AÇÃO DE REPETIÇAO DE INDÉBITO

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Caso concreto AV1 – Direito Financeiro e Tributário II
(manhã – turma 1001)
Prof. Daniela Juliano Silva
(Valor: 2 pontos)
“A União, por não ter recursos suficientes para cobrir despesas referentes a investimento público urgente e de relevante interesse nacional, instituiu, por meio da Lei Ordinária nº 1.234, publicada em 01 de janeiro de 2014, empréstimo compulsório. O fato gerador do citado empréstimo compulsório é a propriedade de imóveis rurais e o tributo somente será devido de maio a dezembro de 2014. Caio, proprietário de imóvel rural situado no Estado X, após receber a notificação do lançamento do crédito tributário referente ao empréstimo compulsório dos meses de maio a dezembro de 2014, realiza o pagamento do tributo cobrado. Posteriormente, tendo em vista notícias veiculadas a respeito da possibilidade desse pagamento ter sido indevido, Caio decide procurá-lo(a) com o objetivo de obter a restituição dos valores pagos indevidamente”. Pergunta-se:
A) Qual a medida judicial adequada para reaver em pecúnia os pagamentos efetuados?
 O contribuinte deverá entrar com uma AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO que se refere à possibilidade do direito do contribuinte pleitear junto às autoridades fazendárias, a devolução de tributo pago indevidamente, nos termos do artigo 165, inciso I, do CTN e 150, inciso III, alínea b, da CRFB/88. Pode também arguir a inconstitucionalidade formal através do controle difuso de inconstitucionalidade. 
 Os contribuintes têm o direito de, independentemente de prévio protesto, solicitar, junto ao ente tributante, a restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos:
 I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art. 3º da LCp nº 118, de 2005)
II – na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória
 
B) Quais os principais argumentos de defesa a serem utilizados na construção de referida ação? Cite doutrina e jurisprudência sobre o tema. 
O contribuinte deve argumentar no sentido de demonstrar que correu uma inconstitucionalidade formal, uma vez que o empréstimo compulsório deve ser instituído mediante lei complementar e não por lei ordinária, conforme inciso II, do artigo 148 da CRFB/88.
 A inconstitucionalidade por ação do tipo formal, também conhecida como inconstitucionalidade nomodinâmica, ocorre quando o processo legislativo de formação da lei ou ato normativo não foi obedecido conforme determinado pela Constituição. Diz-se que a lei ou o ato tem vício de forma.
Por se tratar de um caso em concreto que envolve um particular, pessoa física, CAIO, a inconstitucionalidade da norma em tela, empréstimo compulsório criado mediante lei ordinária, deve ser arguida em Controle Difuso de Constitucionalidade, cuja legitimação para a propositura da ação pode ser exercida por qualquer pessoa, física ou jurídica, que ingresse em juízo para salvaguarda de um direito particular. 
 A competência para julgamento da Ação Difusa pode ser exercida por todo e qualquer magistrado. O juízo competente para a ação de repetição de indébito tributário será, em regra, o do foro do domicílio tributário do sujeito passivo. Para fixação deste juízo, devem-se considerar os preceitos do artigo 891 do Código de Processo Civil, assim como os artigos 127 e 159 do CTN, e o artigo 109 da CRFB/88. 
 Na ação de CAIO as questões incidentais são a causa de pedir com fulcro no artigo 165 do CTN, e a declaração de inconstitucionalidade formal da lei que instituiu o empréstimo compulsório questionada sob o prisma do controle difuso de constitucionalidade cujos efeitos da sentença são inter parts, logo diz respeito somente ao caso em concreto, ou seja, no processo movido por CAIO e ex tunc, retroage a data em que a lei questionada passou a gerar seus efeitos . Já no pedido, o autor, CAIO, requer a procedência da presente ação de repetição de indébito, com a consequente condenação da ré, União, a restituir a quantia paga por CAIO, com a incidência da correção monetária a partir do pagamento indevido, nos termos da súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça, e dos juros de moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula 188 também do Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido, a jurisprudência do Col. STJ:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. ENQUADRAMENTO NO REGIME DE ECONOMIAS. CULPA DA CONCESSIONÁRIA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. 1. O art. 42, parágrafo único, do CDC estabelece que "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". 2. Interpretando o referido dispositivo legal, as Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte de Justiça firmaram orientação no sentido de que "o engano, na cobrança indevida, só é justificável quando não decorrer de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor do serviço" (REsp 1.079.064/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009). Ademais, "basta a culpa para a incidência de referido dispositivo, que só é afastado mediante a ocorrência de engano justificável por parte do fornecedor" (REsp 1.085.947/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 12.11.2008). Destarte, o engano somente é considerado justificável quando não decorrer de dolo ou culpa. 3. Na hipótese dos autos, conforme premissas fáticas formadas nas instâncias ordinárias, não é razoável falar em engano justificável. A cobrança indevida de tarifa de água e esgoto deu-se em virtude de culpa da concessionária, a qual incorreu em erro no cadastramento das unidades submetidas ao regime de economias. Assim, caracterizada a cobrança abusiva, é devida a repetição de indébito em dobro ao consumidor, nos termos do parágrafo único do art. 42 do CDC. 4. Recurso especial provido. (STJ 1ª turma Min. Rel. Denise Arruda REsp 1084815/SP DJ 5.8.2009) (Grifou-se).
 
JURISPRUDÊNCIA, julgada em 09 de agosto de 2012, na 32ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo Relator Hamid Bdine:
 
"Prestação de serviços de telefonia. Ação declaratória c.c. pedido indenizatório. Resolução contratual por defeito na prestação do serviço. Admissibilidade. Comprovação nos autos de que houve pagamento de quantias indevidas. Ausência de demonstração de má-fé da empresa de telefonia celular a ensejar a repetição em dobro. Restituição simples. Correção monetária a incidir desde o efetivo desembolso de cada parcela. Multa contratual indevida. Ausência de pagamento da multa cobrada. Impossibilidade de condenação da ré ao pagamento em dobro. Danos morais não caracterizados. Situação que não ultrapassou o mero aborrecimento ou dissabor cotidiano. Ausência de lesão a direito da personalidade. Indenização indevida. Honorários advocatícios. Autora que não conseguiu obter tudo o que pediu. Configurada a sucumbência recíproca. Cada parte deve arcar com os honorários de seu patrono, de acordo com o artigo 21, do Código de Processo Civil. Recursos parcialmente providos”.
A ação de repetição de indébito é cabível para restituir os valores dos tributos pagos indevidamente. O pedido deve constar a confirmaçãodo pagamento indevido e exigir daquele que recebeu a devolução da importância paga. É classificada como uma ação de conhecimento de natureza condenatória.
A repetição de indébito pode ser ajuizada em caso de: a) Cobrança de tributo indevido ou devido a maior (por erro de direito ou por erro de fato); b) Erro na identificação do sujeito passivo; c) Reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão denegatória.
No caso de repetição de indébito tributária, o sujeito ativo da ação é o contribuinte e o sujeito passivo da ação é a fazenda pública.
Cabe lembrar que a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do encargo financeiro somente será feita: a) A quem provar ter assumido o referido encargo e; b) A quem, no caso de ter transferido o encargo a terceiros, estiver por este expressamente autorizado.
O direito de ajuizar a ação de repetição de indébito extingue-se em 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário ou da data da decisão irreformável ou transitada em julgado em face de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 17° ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 295.