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1 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM LEI DE DROGAS 1. INTRODUÇÃO A Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, foi publicada no DOU em 24/08/06, cujo Art. 74 estabeleceu um vacatio legis de 45 dias, entrando em vigor no dia 8 de outubro de 2006. O Art. 75 revogou expressamente a Lei 6.368/76. Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS Art. 4o São princípios do Sisnad: X - a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social; Art. 22. As atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes princípios e diretrizes: I - respeito ao usuário e ao dependente de drogas, independentemente de quaisquer condições, observados os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de Assistência Social; 2. DOS CRIMES DO USUÁRIO Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 2 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. § 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. É importante frisar que usar droga é conduta atípica, pois a lei pune a conduta de portar droga para consumo pessoal. O que a lei quer evitar é a circulação e disseminação da droga, pois quem traz consigo pode vir a oferecê-la a outrem. Portanto o objeto jurídico tutelado é a saúde pública. É a aplicação do princípio da alteridade que impede a atuação do direito penal no sentido de punir quem está prejudicando sua própria saúde, ou seja, quem não está ferindo o interesse do outro (altero). Ex: Art. 171, § 2° CP (lesar o próprio corpo com o intuito de haver indenização ou valor de seguro). Dessa forma, a lei não incrimina o uso pretérito (STF, HC 189/SP, 12-12-2000). O objeto material do crime é a droga: substância entorpecente, psicotrópica, precursora e outras sob controle especial previstas na Portaria SVS/MS n°. 344/1998 (Art. 66, Lei 11.343/06). Portanto, a lei de droga é uma norma penal em branco. Para se determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o critério é o do reconhecimento judicial e não o da quantificação legal. “A pequena quantidade de droga 3 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM apreendida não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecente, se existentes outros elementos capazes de orientar a convicção do julgador” (STJ, HC 17.384/SP, 3-6-2002). De acordo com a lei, não há qualquer possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade para quem infringir o Art. 28, o que gerou uma polêmica na doutrina acerca da possível descriminalização do porte de droga para consumo pessoal, uma vez que o Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto 3.914/41) define crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção e contravenção a infração a que a lei comina pena de prisão simples. STF: Questão de Ordem – RE 430.105 RJ confirmou a natureza jurídica de crime de tal conduta, por entender que outra lei pode estabelecer pena diversa da privativa de liberdade. Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar. Código Penal Militar Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco anos. 3. PROCEDIMENTO PENAL Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. § 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. § 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm#art60 4 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromissode a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. 4. DO TRÁFICO Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; (Art. 32, § 4o: As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor). III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. Compete ao Departamento de Polícia Federal o controle e a fiscalização dos produtos químicos definidos na Portaria 1.274/2003 do Ministério da Justiça (Art. 4º, da Lei 10.357/2001). Ex:ácido lisérgico – LSD. 5. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO USO INDEVIDO DE DROGA. Art. 33, § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#art243 5 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias- multa. 6. CESSÃO GRATUITA E EVENTUAL DE DROGA Art. 33, § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. 7. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 15 de fevereiro de 2012). Vedação declarada inconstitucional pelo STF, em 1º de setembro de 2010 (HC 97.256/RS). 8. TRÁFICO DE MAQUINÁRIO Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. 9. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido n.o art. 36 desta Lei. 10. FINANCIAMENTO OU CUSTEAMENTO DO TRÁFICO DE DROGAS OU MAQUINÁRIO Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/RSF-05-2012.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/RSF-05-2012.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Congresso/RSF-05-2012.htm 6 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Custear é prover as despesas, desde que o valor do sustento seja significativo. O crime se consuma com o efetivo financiamento, porém, o crime exige habitualidade, ou seja, exige a prática reiterada do sustento, uma vez que o financiamento ocasional é caso de aumento de pena (Art. 40, VII). É o crime mais grave da lei de drogas. Na vigência da lei anterior, quem sustentava o tráfico era partícipe do crime de tráfico previsto no Art. 12 da Lei 6.368/76. É caso de exceção pluralista à teoria monista prevista no Art. 29 do CP. Se duas ou mais pessoas se associarem de forma estável e cometerem o financiamento do tráfico haverá concurso material (Art. 36, pú + Art. 36). 11. COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. O crime é comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. Se o colaborador for funcionário público, terá a pena aumentada (Art. 40, II). É a colaboração como informante de forma eventual, pois se tiver vínculo associativo responderá pelo Art. 35. É possível a tentativa apenas na forma escrita (carta interceptada). 12. PRESCREVER OU MINISTRAR CULPOSAMENTE EM EXCESSO OU IRREGULARMENTE Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente. Só pode ser praticado por médico, dentista e profissional de enfermagem. A lei nova pune quem receita droga certa na dose errada, droga errada na dose certa e dose certa na dose certa para o paciente errado, corrigindo a lacuna deixada pela lei anterior. É o único crime culposo previsto na lei de droga. Na modalidade prescrever, o crime se consuma com a entrega da receita, dispensando o efetivo uso da droga. Já na modalidade ministrar o crime se 7 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM consuma com a efetiva aplicação. Se o paciente morrer, o agente responde pelo Art. 38 + homicídio culposo em concurso formal. 13. CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE APÓS CONSUMO DE DROGA Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias- multa. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigofor de transporte coletivo de passageiros. Art. 306, da Lei 9.503/97 (CTB) Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Revogado) § 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.705, de 2008). I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008). 14. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (MAJORANTES) Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: 8 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. Não é mais necessário ser tráfico internacional. Não é mais necessário que o agente público exerça função pública relacionada com a repressão ou prevenção à criminalidade. Não alcança mais o idoso de 60 anos de idade nem a pessoa maior de 18 e menor de 21 anos. É imprescindível a ciência do local previsto na alínea III por parte do traficante. Tráfico interestadual permanece de competência da Justiça Estadual, embora a Polícia Federal também tenha atribuição para investigar, por causa da repercussão interestadual que exige repressão uniforme (Lei 10.446/2002). A atribuição da PF é mais ampla do que a competência criminal da Justiça Federal. 15. VEDAÇÕES E BENEFÍCIOS LEGAIS Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. Reincidente específico: arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 e não de qualquer crime hediondo previsto na Lei 8.072/90. Progressão de Regime: 2/5 – primário e 3/5 – reincidente (Lei 11.464/07). V. Art. 5º, XLIII CF Tortura, Tráfico e Terrorismo: inafiançáveis. Veda graça e anistia apenas. Mas a vedação do indulto prevista na lei é constitucional, segundo o STF. 9 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM Lei 8.072/90 e Lei 11.464/07 confirmam a inafiançabilidade. Lei 8.072/90: estabeleceu regime integralmente fechado e Lei 11.464/07 aboliu o regime integralmente fechado e aboliu a vedação da liberdade provisória, mas o STF, a princípio, entendia que tal vedação estava implícita na inafiançabilidade. Porém, o STF, no HC 104339/SP, 10-5-2012, mudou esse entendimento e passou a permitir a liberdade provisória com base no caso concreto. Quem tem de vedar ou conceder a liberdade provisória não é o legislador, mas sim o juiz, diante do caso concreto. Art. 44. CP As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) Vedação que feria o princípio da isonomia. EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ARTIGO 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo- preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9714.htm#art44http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9714.htm#art44 10 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do artigo 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do parágrafo 4º do artigo 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. 16. MARCHA DA MACONHA O STF deu interpretação conforme a Constituição ao Art. 287 do Código Penal, para afastar qualquer entendimento no sentido de que as marchas constituem apologia ao crime. Para o supremo, prevalece nesses casos a liberdade de expressão e de reunião. 17. DA INVESTIGAÇÃO Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo: I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias. Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares: 11 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento; II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento. Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. É o que se chama de flagrante prorrogado, postergado ou retardado, cuja autorização legal mitiga a obrigatoriedade da prisão em flagrante delito por parte da autoridade policial e seus agente prevista no Art. 301 do CPP, a fim de alcançar e responsabilizar o maior número de integrantes do bando. ESTATUTO DO DESARMAMENTO 1. INTRODUÇÃO O Código Penal de 1940 não tratava do assunto, mas o Decreto Lei 3.688/1941(Lei das Contravenções Penais) tipificou o porte ilegal: trazer consigo arma fora de casa ou de 12 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM dependência desta, sem licença da autoridade. Pena: prisão simples de 15 dias a 6 meses, ou multa. Ou seja, mesmo que a arma não fosse legalizada, não era contravenção penal tê-la dentro de casa. Foi com o advento da Lei 9.437/97, os ilícitos relacionados às armas de fogo foram tratados como crime. A lei instituiu o SINARM, no âmbito do Ministério da Justiça, mais especificamente no âmbito da PF, tendo como principais funções: cadastrar as armas de fogo produzidas, importadas e vendidas no país; cadastrar a transferência de titularidade e o extravio e cadastrar as apreensões de armas, incluindo as vinculadas a procedimento policial e judicial. As armas de fogo das FA e Forças Auxiliares ficaram de fora do SINARM, cujo registro era próprio de tais forças. Tal lei ainda preveu uma espécie de “anistia”, possibilitando que as armas sem registro fossem regularizadas dentro do prazo seis meses, prorrogável por igual período, contado a partir de sua promulgação, com dispensa de comprovação de origem, pois presumia boa-fé de quem buscava a regularização. O porte passou a ser federal ou estadual, neste último caso, com eficácia apenas na unidade da federação de residência do titular. Era a lei que tipificava o fato de alguém utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes (Art. 10, II). A Lei 10.826, de22 de dezembro de 2003, teve como maior objetivo banir o comércio de arma de fogo no Brasil, salvo exceções, conforme Art. 35: é proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades do artigo 6º. Mas tal dispositivo nunca entrou em vigor, pois o parágrafo 1º suspendia sua aplicação até decisão por referendo, realizado em outubro de 2005, que rechaçou tal proibição. 2. ASPECTOS GERAIS DO ESTATUTO A nova lei manteve o SINARM, enquanto que o Decreto 5.123/2004 preveu o Sistema de Gerenciamento Militar de Arma (SIGMA), instituído no Ministério da Defesa, no âmbito do Comando do Exército (Art. 2º). DECRETO 5.123/2004 Art. 1º, § 1o Serão cadastradas no SINARM: I - as armas de fogo institucionais, constantes de registros próprios: a) da Polícia Federal; b) da Polícia Rodoviária Federal; c) das Polícias Civis; d) dos órgãos policiais da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, referidos nos arts. 51, inciso IV, e 52, inciso XIII da Constituição; 13 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM e) dos integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, dos integrantes das escoltas de presos e das Guardas Portuárias; f) das Guardas Municipais; e g) dos órgãos públicos não mencionados nas alíneas anteriores, cujos servidores tenham autorização legal para portar arma de fogo em serviço, em razão das atividades que desempenhem, nos termos do caput do art. 6o da Lei no 10.826, de 2003. II - as armas de fogo apreendidas, que não constem dos cadastros do SINARM ou Sistema de Gerenciamento Militar de Armas - SIGMA, inclusive as vinculadas a procedimentos policiais e judiciais, mediante comunicação das autoridades competentes à PolíciaFederal; III - as armas de fogo de uso restrito dos integrantes dos órgãos, instituições e corporações mencionados no inciso II do art. 6o, da Lei 10.826/2003 (PF, PRF, PFF, PC, PM e CBM). IV - as armas de fogo de uso restrito, salvo aquelas mencionadas no inciso II, do §1o, do art. 2o deste Decreto. (FA, ABIN e Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República). § 2o Serão registradas na Polícia Federal e cadastradas no SINARM: I - as armas de fogo adquiridas pelo cidadão com atendimento aos requisitos do art. 4o da Lei no 10.826, de 2003; II - as armas de fogo das empresas de segurança privada e de transporte de valores; e III - as armas de fogo de uso permitido dos integrantes dos órgãos, instituições e corporações mencionados no inciso II do art. 6o da Lei no 10.826/2003. (PF, PRF, PFF, PC, PM e CBM). Art. 2º, § 1o Serão cadastradas no SIGMA: I - as armas de fogo institucionais, de porte e portáteis, constantes de registros próprios: a) das Forças Armadas; b) das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares; c) da Agência Brasileira de Inteligência; e d) do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República; II - as armas de fogo dos integrantes das Forças Armadas, da Agência Brasileira de Inteligência e do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, constantes de registros próprios; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.826.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.826.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.826.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.826.htm#art6ii 14 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM III - as informações relativas às exportações de armas de fogo, munições e demais produtos controlados, devendo o Comando do Exército manter sua atualização; IV - as armas de fogo importadas ou adquiridas no país para fins de testes e avaliação técnica; e V - as armas de fogo obsoletas. Aquela fora de uso e cuja munição não é mais fabricada (Art. 3º, XXI, Decreto 3.665/2000 – R 105). § 2o Serão registradas no Comando do Exército e cadastradas no SIGMA: I - as armas de fogo de colecionadores, atiradores e caçadores; e II - as armas de fogo das representações diplomáticas. O CRAF é expedido pela PF. Os menores de 25 anos de idade não podem adquirir arma de fogo, salvo se integrante das FA e Forças Auxiliares, PF, PRF, PFF, PC, guarda municipal da capital e dos municípios com mais de 500 mil habitantes, agente da ABIN e do gabinete da segurança institucional da Presidência, policiais do legislativo federal, guarda prisional, auditor fiscal da receita federal, auditor fiscal do trabalho, auditor fiscal e analista tributário. A lei trouxe a obrigação de que os registros fossem renovados junto à PF no prazo máximo de 3 anos (Art. 5º, § 3º). Tais registros eram normalmente expedidos pelas autoridades estaduais. Tal prazo foi estendido por diversas medidas provisórias e pela Lei 11.706/2008 até 31 de dezembro de 2008. Mas esse prazo foi mais uma vez prorrogado até 31 de dezembro de 2009 pela Lei 11.922, de 13 de abril de 2009. Art. 5º, § 3o O proprietário de arma de fogo com certificados de registro de propriedade expedido por órgão estadual ou do Distrito Federal até a data da publicação desta Lei que não optar pela entrega espontânea prevista no art. 32 desta Lei deverá renová-lo mediante o pertinente registro federal, até o dia 31 de dezembro de 2008, ante a apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, ficando dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008) (Prorrogação de prazo) Art. 31. Os possuidores e proprietários de armas de fogo adquiridas regularmente poderão, a qualquer tempo, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e indenização, nos termos do regulamento desta Lei. A arma de fogo não registrada também pôde ser entregue à PF num prazo de 180 dias a partir de 23 de dezembro de 2003, constituindo uma espécie de “anistia”. Ocorre que a nova redação dada pela Lei 11.706/2008 eliminou qualquer prazo, o que pode ser feito a qualquer tempo. Art. 32. Os possuidores e proprietários de arma de fogo poderão entregá-la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados, na forma http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11706.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11922.htm#art20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11922.htm#art20 15 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma. (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008). 3. DO PORTE A nova lei tornou o procedimento para a obtenção do porte de arma bem mais difícil. Cabe à PF autorizar o porte de arma de fogo de uso permitido, desde que haja prévia autorização do SINARM. Art. 10. A autorização para o porte de arma de fogo de uso permitido, em todo o território nacional, é de competência da Polícia Federal e somente será concedida após autorização do Sinarm. § 1o A autorização prevista neste artigo poderá ser concedida com eficácia temporária e territorial limitada, nos termos de atos regulamentares, e dependerá de o requerente: I – demonstrar a sua efetiva necessidade por exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física; II – atender às exigências previstas no art. 4o desta Lei; Art. 4º, I - comprovação de idoneidade, com a apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral e de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal, que poderão ser fornecidas por meios eletrônicos; (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008); II – apresentação de documento comprobatório de ocupação lícita e de residência certa; III – comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo, atestadas na forma disposta no regulamento desta Lei. III – apresentar documentação de propriedade de arma de fogo, bem como o seu devido registro no órgão competente. § 2o A autorização de porte de arma de fogo, prevista neste artigo, perderá automaticamente sua eficácia caso o portador dela seja detido ou abordado em estado de embriaguez ou sob efeito de substâncias químicas ou alucinógenas. Art.6º, § 1o As pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI do caput deste artigo terão direito de portar arma de fogo de propriedade particular ou fornecida pela respectiva corporação ou instituição, mesmo fora de serviço, nos termos do regulamento desta Lei, com validade em âmbito nacional para aquelas constantes dos incisos I, II, V e VI. (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008). (FA, Forças Auxiliares, PF, PRF, PFF, guarda municipal da capital e dos municípios com mais de 500 mil habitantes, agente da ABIN, agente da segurança institucional da Presidência, policiais do Legislativo Federal). Art. 34. Decreto 5.123/2004 Os órgãos, instituições e corporações mencionados nos incisos I, II, III, V, VI, VII e X do caput do art. 6º da Lei nº 10.826, de 2003, estabelecerão, em normativos internos, os procedimentos relativos às condições para a utilização das armas de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11706.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11706.htm#art1 16 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM fogo de sua propriedade, ainda que fora do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 6.146, de 2007 Tal norma concedeuo direito de usar arma de fogo particular fora de serviço para os guardas prisionais e para os auditores fiscais da receita federal, auditores fiscais do trabalho, auditor fiscal e analista tributário. O magistrado pode portar arma de fogo de defesa pessoal (Art. 33, V, LC 35/79) e o membro do MP também (Art. 42, Lei 8.625/93). Art. 33, § 2o Decreto 5.123/2004 Os integrantes das polícias civis estaduais e das Forças Auxiliares, quando no exercício de suas funções institucionais ou em trânsito, poderão portar arma de fogo fora da respectiva unidade federativa, desde que expressamente autorizados pela instituição a que pertençam, por prazo determinado, conforme estabelecido em normas próprias Os integrantes das FA, Forças Auxiliares, PF, PRF, PFF, agentes da ABIN e da segurança institucional da Presidência, policiais do Legislativo Federal e guardas prisionais que se aposentarem ou forem transferidos para a reserva poderão conservar a autorização de porte de arma mediante a teste de avaliação psicológica a cada 3 anos. Art. 37. Os integrantes das Forças Armadas e os servidores dos órgãos, instituições e corporações mencionados nos incisos II, V, VI e VII do caput do art. 6º da Lei nº 10.826, de 2003, transferidos para a reserva remunerada ou aposentados, para conservarem a autorização de porte de arma de fogo de sua propriedade deverão submeter-se, a cada três anos, aos testes de avaliação da aptidão psicológica a que faz menção o inciso III do caput art. 4º da Lei nº 10.826, de 2003. (Redação dada pelo Decreto nº 6.146, de 2007 Os integrantes de guarda municipal de município com mais de 50 mil e menos de 500 mil habitantes somente podem portar arma de fogo quando de serviço. Os integrantes de guarda municipal de município com menos de 50 mil habitantes pode portar arma de fogo em serviço, desde que tal município integre uma Região Metropolitana. Art. 6º, § 7o Aos integrantes das guardas municipais dos Municípios que integram regiões metropolitanas será autorizado porte de arma de fogo, quando em serviço. (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008) 4. DOS CRIMES E DAS PENAS I POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO Arma de fogo: arma que arremessa projéteis, empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil (Art. 3º, XIII, Decreto 3.665/2000 - R 105). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6146.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6146.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6146.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11706.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11706.htm#art1 17 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM Armas de fogo de uso permitido: .22; .32; .38; .380; espingarda calibre 12 (Art. 17 – R 105) Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Art. 16,§ 1o Decreto 5.123/2004 Para os efeitos do disposto no caput deste artigo considerar- se-á titular do estabelecimento ou empresa todo aquele assim definido em contrato social, e responsável legal o designado em contrato individual de trabalho, com poderes de gerência. Até 31 de dezembro de 2009, em razão da Lei 11.922/09, ninguém poderia ser autuado pela posse ilegal de arma de fogo, pois poderia regularizar a situação, quer renovando o registro antigo, quer requerendo-o na hipótese de não o possuir. Porém, o Art. 30 é inaplicável nos casos de arma com numeração raspada ou sinal adulterado, pois tal armamento não pode ser registrado, restando ao possuidor entrega-la a PF, sob pena de cometer o crime do Art. 16, pú, IV do Estatuto (STF, RHC 86.886. 15.05.2007). Art. 30. Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008) (Prorrogação de prazo) Art. 70-F. Decreto 5.123/2004 Não poderão ser registradas ou terem seu registro renovado as armas de fogo adulteradas ou com o número de série suprimido. (Incluído pelo Decreto nº 6.715, de 2008). Portanto, a vigência do Art. 12 estava condicionada ao fim do prazo para a regularização do registro, ou seja, 31 de dezembro de 2009. O crime resta caracterizado mesmo se a arma de fogo estiver desmuniciada, pois se trata de crime de perigo abstrato (STJ, HC 17.561-DF. 28/06/2005) e (STF, HC 96.072-RJ. 16/03/2010). Caso o proprietário da arma registrada precise levá-la para outro local, deverá obter uma autorização especial da PF chamada guia de trânsito (Art. 28, Decreto 5.123/2004). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11706.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11922.htm#art20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11922.htm#art20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6715.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6715.htm#art2 18 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM É crime permanente, ou seja, a qualquer momento pode ocorrer a apreensão da arma e a prisão em flagrante de seu possuidor. II OMISSÃO DE CAUTELA Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato. É o crime com a pena privativa de liberdade mais leve do estatuto. Trata-se de delito de menor potencial ofensivo, cabível a transação penal e suspensão condicional do processo, bem como é afiançável. Caso a pessoa que se apodere da arma seja apenas inexperiente, porém maior de idade, ocorrerá a contravenção penal prevista no Art. 19, §2º da LCP. O tipo não menciona munição ou acessório, mas apenas arma de fogo. Caso ocorra o apoderamento de munição por parte de menor de idade haverá a incidência da contravenção penal prevista no Art. 19, §2º, “c” da LCP. Só ocorrerá o crime previsto no parágrafo único se o sujeito deixar de registrar a ocorrência na delegacia de polícia civil e deixar de comunicar o fato à polícia federal, uma vez que se adotar qualquer das condutas não haverá crime. O delito do caput é culposo, pois, se agir com dolo, o crime será o do Art. 16, pú, V da lei. III PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDOArt. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 19 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. (Vide Adin 3.112-1) Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6o, 7o e 8o desta Lei. Não é crime de menor potencial ofensivo e não pode haver a suspensão condicional do processo. O STF julgou inconstitucional os parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da lei. Portar é levar consigo, ainda que não haja contato físico com o objeto, desde que tenha possibilidade de ter acesso ao objeto com facilidade: porta – luva de veículo (RT, 653:387). Haverá crime único se o agente, num mesmo contexto fático, estiver portando mais de uma arma ou mesmo armas e munições. Art. 24. O Porte de Arma de Fogo é pessoal, intransferível e revogável a qualquer tempo, sendo válido apenas com relação à arma nele especificada e com a apresentação do documento de identificação do portador.(Redação dada pelo Decreto nº 6.715, de 2008). Art. 26. O titular de porte de arma de fogo para defesa pessoal concedido nos termos do art. 10 da Lei no 10.826, de 2003, não poderá conduzi-la ostensivamente ou com ela adentrar ou permanecer em locais públicos, tais como igrejas, escolas, estádios desportivos, clubes, agências bancárias ou outros locais onde haja aglomeração de pessoas em virtude de eventos de qualquer natureza. (Redação dada pelo Decreto nº 6.715, de 2008). § 1o A inobservância do disposto neste artigo implicará na cassação do Porte de Arma de Fogo e na apreensão da arma, pela autoridade competente, que adotará as medidas legais pertinentes. § 2o Aplica-se o disposto no §1o deste artigo, quando o titular do Porte de Arma de Fogo esteja portando o armamento em estado de embriaguez ou sob o efeito de drogas ou medicamentos que provoquem alteração do desempenho intelectual ou motor. Se, num mesmo contexto fático, o sujeito furta uma arma de fogo e é surpreendido portando-a, o crime de porte será absorvido pelo crime de furto pois o porte era condição necessária para a consumação do delito. É a aplicação do princípio da consunção. IV DISPARO DE ARMA DE FOGO Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável. (Vide Adin 3.112-1) http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3112&processo=3112 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6715.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6715.htm#art1 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3112&processo=3112 20 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM Não é crime de menor potencial ofensivo nem há a possibilidade de suspensão condicional do processo. Exige dolo da conduta, sendo o disparo de arma de fogo acidental fato atípico. Haverá a aplicação do princípio da consunção no caso de disparo de arma de fogo e porte ilegal, ficando este absorvido por aquele, pois serviu de meio para a conduta do disparo que era o fim, desde que a arma seja de uso permitido porque as penas são as mesmas. Porém, se a arma for de uso proibido ou estiver com a numeração raspada (Art. 16 caput e Art. 16, pú, IV), por ser a pena mais severa, o crime de disparo será absorvido. O crime contra a vida absorve o disparo, pois o fim do agente era matar, portanto, a finalidade era esse outro crime. V POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo. Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. (Vide Adin 3.112-1) Art. 3º, XVIII Decreto 5.123/2004 - arma de uso restrito: arma que só pode ser utilizada pelas Forças Armadas, por algumas instituições de segurança, e por pessoas físicas e http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3112&processo=3112 21 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exército, de acordo com legislação específica; Armas de fogo de uso restrito: .357 Magnum (Art. 18 – R 105) Art. 3º, LI, Decreto 5.123/2004- explosivo: tipo de matéria que, quando iniciada, sofre decomposição muito rápida em produtos mais estáveis, com grande liberação de calor e desenvolvimento súbito de pressão; Caso o indivíduo seja flagrado portando um revólver calibre 38 sem autorização, será autuado por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Art. 14), porém, caso a perícia detecte que a arma fora adaptada para disparar munição calibre 357, tal indivíduo será processado pelo Art. 16, pú, II, devendo a denúncia ser aditada pelo representante do MP. São exemplos de artefato explosivo: granada, morteiro. Artefato incendiário é qualquer mecanismo construído com o objetivo de provocar incêndio. Ex: “coquetel Molotov”. Se o agente empregar o artefato e produzir incêndio ou explosão, existindo perigo concreto para a vida ou patrimônio alheio, haverá o crime do Art. 250 ou Art. 251 do CP, ambos com pena de 3 a 6 anos de reclusão também, não se admitindo o concurso de crimes. VI COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Equipara-se à atividadecomercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência. É crime próprio, pois somente poderá ser cometido por aquele que exerça atividade comercial ou industrial, ainda que informalmente. A pena cominada é a mais grave do estatuto. Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito. VII TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente: 22 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Nesse caso não há a necessidade de a atividade ser exercida de forma industrial ou comercial, podendo ser praticada por qualquer pessoa, tratando-se de crime comum. Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. (Vide Adin 3.112-1) ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90) 1. INTRODUÇÃO É um microssistema legislativo porque é considerado sistema de garantia de direitos. É dividido em sistema primário, secundário e terciário de garantia. Alguns doutrinadores entendem existir o sistema quaternário – de responsabilização administrativa, civil e penal dos indivíduos que infringem as normas do estatuto. Antes vigia o Código de Menores de 1979 – Doutrina da situação irregular. A CF/1988, no Art. 227, trouxe o princípio da proteção integral. O princípio estabelece que o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3112&processo=3112 23 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária são assegurados com absoluta prioridade (Art. 4º ECA). Desde 1979 foram iniciados os trabalhos para uma convenção sobre o assunto, o que se concretizou em 1989 com a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e do Adolescente. Art. 1º. ECA Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. O artigo 4º ainda disciplina os responsáveis por assegurar tais direitos: Estado, família, sociedade em geral e comunidade. Primário: garantias principais em relação à criança e ao adolescente. Vida, educação, convivência familiar e comunitária (manutenção na família originária, adoção, colocação em família substituta). ECA, Art. 4º, Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência do atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MATRÍCULA E FREQUÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. DEVER DO ESTADO. 1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública com o fito de assegurar a matrícula de duas crianças em creche municipal. O pedido foi julgado procedente pelo Juízo de 1º grau, porém a sentença foi reformada pelo Tribunal de origem. 2. Os arts. 54, IV, 208, III, e 213 da Lei 8.069/1990 impõem que o Estado propicie às crianças de até 6 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré- escola. 3. É legítima a determinação da obrigação de fazer pelo Judiciário para tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistência educacional, não havendo falar em discricionariedade da Administração Pública, que tem o dever legal de assegurá-lo. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso Especial provido. (STJ. 2ª T. R.Esp. nº 511645/SP. Rel. Min. Herman Benjamin. J. em 18/08/2009). Secundário: Art. 101 ECA medidas de proteção. Caso o sistema primário não seja observado, deve ser buscada a solução nas medidas de proteção. Começa aqui a aplicação às avessas do estatuto, pelo menos em regra, mas nesse caso quando a criança e o adolescente têm seus direitos violados. 24 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM Terciário: aplicação única e exclusiva ao adolescente. Aplicação das medidas sócio educativas do Art. 112 do ECA. Criança pratica ato infracional (Art. 105 ECA), mas não será inserida no sistema terciário. 2. CONCEITO Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. O critério adotado foi o cronológico objetivo (técnico): criança: indivíduo até 12 anos incompletos. Adolescente: indivíduo de 12 a 18 anos incompletos. No período feudal, relata Maria Auxiliadora Minahim (apud SARAIVA, 2003, p. 14), em países como a Itália e a Inglaterra, era utilizado o método da ‘prova da maçã de Lubeca’, que consistia em oferecer uma maçã e uma moeda à criança, sendo que se escolhida a moeda, considerava-se comprovada a malícia e o discernimento, podendo ser então responsabilizada pelos seus atos. O ECA deixou de adotar a expressão menor de idade, por entender o legislador que tinha conotação pejorativa, porém, o termo é utilizado no código civil sem nenhum prejuízo. É importante também saber que eventual emancipação de jovens entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos de idade, nos moldes do permitido pelo art. 5º, par. único, do CC, não desvirtua sua condição de adolescentes, para fins de incidência das normas de proteção contidas no ECA e em outros Diploma Legais correlatos. Neste sentido versa enunciado aprovado por ocasião da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários-CEJ, do Conselho da Justiça Federal-CJF: “Art.5º. A redução do limite etário para definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, inc. I, da Lei nº 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial”. 3. CONSELHO TUTELAR Art. 131. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei. O Art. 262 do ECA estabelece que enquanto não instalados os Conselhos Tutelares, as atribuições a eles conferidas serão exercidas pela autoridade judiciária. O Conselho Tutelar criado possui um caráter institucional, ou seja, uma vez criado e instalado, passa a ser, em caráter definitivo, uma das instituições integrantes do Sistema de Garantias dos Direitos da Criança e do Adolescente, não mais devendo haver solução de continuidade em sua atuação, mas apenas a renovação periódica de seus membros. Caso o Poder Público Municipal, ao qual incumbe a manutenção do Conselho Tutelar, permita, por qualquer causa ou motivo, a interrupção das atividades do Conselho Tutelar, as atribuições a este inerentes retornarão à autoridade judiciária. O Poder Judiciário pode determinar a implantação de Conselho Tutelar. 25 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR. IMPLANTAÇÃO DE CONSELHO TUTELAR. REQUISITOS DEMONSTRADOS. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, em cada município haverá, no mínimo, umConselho Tutelar composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local, devendo ser compelido, através de Ação Civil Pública, aquele ente municipal que, a despeito de publicar lei a respeito, não efetiva a implementação para efetivo funcionamento do Conselho. (TJMG. 8ª C. Cív. A.I. n° 1.0133.05.027038-7/001. Rel. Teresa Cristina da Cunha Peixoto. J. em 28/09/2006). A "autonomia" a que se refere o dispositivo é sinônimo de independência funcional, que por sua vez se constitui numa prerrogativa do Órgão, enquanto colegiado, imprescindível ao exercício de suas atribuições. O Conselho Tutelar não necessita submeter suas decisões ao crivo de outros Órgãos e instâncias administrativas, lhe tendo sido inclusive conferidos instrumentos para execução direta das mesmas (Art. 136, inciso III, do ECA), somente podendo ser revista pelo Poder Judiciário quanto a sua legalidade e mediante provocação de quem tenha legítimo interesse ou do Ministério Público (Art. 137, do ECA), em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5º, XXXV CF). O Conselho Tutelar é órgão municipal que possui completa autonomia em relação ao Poder Judiciário, e embora, dentre outras atribuições, tome decisões e aplique medidas de proteção a crianças, adolescentes, pais e responsáveis (exercendo em muitos aspectos o papel que na sistemática do revogado “Código de Menores” cabia ao “Juiz de Menores”), estas possuem um caráter meramente administrativo. Uma das ideias básicas que inspirou a criação do Conselho Tutelar foi a “desjudicialização” do atendimento à criança e ao adolescente, na perspectiva de assegurar maior celeridade e menos burocracia na aplicação de medidas e encaminhamento para os programas e serviços públicos correspondentes. O membro do Conselho Tutelar não integra o Poder Judiciário nem se confunde com a figura do antigo “comissário de menores”. O objetivo fundamental da intervenção do Conselho Tutelar não é com a pura e simples aplicação de medidas (e/ou com o mero “encaminhamento” para os programas de atendimento e serviços – entidades governamentais e não governamentais (Art. 90, §1º ECA), que serão fiscalizadas pelo Poder Judiciário, pelo MP e pelos próprios Conselhos Tutelares (Art. 95 ECA), mas com a efetiva solução dos problemas que afligem a população infanto- juvenil, proporcionando-lhes, de maneira concreta, a proteção integral que lhes é prometida já pelo art. 1º, do ECA. Assim sendo, a intervenção do Conselho Tutelar deve ter um caráter resolutivo, de modo que as causas que se enquadram na sua esfera de atribuições sejam por ele próprio solucionadas (sem prejuízo da atuação, em regime de colaboração, de outros órgãos, programas e serviços integrantes da “rede de proteção” à criança e ao adolescente que todos os municípios têm o dever de implementar), não podendo o órgão servir de mero “degrau” para que o caso chegue ao Poder Judiciário. Art. 132. Em cada Município haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, escolhido pela comunidade local para mandato de três anos, permitida uma recondução. 26 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM É obrigatória, portanto, a implantação de ao menos um Conselho Tutelar em cada município brasileiro, podendo a lei municipal prever a criação de tantos outros quantos que entender necessários ao adequado atendimento da população infanto-juvenil. A Lei Federal não estabelece critérios para o número de Conselhos Tutelares que os municípios de maior porte devem possuir, porém segundo anexo à Resolução nº 75/2001, do CONANDA, recomenda-se no mínimo 01 (um) Conselho Tutelar para cada grupo de 200.000 (duzentos mil) habitantes no município. Artigo com redação determinada pela Lei nº 8.242/1991, de 12/10/1991. A redação original do dispositivo falava em “eleição” e “reeleição”, tendo sido tal terminologia considerada inconstitucional face às particularidades do processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, que é regulado por lei municipal. A escolha dos membros do Conselho Tutelar, no entanto, deve observar um processo democrático, no qual se garanta a participação, na condição de eleitores, de todos os cidadãos do município, representando os mais diversos segmentos da sociedade. A aludida “recondução” não pode ocorrer de forma “automática”, sendo necessário que o conselheiro tutelar que aspira permanecer na função se submeta novamente a todas as etapas do processo de escolha definidas na legislação municipal específica, passando mais uma vez pelo "crivo das urnas" em absoluta igualdade de condições com os demais candidatos. Art. 133. Para a candidatura a membro do Conselho Tutelar, serão exigidos os seguintes requisitos: I - reconhecida idoneidade moral; II - idade superior a vinte e um anos; III - residir no município Estes são os requisitos mínimos. É admissível que, por intermédio de lei municipal específica (e não mera deliberação ou resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente), sejam estabelecidos outros, desde que razoáveis e compatíveis com a atividade desenvolvida pelo Conselho Tutelar. Requisitos por demais restritivos devem ser evitados, sendo certo que alguns por vezes exigidos, como a habilitação para conduzir veículo, chegam a ser inconstitucionais, por impedir, de forma injustificável, por exemplo, que deficientes visuais tenham acesso à função de conselheiro tutelar. Neste sentido: RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATURA A MEMBRO DO CONSELHO TUTELAR. LEI MUNICIPAL EXIGÊNCIA DE ESCOLARIDADE MÍNIMA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 133 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. I. A Lei nº 620/98, do Município de Duas Barras, Estado do Rio de Janeiro, ao exigir que os candidatos a Conselheiro do Conselho Tutelar possuíssem, pelo menos, o primeiro grau completo, apenas regulamentou a aplicação da Lei nº 8.069/90, adequando a norma às suas peculiaridades, agindo, portanto, dentro da sua competência legislativa suplementar (art. 30, inc. II, da CF). II. O art. 133 do ECA não é taxativo, vez que apenas estabeleceu requisitos mínimos para os candidatos a integrante do Conselho Tutelar, que é serviço público relevante, podendo, inclusive, ser remunerado. III. Recurso especial 27 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM provido. (STJ. 1ª T. R.Esp. n° 402155/RJ. Rel. Min. Francisco Falcão. Publ. DJ de 15/12/2003, p. 189. In RSTJ 179/112). A prática de condutas ilícitas e/ou incompatíveis com a função, ainda que no período anterior ao mandato (como quando da campanha eleitoral) tem sido invocada para impedir a posse ou determinar a destituição do membro do Conselho Tutelar da função. Neste sentido: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Eleição de Conselheiro Tutelar. Irregularidades durante a campanha política, incluindo promessa de vantagens ilícitas e transporte de eleitores, acarretando prisão em flagrante. Prefaciais de incompetência de juízo e carência de ação, ambas afastadas pela Doutora Juíza 'a quo'. Sentença de procedência, confirmada em sede de apelação. Recurso desprovido. (TJRS. 2ª C. Cív. Ap. Cív. nº 70004350963. Rel. Des. Túlio de Oliveira Martins. J. em 23/04/2003); e AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSELHEIRO TUTELAR. Se há indícios de que o conselheiro tutelar praticou atos que demonstram não ter idoneidade moral para o desempenho do cargo, o eu afastamento, através de liminar concedida em ação civil pública, é decisão que deve ser mantida, até para salvaguardar o bom conceito do órgão perante a opinião pública. Agravo de instrumento improvido. (TJRS. 2ª C. Esp. Cív. A.I. nº 70004647715. Rel. Des. Ana Beatriz Iser. J. em 11/11/2002). Em que pese a alteração da idade para a plena capacidade civil promovida pelo Código Civil de 2002, não é possível considerar também modificado o presente dispositivo, de modo a permitir que pessoas com idade inferior aos 21 (vintee um) anos sejam candidatas ao Conselho Tutelar. O Estatuto da Criança e do Adolescente é uma lei especial, que tem regras e princípios próprios, de Direito Público, não tendo sido neste aspecto modificado pela nova Lei Civil, que procura regular os interesses particulares. O Estatuto estabelece como requisito para a candidatura a membro do Conselho Tutelar a idade de 21 (vinte e um) anos, nada falando da plena capacidade civil. Art. 134. Lei Municipal disporá sobre local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remuneração de seus membros. Parágrafo único. Constará da Lei Orçamentária Municipal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar. Embora o dispositivo em questão estabeleça que a remuneração dos membros do Conselho Tutelar não é obrigatória, a extrema relevância de suas atribuições, somada às dificuldades encontradas no desempenho da função, e a necessidade de dedicação exclusiva em tempo integral, com atuação de forma itinerante e preventiva (única forma de proporcionar o necessário atendimento prioritário, célere e eficaz à população infanto-juvenil local), verdadeiramente exigem mais do que uma justa contraprestação financeira. Importante também mencionar que todos os membros do Conselho Tutelar devem ser remunerados, não sendo admissível (face ao princípio constitucional da isonomia, insculpido pelo art. 5º, caput e inciso I, da CF) a remuneração, por exemplo, apenas do “presidente/coordenador” do órgão ou parte de seus integrantes, gerando um tratamento desigual àqueles que exercem (ou ao menos deveriam exercer) as mesmas funções (os cinco conselheiros tutelares). Ainda sobre a matéria, vide Decreto nº 4.032/2001, de 26/11/2001, que alterou em parte do Decreto nº 3.048/1999, de 06/05/1999, relativo ao Regulamento de Benefícios da Previdência Social - RBPS e, entre outras disposições, definiu o Conselheiro Tutelar, quando remunerado, como segurado obrigatório do Regime Geral da Previdência Social. Vale também dizer que a 28 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM cumulação da função de conselheiro tutelar com outro cargo ou função pública, é possível, desde que observado o disposto no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, ou seja, somente poderá haver cumulação com as funções relacionadas no citado dispositivo constitucional, desde que haja compatibilidade de horários. O ideal, no entanto, é que o membro do Conselho Tutelar exerça a função em regime de dedicação exclusiva, porém, para que seja possível exigir tal requisito, é fundamental que a Lei Municipal estabeleça uma remuneração adequada, condizente com a relevância da atividade desempenhada. Sobre a matéria: SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHEIRO TUTELAR. ACÚMULO DE CARGOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBILIDADE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. É lícito o estabelecimento de requisito para o ingresso na função pública, no cargo de Conselheiro Tutelar, bem como o seu regime de trabalho, por meio da legislação municipal, sem que isso viole competência da União. A respeito do tema o Centro de Estudos deste Tribunal já se pronunciou por meio da Conclusão de nº 30. O requisito legal em questão (dedicação exclusiva) foi retirado do texto original da Lei - Santiago nº 31/94 através da Lei - Santiago nº 04/00, que passou a permitir a acumulação do cargo de Conselheiro Tutelar com quaisquer outros cargos ou funções públicas, desde que houvesse compatibilidade de horário, caso da impetrante. Concessão da segurança que se impõe. Precedentes colacionados. (TJRS. 3ª C. Cív. Reex. Necess. em MS nº 70021220843. Rel. Des. Nelson Antônio Monteiro Pacheco. J. em 14/08/2008). Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo. Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar: I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII; II - atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII; III - promover a execução de suas decisões, podendo para tanto: a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança; b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações. IV - encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente; 29 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM V - encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência; VI - providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional; VII - expedir notificações; VIII - requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário; IX - assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; X - representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3º, inciso II da Constituição Federal; XI - representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural. Parágrafo único. Se, no exercício de suas atribuições, o Conselho Tutelar entender necessário o afastamento do convívio familiar, comunicará incontinenti o fato ao Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção social da família. Caso, em situações extremas (a regra absoluta será o atendimento da criança/adolescente no seio de sua família), constate a necessidade do afastamento da criança/adolescente do convívio familiar, o Conselho Tutelar deverá encaminhar o caso à apreciação da autoridade judiciária (Art. 136, inciso V, do ECA), ou Ministério Público (Arts. 136, incisos IV, XI e par. único, do ECA), para fins de propositura da competente ação de suspensão ou destituição do poder familiar, destituição de tutela ou guarda (verificando-se sempre da possibilidade de a autoridade judiciária determinar, como providência cautelar, o afastamento apenas do agressor da moradia comum, conforme disposto no Art. 130, do ECA. Isto ocorre porque tais medidas, diante de sua gravidade e implicações, somente poderão ser aplicadas dentro de um procedimento judicial contencioso, em que se garanta aos pais ou responsável os direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa. O afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária (Art. 101, §2º, do ECA). A aplicação de medidas aos pais ou responsável - tendo sempre como princípio o fortalecimento dos vínculos familiares e a proteção à família - deve ser concomitante à aplicação de medidas de proteção à criança e ao adolescente, valendo repetir que, caso em situações extremas seja necessário o afastamento, ainda que temporário, da criança ou adolescente do convívio familiar, caberá ao Conselho Tutelar o acionamento do Ministério Público ou autoridade judiciária (Art. 136, inciso XI e pú, do ECA), a quem compete, com exclusividade, a aplicação de medidas que importem em destituição de guarda ou tutela, suspensão ou destituição do poder familiar (Art. 129, incisos VIII, IX e X, do ECA). 30 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL INSTRUTOR: CAPITÃO PM CONRADO REIS CAPCONRADOREIS@HOTMAIL.COM O descumprimento das
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