (CRETELLA, 1998, p. 130). No mesmo sentido, Demóstenes, citado por Roberto Rosas, no discurso contra Médius, ressalta: Se as partes têm divergências concernentes e suas obrigações privadas e desejam escolher árbitro, é lícito que designem quem entenderem, mas, quando escolherem o árbitro de comum acordo, é de rigor que se atenham rigidamente ao que ele decidiu, não apelando da sentença e a outro tribunal, pois a decisão deve ser definitiva, suprema (ROSAS, 1997, p.78). O clássico procedimento arbitral perdeu força na medida em que o Estado romano tornava-se popular, instaurando a ditadura e depois assumindo, por longos anos, poder absoluto, em nova relação de forças na concentração do poder. Nesse novo Estado romano, passa a atividade de composição da lide a ser completamente estatal. Em tempos mais recentes, após a independência das cidades do Norte da Itália, a arbitragem evidenciou-se nas relações de comércio. Visto que era mais rápida, diante da possibilidade dos usos e costumes locais; mais confiável, dado o julgamento ser realizado por terceiro de confiança das partes e, por último, face à sua informalidade. Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem Através do estudo sobre a evolução da arbitragem é notório que o procedimento arbitral existiu e produziu efeitos mesmo antes do surgimento do legislador e do juiz estatal. Apesar disso, demandou tempo para a arbitragem ter a expressão e a importância que adquiriu no século XIX até nossos dias, mostrando para a sociedade que só há dois meios de solução de controvérsias: o acordo e a sentença. O primeiro pode resultar, ou não, de procedimento diplomático ou político: negociação, comissões de inquérito, bons ofícios, mediação e conciliação. Ao passo que o segundo põe fim à divergência entre as partes, os procedimentos serão judicial ou arbitral (JESUS, 2003, p. 11). Na era contemporânea a arbitragem é um instituto utilizado, com êxito, por diversos países. Instituições como a Câmara de Composição de Nova Iorque e a American Arbitration Association surgiram com o objetivo de propagar a prática da arbitragem na resolução de conflitos. No ordenamento jurídico brasileiro a arbitragem está presente desde a época em que o País estava submetido à colonização portuguesa. Nos primórdios, entretanto, seguia um misto entre as regras da metrópole e os costumes indígenas, havendo pouca regulamentação escrita (ARBITRAGEM, 2016). Por sua vez, foi a Constituição do Império de 22 de março de 1824, em seu art. 160, que regulamentou a arbitragem no Brasil independente, ao esclarecer que as partes poderiam nomear juízes-árbitros para solucionar litígios cíveis e suas decisões seriam executadas sem recurso, se as partes assim convencionassem. Em seguida, surgiu a possibilidade da utilização da arbitragem para a solução de controvérsias sobre causas de seguro, com previsão, respectivamente, na Resolução de 26 de julho de 1831 e na Lei n°. 108 de 11 de outubro de 1837. Posteriormente, com a promulgação do Código Comercial Brasileiro através da Lei n°. 556 de 1850, a arbitragem foi enfatizada como meio de resolução de conflitos para questões ligadas ao Direito Comercial. No ano de 1850, com a primeira codificação processual brasileira, por meio do Regulamento n°. 737, a arbitragem começou a ser legislada, tornando-se obrigatória para questões resultantes de contratos de locação mercantil e entre sócios durante a existência da sociedade, sua liquidação ou partilha. No entanto, em julho de 1867, o Decreto que regulamentava a Lei n°. 1.350 de 1866 extinguiu o caráter obrigatório da arbitragem, ficando facultativa sua utilização em todas as áreas de atuação, conforme previa a Constituição Imperial de 1824. O referido Decreto de n°. 3.900 é considerado o principal responsável pela interpretação doutrinária e Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem jurisprudencial brasileira de que a cláusula compromissória é um mero pacto de compromisso (BONUMÁ, 1946, p. 230). Não obstante essa ampla disciplina legal, o juízo arbitral nunca chegou a ser uma realidade entre nós, e muito se tem especulado sobre a causa dessa autêntica rejeição do instituto que tão franca acolhida encontrou em outras partes do mundo civilizado. A explicação mais plausível que se deu a essa situação específica do meio jurídico brasileiro foi a de que o Dec. 3.900, de 26.06.1867, teria inviabilizado a implantação do importante instituto, ao dispor, em seu art. 9°, que a cláusula de compromisso, sem a nomeação dos árbitros, ou relativa a questões eventuais, não valia senão como promessa e ficava dependente para a perfeição e execução de novo e especial acordo das partes (THEODORO JÚNIOR, 1998, p. 360). O Código Civil de 1916 abordou o compromisso arbitral sem fazer qualquer menção à cláusula compromissória, talvez por ser a mesma despida de valor jurídico no nosso sistema. De outra parte, no campo constitucional a discussão acerca da validade do procedimento arbitral ganhou novo fôlego com a Constituição de 1946, que pela primeira vez dispôs em seu texto a respeito do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. Em contraponto, a Constituição Republicana de 1891 não regulamentava a arbitragem entre as pessoas privadas, contudo incentivou seu uso na pacificação de conflitos com outros Estados soberanos. No ano de 1996 houve a promulgação da Lei Brasileira de Arbitragem, porém importante destacar que, mesmo antes da criação da referida lei, encontrava-se a utilização do procedimento arbitral com muita veemência em contratos comerciais internacionais. O Brasil não mediu esforços para apoiar a arbitragem, com destaque ao âmbito das transações comerciais, tendo alcançado bons resultados, para os quais a atividade da Inter-American Commercial Arbitration Comission (IACAC) concorreu de forma decisiva. No ano de 1967, foi fundado o Centro Brasileiro de Arbitragem,com sede no Rio de Janeiro, que trabalha como instituição de arbitragem permanente e, ao mesmo tempo, como seção regional do IACAC (SAMTLEBEN, 1999). No mesmo sentido, em 1973, foi fundada a Câmara de Comércio Brasil- Canadá/CCBC (2016), sendo uma organização independente, sem fins lucrativos e mantida pelo setor privado. A CCBC reúne empresas brasileiras e canadenses operando nos principais segmentos econômicos, tendo como fim o estímulo, apoio e expansão das relações de comércio e investimentos entre empresas privadas do Brasil e do Canadá. Foca-se na construção de uma ampla rede de relacionamentos, na disseminação de informações relativas ao ambiente comercial de ambos os países Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem e na identificação de oportunidades, tendências e fornecedores de qualidade que possam contribuir para o desenvolvimento dos negócios de seus associados. Em seguida, no ano de 1979, dentro da estrutura da Câmara de Comércio Brasil-Canadá em São Paulo, foi constituída uma instituição de arbitragem permanente, especialmente para tratar de assuntos comerciais e internacionais (SAMTLEBEN, 1999). O campo de ação dessa estrutura não fica limitado apenas ao intercâmbio comercial Brasil-Canadá, estando aberto a outras nações. O Centro de Arbitragem e Mediação da CCB, o CAM-CCBC, atende empresas de vários países com independência técnica e confidencialidade, ocupando uma posição de destaque no cenário mundial de administração de métodos adequados de resolução de conflitos. Nota-se que a arbitragem está presente no ordenamento jurídico brasileiro desde as primeiras relações de comércio, tendo sido citada na legislação brasileira a partir da constituição do Império de 1824. Ganhou força nas relações comerciais privadas internacionais. Também, sempre foi muito utilizada pelos entes públicos, como exemplo para a solução de controvérsias entre Estados, no tocante a matérias tais como determinação de titularidade sobre território como de responsabilidade internacional do Estado, para fins de indenização. O advento da Lei n°. 9.307 de 23 de Setembro de 1996 (também conhecida como Lei de Arbitragem) foi um grande passo para o Brasil viabilizar o uso do procedimento arbitral na solução de controvérsias entre particulares. Em muitos países do mundo a arbitragem já conquistou seu espaço e é reconhecida como um método satisfatório de resolução de controvérsias. No Brasil, embora utilizada em âmbito de relações de comércio internacionais e regulamentada, ainda precisa crescer e adquirir a confiança da comunidade jurídica e da sociedade como um todo. Dessa forma, com o reconhecimento do procedimento arbitral e a segurança de que ele está equiparado ao Poder Judiciário, como método de resolução de conflitos, garantido pela Lei n°. 9.307 de 1996, a insatisfação com a produtividade do poder público faz da arbitragem uma aposta esperançosa para a solução dos desentendimento, que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, de forma mais ágil e produtiva. A Arbitragem é conceituada como um meio de heterocomposição paraestatal de conflitos, ou seja, um meio de composição do litígio em que este é solucionado por um terceiro, estranho ao conflito. É uma técnica através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nessa convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial (CARMONA, 1993, p. 19). Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem De outro modo, pode-se afirmar que a arbitragem é um método de resolução de conflitos alternativo à via judiciária, caracterizado por dois aspectos fundamentais: são as partes da controvérsia que escolhem livremente quem vai decidi-la, os árbitros, e são também as partes que conferem a eles o poder e a autoridade para proferir tal decisão. A liberdade conferida às partes demonstra uma predisposição dos interessados a se conformarem com a decisão proferida pelo árbitro. Sendo, por isso, razoável admitir que a decisão proferida pelo árbitro efetivamente componha o conflito, fazendo com que este desapareça do mundo dos fatos, e não apenas tornando tal conflito juridicamente irrelevante (CÂMARA, 2005, p. 11). O art. 1° da Lei (n°. 9.307 de 1996) de Arbitragem destaca esse procedimento como um método de solução privada de conflitos que envolvem matérias de natureza patrimonial disponível. Um direito disponível é aquele que está sob o domínio de seu titular. Tais direitos referem-se ao patrimônio em que seu possuidor pode usar e dispor, gozar e transacionar livremente, de acordo com a vontade (BOSCO LEE; VALENÇA FILHO, 2001). Diferentemente de outros métodos, ainda em conformidade com o art. 1° de Lei n°. 9.307 de 1996, no Procedimento Arbitral há, de fato, uma decisão proferida por um terceiro neutro, que terá natureza declaratória, constitutiva, condenatória ou até mesmo mandamental. Contudo, tanto as pessoas jurídicas como as pessoas naturais capazes podem se valer da arbitragem como meio de solução de litígios. Fundamental perceber que a decisão arbitral equipara-se, por determinação legal, a uma decisão judicial e constitui título executivo, de acordo com a previsão do art. 31 da Lei 9.307 de 1996. Segundo Rodrigo Cunha Lima Freire, processo “é a via pela qual o Estado realiza a jurisdição, em face do exercício da ação” (FREIRE, 2001, p. 34). Assim, cabe notar que uma das vantagens da arbitragem é a liberdade conferida às partes para determinar as regras procedimentais, diferentemente, das normas impostas e a ordem pública do Código de Processo Civil, aplicável ao procedimento judicial. Questão que deve ser considerada é a da possibilidade de entes despersonalizados, como os condomínios em edifício, o espólio e as sociedades de fato ou irregulares poderem se valer da arbitragem. O Estado também pode utilizar a arbitragem quando o conflito de interesses diga respeito a atos negociais por ele praticados. Nestes atos o Estado assume uma posição de igualdade com o outro sujeito da relação jurídica que se forma, sendo certo que os referidos atos são regidos pelas normas de direito privado, o que torna possível levar a um árbitro a solução do conflito. Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem Aos conflitos de natureza empresarial, a arbitragem é de extrema importância e significativamente utilizada. A obtenção dos conhecimentos necessários à prática comercial e também sobre a arbitragem nas relações de comércio é um motivo que leva muitos à especialização em direito comercial. Ao contrário do que se imagina, visto que a arbitragem está presente nos grandes centros empresariais do Brasil e é utilizada por grandes empresas ou megaempresários, ela também é capaz de abranger qualquer pessoa que esteja diante de um conflito em que o objeto seja direito disponível. Síntese Nessa Unidade visitamos quatro principais tópicos que constituem os pilares dos Meios Adequados de Resolução de Conflitos, sendo eles: a Conciliação, a Mediação, os Modelos e Procedimentos de Mediação e a Arbitragem. Sinteticamente, podemos tirar algumas conclusões: ❏ A Conciliação constitui em famigerada prática utilizada pelo Poder Judiciário nos processos judiciais, sendo imprescindível para o deslinde de inúmeros feitos. Trata-se de uma autocomposição entre as partes, que dela resulta um acordo para resolver o conflito; ❏ A Mediação, por sua, é o mecanismo no qual uma terceira pessoa imparcial incentiva o diálogo entre as partes em litígio, com o objetivo de reconstruir e fortalecer aquela relação social e, se for da vontade das partes, solucionar o conflito; ❏ Vimos que existem diversos modelos de Mediação, e que há umprocedimento que deve ser observado pelo Mediador para o bom andamento da sessão; e ❏ Encontramos na Arbitragem um meio de resolução de conflitos direcionado para questões patrimoniais disponíveis, no qual um terceiro eleito pelas partes buscará resolver o conflito em observância às suas prerrogativas e interesses em jogo. Hoje, na tramitação dos processos judiciais, encontramos frequentemente a Mediação e Conciliação como forma de resolver o conflito de maneira mais benéfica para as partes. A Mediação, na verdade, tem sido adotada pelo Judiciário como o Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem carro-chefe dos Meios Adequados de Resolução de Conflitos, sendo que para sua efetividade, foram criados os CEJUSC’s, que são centros aos quais são encaminhados processos para serem realizadas sessões de mediações. Ainda, a figura da Mediação Extrajudicial, que ocorre fora do âmbito do Poder Judiciário, também é uma maneira de resolver os conflitos e impasses gerados a partir das relações sociais. Nesse sentido, ela pode estar prevista em um instrumento contratual ou ser de vontade das partes, que poderão convencionar mediador(es) para organizarem e conduzir a sessão. É importante que você esteja atento sobre esses mecanismos, principais características e respectivo procedimento para um ótimo desempenho no seu dia a dia profissional! Até a próxima! Meios Adequados de Resolução de Conflitos - Unidade 3 - Conciliação, Mediação e Arbitragem Bibliografia ARBITRAGEM, Câmara Latino Americana de Mediação e Arbitragem. A História da Arbitragem no Brasil. Disponível em: <http://www.clamarb.com/#!a-histria-da- arbitragem-no-brasil/c7v8>. ARBITRAGEM. Comitê Brasileiro de. Objetivos do CBAr. Objetivos. Disponível em: <http://cbar.org.br/site/objetivos-do-cbar>. BONUMÁ, João. Direito Processual Civil. 1. Volume, São Paulo: Saraiva, 1946. BOSCO LEE, João e VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. A arbitragem no Brasil. 1ª ed., Programa CACB-BID de fortalecimento da arbitragem e da mediação comercial no Brasil. Brasília: 2001; BRASIL. Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm. 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